上市公司高管執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

葛青華

若將經(jīng)營(yíng)者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任的危險(xiǎn)境地之中，可能會(huì)造就安于現(xiàn)狀，墨守成規(guī)類型的高管

根據(jù)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)最新統(tǒng)計(jì)，2006年中國(guó)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)共有243名銀行高管被取消任職資格。

2007年1月22日，保監(jiān)會(huì)主席吳定富在全國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)管工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，我國(guó)將加強(qiáng)董事及高管人員管理，建立受處罰高管人員名單制度，全面落實(shí)《國(guó)有保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)重大案件領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任追究試行辦法》

2007年1月30日,證監(jiān)會(huì)公布《上市公司信息披露管理辦法》，具體規(guī)定董事、監(jiān)事及高管在信息披露中的責(zé)任要求及處罰措施。

從上面可以看出，董事、高管目前的執(zhí)業(yè)環(huán)境很嚴(yán)峻，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是很高的。國(guó)內(nèi)幾十家上市公司面臨訴訟和索賠。提起訴訟或索賠的主體有股東、公司員工、監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等。

公司生活在競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中，要想生存和發(fā)展，公司經(jīng)營(yíng)者必須要冒一定的風(fēng)險(xiǎn)。若將經(jīng)營(yíng)者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任的危險(xiǎn)境地之中，可能會(huì)造就安于現(xiàn)狀，墨守成規(guī)類型的高管。在競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)的商業(yè)社會(huì)，經(jīng)營(yíng)者如果不能果斷地抓住轉(zhuǎn)瞬即逝的商機(jī)，及時(shí)采取各項(xiàng)對(duì)策，那這樣的公司很快就會(huì)被市場(chǎng)“淘汰”。

《公司法》上的風(fēng)險(xiǎn)防護(hù)及其不足

我國(guó)《公司法》在防止訴權(quán)濫用方面采取了一種較為穩(wěn)妥的措施，即將股份有限公司股東的代表訴訟提起權(quán)規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)。依照《公司法》第152條的規(guī)定，提起股東代表訴訟的股份有限公司股東，應(yīng)當(dāng)是連續(xù)180日持有公司1％以上股份的一個(gè)或者多個(gè)股東。因此，立法者試圖通過提訴資格的限定來防止濫訴的發(fā)生。然而，僅僅限制股東的提訴資格并不足以有效地防止股東濫用代表訴訟。

提訴請(qǐng)求機(jī)制作為另一個(gè)高管風(fēng)險(xiǎn)防護(hù)機(jī)制，其功效也是值得很好發(fā)揮的。

依照《公司法》，當(dāng)股東提起股東代表訴訟時(shí)，原則上必須先向公司提出訴訟請(qǐng)求。董事、 高級(jí)管理人員違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟;監(jiān)事違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟。

這時(shí),各種利益的沖突就有了一個(gè)協(xié)調(diào)的平臺(tái),不至于一下子就對(duì)簿公堂。在制度的設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)充分考慮設(shè)置這個(gè)平臺(tái)。許多國(guó)家,股東訴訟的前置程序——提訴請(qǐng)求,就擔(dān)當(dāng)了這個(gè)平臺(tái)的使命。這樣在提訴階段就可以有效地制止濫訴行為的發(fā)生。

公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，會(huì)通觀全局來衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數(shù)額之間的利弊關(guān)系。當(dāng)公司機(jī)構(gòu)通過調(diào)查分析，認(rèn)為繼續(xù)訴訟將損害公司的最佳利益時(shí)，秉著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公司的自主發(fā)展權(quán)，公司機(jī)構(gòu)的決定應(yīng)該是值得尊重的。

但是我國(guó)《公司法》還規(guī)定:監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事、董事會(huì)、執(zhí)行董事收到股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者在30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

這樣的話，即使監(jiān)事會(huì)經(jīng)過充分的調(diào)查研究，認(rèn)為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權(quán)力，也無法對(duì)其進(jìn)行阻止。

在我國(guó)，公司機(jī)構(gòu)這個(gè)利益協(xié)調(diào)的平臺(tái)，由于制度的設(shè)計(jì)問題被摒棄掉了。這造成的直接后果是，一方面大大增加了司法資源的投入，提升司法成本;另一方面，將公司經(jīng)營(yíng)中的決策，交由那些不具有企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面專業(yè)知識(shí)的法官，根據(jù)事后掌握的事實(shí)進(jìn)行判斷，對(duì)董事、高管也不公平。高管們的決策即使后來被證明并不是最佳方案，但也不能過于苛責(zé)。否則，難免有“事后諸葛亮”之嫌。

在美國(guó)，當(dāng)股東向法院提起訴訟以后，公司可以指派和本案無關(guān)的董事組成特別訴訟委員會(huì)對(duì)本案進(jìn)行調(diào)查分析。當(dāng)特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為不應(yīng)該追究該董事的責(zé)任或者認(rèn)為訴訟違反了公司的最佳利益，并向法院提出終結(jié)代表訴訟的請(qǐng)求時(shí)，只要這個(gè)判斷不存在違法或者明顯不當(dāng)，就受到商業(yè)判斷原則（Business Judgment Rule）的保護(hù)。法院一般會(huì)尊重特別訴訟委員會(huì)的意見，而終結(jié)該代表訴訟。美國(guó)近些年的許多判例也證明了這一點(diǎn)。

從公司整體利益出發(fā)，判斷代表訴訟提起利弊的特別訴訟委員會(huì)制度，有一定的借鑒意義。我國(guó)的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權(quán)濫用問題方面，可以將其作為一種選擇方案。對(duì)于股東提起的代表訴訟，符合一定的條件時(shí)，可以允許公司決定終止該訴訟程序。

董事、高管的經(jīng)營(yíng)責(zé)任與商業(yè)判斷原則

股東一般只對(duì)利潤(rùn)感興趣，對(duì)公司管理缺乏熱情和興趣。而且，由于股東的信息來源及知識(shí)結(jié)構(gòu)等都遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上企業(yè)管理方面的精英如董事、高級(jí)管理人員。所以公司的基本治理模式是:由董事而非股東決定公司的經(jīng)營(yíng)決策事務(wù)，并且股東不得對(duì)董事的權(quán)力進(jìn)行隨意限制和干預(yù)。在公司事務(wù)的管理中，董事、高管應(yīng)該根據(jù)自己的最佳判斷，追求公司的最大利益。只有保護(hù)高管管理權(quán)的獨(dú)立性和執(zhí)行性，才能刺激他們經(jīng)營(yíng)、管理公司的積極性。

這里介紹又一個(gè)高管執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)機(jī)制——商業(yè)判斷原則。

商業(yè)判斷原則（Business Judgment Rule），可以保護(hù)董事在一定條件下免受股東的訟累，維持公司的持續(xù)正常運(yùn)作，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國(guó)家的司法界所接受。

當(dāng)董事、高管受到商業(yè)判斷原則的保護(hù)時(shí)，法院就不能對(duì)其商業(yè)決策做司法評(píng)價(jià)。該原則是一個(gè)既定的假設(shè)，即董事、高管在沒有自我交易、沒有個(gè)人利益沖突的情況下，合理謹(jǐn)慎、善意地行事，那么董事、高管理應(yīng)比法院更有能力做出商業(yè)決策。任何認(rèn)為董事、高管決策不適當(dāng)?shù)娜?，將承?dān)推翻該假設(shè)的證明責(zé)任。這里適用的是一種舉證責(zé)任倒置，大大加重了原告的舉證責(zé)任。

在股東代表訴訟中，在滿足沒有利害關(guān)系、獨(dú)立于交易、做出決策前獲悉了所有相關(guān)信息條件的情況下，董事可以援引商業(yè)判斷規(guī)則免責(zé)。

董事及高管責(zé)任保險(xiǎn)制度

近日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司未按期披露2005年年報(bào)案件查處工作基本完成。公布了對(duì)S*ST科龍（000921）、S*ST精密（600092）、S*ST金荔（600762）等公司的行政處罰決定。根據(jù)新修訂的《證券法》，除追究公司責(zé)任外，還追究了相關(guān)董事等個(gè)人的法律責(zé)任。

由于新《公司法》施行之前的法律中關(guān)于董事、高級(jí)管理人員在執(zhí)行職務(wù)中的責(zé)任的規(guī)定，很大范圍上并非嚴(yán)格責(zé)任;也沒有股東在公司利益和自身利益受到侵害時(shí)提起訴訟的相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，造成董事、高管在執(zhí)業(yè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)不是那么突出。而且由于保險(xiǎn)費(fèi)用高昂，所以一直以來，董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國(guó)并未得到上市公司廣泛的采用。然而,隨著新《公司法》、新《證券法》的施行，董事及高管人員將負(fù)有更多的責(zé)任。

為了規(guī)避來自全球市場(chǎng)潛在的被訴和賠償可能，國(guó)外公司大多選擇投保董事、高管責(zé)任險(xiǎn)來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在，“財(cái)富500強(qiáng)”中有95％的公司為其董事和高級(jí)職員投保責(zé)任保險(xiǎn)。

董事、高管責(zé)任保險(xiǎn)起源于歐美，于20世紀(jì)60年代后得到較快發(fā)展。其內(nèi)容是指公司董事及高級(jí)職員在行使職權(quán)過程中，因過錯(cuò)導(dǎo)致公司或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失而應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)公司按約定承擔(dān)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。通常由公司出資，為董事以及高級(jí)管理人員投保。董事、高管因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的賠償責(zé)任除外。

2006年10月，特別針對(duì)中國(guó)市場(chǎng)，在上市公司風(fēng)險(xiǎn)方面非常有權(quán)威的美亞公司推出了一款保險(xiǎn):中國(guó)董監(jiān)事和高級(jí)管理人員責(zé)任險(xiǎn)。保險(xiǎn)的行為包括董事、監(jiān)事及高管管理過失、勞動(dòng)用工過失及非故意誹謗行為。保險(xiǎn)金包括損害賠償金和訴訟費(fèi)用。

當(dāng)中國(guó)公司赴海外上市時(shí)，他們中的大部分會(huì)選擇購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)。絕大多數(shù)在納斯達(dá)克和紐約證券交易所上市的中國(guó)公司購(gòu)買了至少一千萬美元保額的董事責(zé)任險(xiǎn)。到香港上市的企業(yè)購(gòu)買責(zé)任險(xiǎn)的比例也達(dá)到了50％。

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，我國(guó)相當(dāng)多的企業(yè)對(duì)自己的定位是進(jìn)軍國(guó)際市場(chǎng)，赴海外上市。鑒于發(fā)達(dá)國(guó)家嚴(yán)厲的法治環(huán)境，必將有越來越多的公司選擇高管責(zé)任保險(xiǎn)制度來應(yīng)對(duì)高管面臨的巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。