正義鏡像的縫合

摘要：從本體來看，法律救濟(jì)源于權(quán)利、正義、規(guī)則，立基于適度的主動(dòng)，追求真實(shí)、良善、藝術(shù)的問題解決。在現(xiàn)代社會(huì)，法律救濟(jì)有立法、行政、司法、市場、憲政等多種通道。司法是其中心通道，也是實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)法律化的根本要津，必須體現(xiàn)法治正義的內(nèi)在訓(xùn)誡。

關(guān)鍵詞：法律救濟(jì)；司法；救濟(jì)法

中圖分類號：D90—052 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009—3060(2008)05—0072—06

紛繁復(fù)雜的正義理論發(fā)展至今，智者賢達(dá)也未得出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的正義公式，世界各國的法律制度也未能塑造出一種普適的正義模型。反思之后的結(jié)論，無非是兩種：正義的相對性和法律的地方性。正義在理論家眼里開始變作一種“鏡像”——虛幻的真實(shí)或真實(shí)的虛幻；法律在立法者手中也開始成為一種工具——單調(diào)的規(guī)則與規(guī)則的單調(diào)。法律救濟(jì)開始拋棄正義的理想，投向社會(huì)功利主義的溫懷；正義理念也逐漸學(xué)會(huì)習(xí)慣分裂的形象，追逐法律實(shí)證主義的青睞。本文從法哲學(xué)視角對這種傾向做出了檢討，提出了以“重塑司法正義，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)法律”為主線的中國法治變革之道。

一、法律救濟(jì)的本體解析

1 法律救濟(jì)的本原

“救濟(jì)”一詞有多種含義，但在法律語境中，它主要是指與一個(gè)人或?qū)嶓w的法律權(quán)利相關(guān)的正義提供方式。在法律上，救濟(jì)是法庭用以恢復(fù)當(dāng)事人權(quán)利或達(dá)到錯(cuò)誤矯正目的的法律方法。法律救濟(jì)方法，也就是須依靠規(guī)則獲得的救濟(jì)。

(1)權(quán)利：法律救濟(jì)的孕生本原

權(quán)利的基本屬性主要有五個(gè)方面：①利益：一項(xiàng)權(quán)利之所以成立，是為了保護(hù)某種利益。利益包括個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。任何利益訴求都可能成為法律救濟(jì)的權(quán)利。②主張：一項(xiàng)利益若無人對它進(jìn)行主張或訴求，就不可能成為權(quán)利。特別是當(dāng)利益受到侵犯或威脅時(shí)，主張利益就顯得尤其重要了。③資格：提出利益主張的憑藉就是資格，法律救濟(jì)的權(quán)利主體必須具有相應(yīng)的法律資格。④權(quán)能：這是指權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其利益的權(quán)威和能力。⑤自由：作為權(quán)利要素的自由，指的是權(quán)利主體可以按個(gè)人意志去行使或放棄該權(quán)利，不受外來干預(yù)或脅迫，亦即我們通常所謂的“權(quán)利可以行使也可以放棄”的原則。

權(quán)利之所以成為法律救濟(jì)的母體，首先是因?yàn)榉删葷?jì)的實(shí)體內(nèi)容是各種具體的利益主張。糾紛和沖突的發(fā)生往往都表現(xiàn)為利益主張的歧異與不合，對利益主張的判別、調(diào)解最終達(dá)致和諧無疑是法律救濟(jì)最重要的功能性要求。除此之外，法律救濟(jì)的主體塑造也離不開權(quán)利主體的資格、權(quán)能與自由。沒有法律資格的人不可能在法律的途徑內(nèi)尋求到合適的救濟(jì)。沒有相應(yīng)權(quán)威和能力的人即使其具備了紙面的法律資格也會(huì)因?qū)嶋H困難得不到權(quán)利救濟(jì)。沒有自由的人更不可能成為法律救濟(jì)的適格主體，因?yàn)橥庠诘母深A(yù)與脅迫無法使其真實(shí)意志與其利益訴求相一致，法律也難以給一個(gè)讓其滿意的“說法”。總而言之，在一個(gè)權(quán)利匱乏、殘缺的國度，法律救濟(jì)不可能正常孕生、發(fā)展，因?yàn)樗膶?shí)體內(nèi)容和主體塑造都無法形成。沒有內(nèi)容和主體的法律救濟(jì)要么是神意的超然昭示，要么是特權(quán)階層的專政獨(dú)裁，都是脫離民權(quán)與公義的惡法之治。

(2)正義：法律救濟(jì)的精神本原

權(quán)利的陽光可以驅(qū)散人們心頭的隱憂，但也可能超出正當(dāng)思維的范疇。在法學(xué)上，“濫用權(quán)利”的現(xiàn)象被認(rèn)為是“權(quán)利主體在權(quán)利行使過程中故意超越救濟(jì)界限損害他人的行為。”對這種淆擾正當(dāng)思維的“故意”，法律需要通過“正義”的目的追求來加以克服和救濟(jì)。正義，是法律救濟(jì)的精神本原，離開了正義的追尋，法律救濟(jì)便會(huì)淪為無靈魂的僵軀，喪失最珍貴的人文價(jià)值。

正義是什么?這是個(gè)讓古今中外無數(shù)賢哲頭痛不已的問題。誠如博登海默所言，“正義有著一張普洛透斯似的臉(a Protean Face)，變幻無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”每個(gè)人心中都有自己的正義觀，幻想將它們統(tǒng)一同化是不可能的。法律救濟(jì)追求的正義也不僅僅是這些不確定的正義觀念，而是一套融凝了實(shí)體正義觀念和程序正義制度的“全面正義”。

實(shí)體正義觀，簡而言之，就是旨在保障人們各項(xiàng)實(shí)體權(quán)利的法律正義觀。長期以來，法律之所以被稱為正義的代名詞，就在于它追求法定權(quán)利的落實(shí)，平等無間地保障人們的利益、主張、資格、權(quán)能和自由。這種法律正義觀念使得法律救濟(jì)具有與生俱來的平等性格，它不分男女、老幼、貴賤、親疏，遵循權(quán)利保障與實(shí)現(xiàn)的邏輯，盡可能地為大多數(shù)人的最大幸福提供價(jià)廉質(zhì)優(yōu)的服務(wù)。

實(shí)體正義的觀念構(gòu)成了法律救濟(jì)公信力的源泉，但倘若沒有一套程序正義制度，這種“公信力”就會(huì)大打折扣。法諺有云：“正義不僅要被實(shí)現(xiàn)，還要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！背绦蛘x制度就是保證法律救濟(jì)的實(shí)體正義得以正當(dāng)實(shí)現(xiàn)的根基支撐。一個(gè)敗訴的當(dāng)事人可能非常滿意法律救濟(jì)的“公信力”，因?yàn)樗ㄟ^程序正義制度體會(huì)到了什么叫司法的中立、無偏私，什么叫法庭的公平聽審，什么叫裁判過程和結(jié)果的高度透明……，他感到自己的尊嚴(yán)在正義的法律程序中受到了細(xì)致入微的關(guān)懷，即使出現(xiàn)了實(shí)體上對自己不利的狀況，也輸?shù)眯姆诜?/p>

(3)規(guī)則：法律救濟(jì)的運(yùn)行本原

在追求“全面正義”的過程中，法律救濟(jì)應(yīng)當(dāng)以規(guī)則為運(yùn)行本原?！胺墒鞘谷藗兊男袨榉囊?guī)則治理的事業(yè)”，富勒的這句經(jīng)典名言讓我們感到了法律的規(guī)則力量。法律本身之所以成為一種維護(hù)權(quán)利、實(shí)現(xiàn)正義的救濟(jì)途徑，在很大程度正是因?yàn)樗旧淼囊?guī)則特性。法律規(guī)則對于規(guī)范人們的權(quán)利、義務(wù)起著至關(guān)緊要的作用。法律規(guī)則以明確的語言、嚴(yán)整的結(jié)構(gòu)、可預(yù)見的處理形式讓人們對自己的生活建立起穩(wěn)定的預(yù)期。

另一方面，法律救濟(jì)過程本身也應(yīng)當(dāng)具有規(guī)則性。公民尋求法律救濟(jì)、國家實(shí)施法律救濟(jì)、社會(huì)監(jiān)督法律救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的規(guī)則。如果法律救濟(jì)過程自身都無規(guī)可循，那么我們還有什么理由相信法律會(huì)給予紛爭以規(guī)則的救濟(jì)?

2 法律救濟(jì)的本質(zhì)

法律救濟(jì)在本質(zhì)上是一種法律本體范疇內(nèi)的補(bǔ)救和矯正，它必須與法律存在要素性關(guān)聯(lián)，并且有助于實(shí)現(xiàn)法律保障的權(quán)利與正義。依據(jù)這樣一種法律救濟(jì)的本質(zhì)觀念，我們很容易將對流浪兒童的社會(huì)救助與送溫暖式的政治救濟(jì)排除于法律救濟(jì)之外，這些救助活動(dòng)本身當(dāng)然有利于法律權(quán)利與正義的實(shí)現(xiàn)，但它們與法律不存在要素性關(guān)聯(lián)，因而不能稱為法律救濟(jì)。

法律包含規(guī)則、原則、概念這些基本要素。一般而言，法律救濟(jì)必須“有規(guī)可循”，“有理可據(jù)”并“有話可說”。法律救濟(jì)之“規(guī)”就是法律的規(guī)則，法律救濟(jì)之“理”就是法律的原則，法律救濟(jì)之“話”就是法律的概念。法律救濟(jì)因嚴(yán)格而“被動(dòng)”，它本質(zhì)上不同于主動(dòng)熱情的社會(huì)服務(wù)，遵循“不告不理”的基本準(zhǔn)則。

當(dāng)然，法律救濟(jì)的消極性也不是絕對的。比如，對農(nóng)民工權(quán)益的法律援助可以被認(rèn)為是一種主動(dòng)的法律救濟(jì)，但這也是在大量農(nóng)民工權(quán)益被侵害而無救濟(jì)之途的客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的無奈主動(dòng)，是一種被迫的主動(dòng)，本質(zhì)上與法律救濟(jì)的消極性并不矛盾。

值得特別指出的是，現(xiàn)今許多國家都傾向于擴(kuò)大法律救濟(jì)概念的范圍，并通過專門的法律予以確定。比如法國在1998年12月18日第98—1163號法令中便對法律救濟(jì)這一概念作了擴(kuò)展式的再定義。新的法律救濟(jì)定義擴(kuò)大了人員參與的范圍，將社會(huì)工作者、法律救濟(jì)機(jī)構(gòu)、各種機(jī)構(gòu)、青年從業(yè)者、法律從業(yè)人員都作為法律救濟(jì)的提供方和參與人。與此相應(yīng)，新的法律救濟(jì)概念還擴(kuò)大了公民的權(quán)利：首先，公民有對其權(quán)利和義務(wù)的知情權(quán)，以及有權(quán)了解幫助其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的機(jī)構(gòu)；其次，在享受法律權(quán)利或履行義務(wù)時(shí)，有獲得法律救濟(jì)及在非司法程序中獲得幫助的權(quán)利；第三，有權(quán)獲得法律咨詢；第四，在制定和締結(jié)法律文件時(shí)有權(quán)獲得幫助。在具體實(shí)施體制上，法國也將省級法律援助委員會(huì)改革為法律救濟(jì)委員會(huì)，賦予了它很多全新的職權(quán)和目標(biāo)。

3 法律救濟(jì)的本性

(1)真實(shí)性法律之所以有別于一般的命令，比如暴徒搶劫的要求，很大程度就在于它具有真實(shí)的救濟(jì)功能。法律對民眾的承諾盡管有時(shí)以命令、制裁的方式做出，但它的前提是“真實(shí)”、“確定”，不會(huì)出現(xiàn)“法外再罰”、“一事多重處罰”的情形。當(dāng)然，法的理想與現(xiàn)實(shí)存在很大的差距，法律救濟(jì)也有理想的救濟(jì)和現(xiàn)實(shí)的救濟(jì)之分，但現(xiàn)實(shí)不等于真實(shí)，理想也不等于虛妄，恰是在理想與現(xiàn)實(shí)之間法律才獲得了不斷完善自身、發(fā)展自身的根由和動(dòng)力。英國普通法(Common Law)的發(fā)展歷程就是法律救濟(jì)方式不斷理性化的真實(shí)體現(xiàn)。現(xiàn)代法律之所以能成為“社會(huì)工程”之核心構(gòu)件，其救濟(jì)的真實(shí)性不可不說是一大基石。

(2)良善性如果說“真實(shí)”是法律救濟(jì)迷人的“面容”，“良善”就是法律救濟(jì)感人的“心靈”。法律救濟(jì)良善性的根源在于法律本身的良善性。“良法”是現(xiàn)代法的主體，現(xiàn)代法治是“良法之治”。法律救濟(jì)的良善并不是說法律只救濟(jì)“良善”，那樣，法律就成了道德的守護(hù)神而非權(quán)利的救濟(jì)者。法律救濟(jì)的良善主要指法律救濟(jì)從內(nèi)容到形式再到程序都應(yīng)當(dāng)符合基本的倫理要求，符合所謂“最低限度的自然法”。法律救濟(jì)不僅要一視同仁，還要關(guān)懷弱勢。這種“關(guān)懷”并非“法外施恩”，而是以起碼的社會(huì)正義為理據(jù)，通過理性的制度、程序設(shè)計(jì)讓法的陽光普照人間，使法律的正義充滿溫情，使那些訴諸法律救濟(jì)的公民對法律救濟(jì)方式本身也充滿信仰與敬意。

(3)藝術(shù)性法律救濟(jì)過程是多方面的“博弈場域”。其間，各種利益要求、措施手段都會(huì)粉墨登場。人們可以在這個(gè)場域中看到人性最真實(shí)的一面，也可以體悟世上另外一種高超的雜技表演，這就是法律救濟(jì)的藝術(shù)。對裁決者和提供救濟(jì)的一方而言，法律救濟(jì)是平衡與正義的藝術(shù)，沒有對各種利害關(guān)系的全面衡平就不可能彰顯真實(shí)的法律正義。對訴諸法律救濟(jì)的各方而言，法律救濟(jì)是斗爭與妥協(xié)的藝術(shù)，沒有為權(quán)利而斗爭的激情與信念，缺乏對法律表層背后的妥協(xié)真意的默會(huì)和貫徹，都不大可能順利實(shí)現(xiàn)各自的目的。多方博弈容易產(chǎn)生“囚徒困境”，解決的關(guān)鍵還是在于，各方應(yīng)有基本的信任，這個(gè)信任的基礎(chǔ)只能是法律。在由法律構(gòu)建的公共領(lǐng)域，大家自由、平等、溝通、協(xié)商、尋求問題的良善處置，最終達(dá)成一個(gè)彼此都還算滿意的結(jié)局。

二、法律救濟(jì)的通道概覽

1 立法通道

權(quán)威的《牛津法律大辭典》將立法定義為“通過具有特別法律制度賦予的有效地分布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機(jī)構(gòu)的意志制定或修改法律的過程”。立法救濟(jì)是一種具有抽象特征和普遍效力的法律救濟(jì)通道，它一般以成文法的形式將權(quán)利救濟(jì)的基本方式和原則確定下來。對此特性，我們可以從亞里士多德在《雅典政制》一書中對雅典立法改革的專編評述中窺見一斑。他指出：“當(dāng)梭倫一成為政事的領(lǐng)導(dǎo)者的時(shí)候，他就禁止以人身為擔(dān)保的借貸，一舉而永遠(yuǎn)地解放了人民，他又制定法律，下令取消公私債務(wù)，某法典曾以‘解負(fù)令’聞名，意即人民卸下他們的重?fù)?dān)?！彼髠悓εf法的廢止以及新法的頒布屬于訴諸立法通道實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利法律救濟(jì)的歷史范例。在近代，美國憲法最初的文本中并沒有權(quán)利保障的內(nèi)容，后來的政治家通過附加的《權(quán)利法案》加以補(bǔ)充，這也是立法救濟(jì)權(quán)利的一個(gè)典范。在當(dāng)代中國，“尊重和保障人權(quán)”已被作為修正案寫入憲法，這同樣走的是立法救濟(jì)的通道，并且還是以憲法這種最高效力的立法形式。

2 行政通道

訴諸行政通道的法律救濟(jì)，我們稱之為“行政救濟(jì)”。我國出版較早的一部法學(xué)辭書中對“行政救濟(jì)”作了這樣的解釋：“當(dāng)事人因國家行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)處分而使其權(quán)利或利益遭受損害時(shí)，依法向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴的程序?！逼鋵?shí)，廣義的行政救濟(jì)除了對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利所造成損害給予補(bǔ)充救濟(jì)外，還包括國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律以保障公民權(quán)利的活動(dòng)。行政救濟(jì)遵循“行政內(nèi)救濟(jì)優(yōu)先原則”，這一原則主張，對某一個(gè)行政爭議，除法律另有規(guī)定的以外，相對人應(yīng)當(dāng)首先通過行政內(nèi)救濟(jì)途徑加以解決，行政內(nèi)救濟(jì)不足以解決問題的方面申請法院救濟(jì)。行政內(nèi)救濟(jì)包括行政裁決、行政復(fù)議、行政調(diào)解等方式。更多的行政救濟(jì)還是通過行政機(jī)關(guān)大量的執(zhí)法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)和完成的，行政處理的大量權(quán)利救濟(jì)問題都是日?；那曳彪s異常的，因而方式也是多元的，包括行政命令、行政許可、行政征集、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政確認(rèn)、行政規(guī)劃、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等等。

3 司法通道

司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的權(quán)威通道。在我國的法學(xué)理論中，司法救濟(jì)又被稱為“法律適用”。如果說立法、行政對權(quán)利的救濟(jì)是抽象、普遍、單向的，那么，司法救濟(jì)就是一種具體、特殊、互動(dòng)的形式，并且，司法救濟(jì)具有法律運(yùn)行的終結(jié)性特色。因?yàn)?，“在現(xiàn)代社會(huì)中，或者從現(xiàn)代社會(huì)的法律制度理想與構(gòu)架來說，國家權(quán)力運(yùn)作的最終位置，是‘適用法律’。以‘最后的效力’而論，‘適用法律’要比‘執(zhí)行法律’更為關(guān)鍵，前者通常是法律制度運(yùn)行或法的實(shí)現(xiàn)的‘最后階段’。不論一般公民或一般組織的‘遵守法律’、‘運(yùn)用法律’，還是國家行政機(jī)構(gòu)以及公職人員的‘執(zhí)行法律’，一般而言，最終都要在‘適用法律’中尋求自己的合法根據(jù)，確立自己的合法地位，獲得自己的合法肯定。這是現(xiàn)代社會(huì)的核心制度設(shè)計(jì)之一?！彼痉ň葷?jì)必須遵循中立、公正、客觀的原則，這樣方可體現(xiàn)法律的權(quán)威性和司法的救濟(jì)的終極性。

4 市場通道

法律救濟(jì)既有剛性、強(qiáng)制的一面，也有柔韌、自由的一面，權(quán)利天生帶有自由的精髓，權(quán)利救濟(jì)自然也不能無視“合意”的力量。法律救濟(jì)的市場通道就是為了更簡便、快捷、無后患地解決糾紛、補(bǔ)救隙縫而生。著名思想家哈耶克曾將社會(huì)秩序分為了“建構(gòu)型”和“自生自發(fā)型”兩種，并對后者寄予愿望，認(rèn)為自生自發(fā)的秩序才是法律最適宜的成長土壤?；谶@種洞見卓識，我們不妨認(rèn)為法律救濟(jì)也可以成為一個(gè)權(quán)利自由交易的市場，當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)與不法，市場具有自動(dòng)救濟(jì)的機(jī)能。這主要體現(xiàn)在廣闊的民商事領(lǐng)域，眾多的以律師身份出現(xiàn)的法律職業(yè)人，在民眾權(quán)利救濟(jì)的市場化進(jìn)程中發(fā)揮著愈益顯要的功能。盡管他們提供的救濟(jì)存在這樣那樣的瑕疵甚至硬傷，需要國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的審核與監(jiān)管，但借助市場通道的救濟(jì)往往比訴諸官方的救濟(jì)更簡捷，更易為當(dāng)事方操控與接受。

5 憲政通道

憲政是以憲法(立憲)為起點(diǎn)、民主為內(nèi)容、法治為原則、人權(quán)為目的的政治形態(tài)和政治過程。憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動(dòng)態(tài)的憲法。“無訴訟即無憲政”，沒有憲政通道的法律救濟(jì)就不可能有真正的法律權(quán)威與憲法至上。憲政救濟(jì)首先體現(xiàn)為憲法訴訟，即憲法審判機(jī)關(guān)適用司法或準(zhǔn)司法程序解決憲事糾紛、制裁違憲行為、維護(hù)憲政秩序、保障公民基本權(quán)利的一整套程序與制度。當(dāng)每個(gè)人所擁有的表達(dá)意愿的自由在實(shí)踐中被忽視時(shí)，可以通過憲法訴訟實(shí)現(xiàn)最公正有效的補(bǔ)救，并可以實(shí)現(xiàn)對國家權(quán)力的有效規(guī)制，從而實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的最優(yōu)化。在一起因冒名上學(xué)事件引發(fā)的受教育權(quán)侵害一案中，最高人民法院在《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法所保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》中，指出“陳某某以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊某某依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，并造成了具體損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边@被很多人視為憲法訴訟在中國的“第一案”。

三、法律救濟(jì)的司法變革

法律社會(huì)化的發(fā)展趨勢使得法律救濟(jì)面向越來越多的社會(huì)大眾。由于法律救濟(jì)受眾的擴(kuò)大，關(guān)于救濟(jì)本身也越來越需要法律化。對于“救濟(jì)法”，日本學(xué)者谷口安平指出：“法規(guī)范的創(chuàng)造在所謂救濟(jì)法領(lǐng)域是比較容易發(fā)生的現(xiàn)象，這個(gè)領(lǐng)域以實(shí)體法上一定的權(quán)利存在為前提，就如何救濟(jì)對這個(gè)權(quán)利的侵害來發(fā)展既存的法規(guī)。在這里產(chǎn)生的問題既可能是關(guān)于救濟(jì)內(nèi)容的規(guī)范，也可能是關(guān)于救濟(jì)要件的規(guī)范。但這個(gè)領(lǐng)域最大的特征卻在于既存的實(shí)體法和程序法之間的調(diào)整以及兩種法規(guī)范的相互交錯(cuò)?！敝厮芩痉ㄕx，就中國法制的實(shí)際情況而言，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)法律的重心在于，重建司法公權(quán)與司法人權(quán)、國家司法與民間司法的均衡機(jī)制，塑造以制度理性與價(jià)值理性良性互動(dòng)為邏輯主線的現(xiàn)代司法權(quán)運(yùn)行的均衡救濟(jì)模式。

1 重建陪審與司法精英性的均衡救濟(jì)機(jī)制

陪審和司法參與理念在普通法系國家的司法文化中占有重要地位。特別是在刑事案件中，由當(dāng)事人從符合法定條件的公民中選出若干陪審員組成陪審團(tuán)，在法庭上冷靜旁聽，獨(dú)立于法官作出有罪或無罪判決，然后由法官負(fù)責(zé)量刑。這種制度安排被庫克勛爵認(rèn)為是“正義的堡壘”。在我國，貫行陪審與司法民主理念，關(guān)鍵在于為司法場域引入新的因素，即由人民陪審員代表的大眾司法文化，它與法官追求的精英司法文化可能會(huì)發(fā)生隱忍而激烈的沖突，但恰是這種沖突的引入和存在使得司法均衡救濟(jì)成為必要的可能。

2 重建輿論與司法場域性的均衡救濟(jì)機(jī)制

輿論監(jiān)督可以通過掌握的實(shí)情、合理的分析及代表的民意，發(fā)動(dòng)民間力量促進(jìn)司法公開，以公開保公平，以公平求公正。但輿論也極有可能誤導(dǎo)、錯(cuò)傳民意，煽動(dòng)民眾的非理性，干擾合理的國家司法裁判。基于這個(gè)現(xiàn)實(shí)，我們必須重建輿論與司法場域性的均衡機(jī)制。公共輿論搭建的是社會(huì)文化空間，它與司法場域存在制度性的交錯(cuò)，但決不能因?yàn)橛薪徊婢突焱?。記者不是法官，新聞評論員更不是社會(huì)正義的宣諭人。就輿論監(jiān)督而言，它必須是理性的，必須有一部良好的《新聞法》加以規(guī)范。對司法機(jī)關(guān)而言，它必須是公開受制的，必須有一種自愿接受輿論監(jiān)督，同時(shí)又保持自身獨(dú)立、權(quán)威和能動(dòng)的價(jià)值定力與制度張力。

3 重建慣例與司法現(xiàn)代性的均衡救濟(jì)機(jī)制

對民間司法權(quán)的運(yùn)行而言，我們要大力強(qiáng)調(diào)習(xí)慣的重要性。在鄉(xiāng)土社會(huì)，習(xí)慣實(shí)際上發(fā)揮著法律的功效，這是中國古典司法的“大傳統(tǒng)”，也是中國當(dāng)代司法的“小傳統(tǒng)”，在任何時(shí)候都不能低估其重大功用。對國家司法權(quán)而言，我們要認(rèn)真對待判例的重要性。重視判例，可以使國家司法行為邏輯一貫、自成體系，進(jìn)而形成傳統(tǒng)、化作文化。這主要表現(xiàn)為司法實(shí)踐中法官對遵循先例原則的堅(jiān)奉和運(yùn)用。將兩方面結(jié)合，我們可以明確認(rèn)識到當(dāng)下重建慣(習(xí)慣)例(判例)與司法現(xiàn)代性救濟(jì)機(jī)制的極端重要和必要。

4 重建道德與司法人本性的均衡救濟(jì)機(jī)制

以前我們通常認(rèn)為，司法公正是一種特別的社會(huì)公正，其實(shí)現(xiàn)主要依靠法官的個(gè)人活動(dòng)，因而，司法公正能否實(shí)現(xiàn)很大程度上取決于以道德水平為主要標(biāo)志的法官人格因素?，F(xiàn)在看來，我們更應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民道德建設(shè)，尤其是有關(guān)司法場域內(nèi)個(gè)人行動(dòng)的倫理訓(xùn)練。與其口號化地倡導(dǎo)“司法為民”，不如制度性貫徹“司法人本”，加強(qiáng)司法人本建設(shè)，增進(jìn)公民法倫理水平，這是一項(xiàng)長期、艱巨、繁復(fù)的系統(tǒng)工程，需要全社會(huì)的共同關(guān)注和竭力介入。當(dāng)然，法官隊(duì)伍的“道德凈化”應(yīng)首當(dāng)其沖，為這一宏大工程正式“上馬”打好頭陣，最終實(shí)現(xiàn)公民道德、法官倫理與司法人本性的價(jià)值、制度均衡，實(shí)現(xiàn)普遍多數(shù)人對司法救濟(jì)真誠、良善的信仰和祈盼。