加減的違法身份概念之提倡

摘 要：日本共犯與身份理論中的違法身份與責(zé)任身份可以為我們所借鑒。為解決均具身份者共同犯罪的定性問題，有必要引進(jìn)“加減的違法身份”的概念。結(jié)合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，職務(wù)侵占罪、保險(xiǎn)詐騙罪、貪污罪、受賄罪、公司人員受賄罪、挪用資金罪、挪用公款罪等的主體即為加減的違法身份，均具身份者教唆、幫助對方實(shí)施犯罪實(shí)行行為的，以實(shí)行犯所觸犯的罪名作為共犯的罪名。均具身份者共同實(shí)施實(shí)行行為的，均構(gòu)成對方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的明確規(guī)定，均以各自的罪名定罪處罰，

關(guān)鍵詞：違法身份；罪名；共同正犯；教唆；幫助

中圖分類號：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3060(2007)06-0116-09

一、問題的提出

不具有任何特殊身份的人即非身份者與具有特殊身份的人即身份者，共同實(shí)施只有具有一定的特殊身份單獨(dú)實(shí)施才能構(gòu)成的犯罪的認(rèn)定問題，理論和實(shí)務(wù)均爭議不大。例如，非公務(wù)員教唆公務(wù)員收受賄賂的，非公務(wù)員構(gòu)成受賄罪的教唆犯。但是，在雙方均具有一定的特殊身份而共同實(shí)施犯罪時，共同犯罪的罪名認(rèn)定問題，理論上的分歧至今仍然十分嚴(yán)重。例如，公司、企業(yè)的工作人員伙同國家工作人員將本單位財(cái)物非法占為已有的，共同犯罪的罪名是應(yīng)該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是貪污罪，就存在嚴(yán)重分歧。職務(wù)侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪重至死刑。因此，對當(dāng)事人來說，以哪個罪定罪量刑，可謂干系重大。為此，學(xué)者們紛紛開出自己的藥方，提出了各種學(xué)說，如“分別定罪說”、“實(shí)施行為決定犯罪性質(zhì)說”、“主犯行為性質(zhì)決定說”、“依有身份者之行為性質(zhì)定罪說”、“為主的職權(quán)行為說”以及“核心角色說”，等等。最高司法機(jī)關(guān)也不忘自己的職責(zé)，不同時期出臺了多個相關(guān)司法解釋，如2000年6月27日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！边@基本上是“主犯行為性質(zhì)決定說”的立場。但這種立場跟其他學(xué)說一樣，也遭到了理論界的猛烈批判?？梢赃@樣認(rèn)為，關(guān)于雙方均具有一定的身份的人共同實(shí)施犯罪的定罪量刑問題，至今還沒有形成很有力的學(xué)說。理論上的這種狀況，不可避免地會對司法實(shí)踐產(chǎn)生影響。此外，不只是職務(wù)侵占罪與貪污罪存在上述難題，公司、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪也存在同樣的問題。另外，由于我國貪污罪的客觀行為中包括了詐騙，致使貪污罪和保險(xiǎn)詐騙罪等也產(chǎn)生了類似的問題。因此，均具有一定身份的人參與共同犯罪的認(rèn)定問題，目前來看，在理論上還有繼續(xù)探討的必要。但是，若沒有新的思路，也就是增加一種大家批判的學(xué)說而已，很難形成一種富有建設(shè)性的主張。筆者試圖從日本刑法學(xué)界關(guān)于其刑法典第65條的解釋上的爭論，得到一些啟發(fā)，以解決我們所面臨的問題。

二、圍繞日本刑法第65條的爭論

1 關(guān)于日本刑法第65條的理論及判例主張

日本刑法典第65條第1款規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯?！钡?款規(guī)定：“因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰?！比毡緦W(xué)者在對于該條兩款規(guī)定的解釋上，有認(rèn)為兩款規(guī)定存在矛盾并試圖消除此矛盾的觀點(diǎn)，有認(rèn)為兩款規(guī)定不存在矛盾并試圖給這種不同的處理方式尋找根據(jù)的觀點(diǎn)。圍繞這兩款的解釋，主要形成了以下四種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第65條第1款的趣旨是，在身份犯中，單獨(dú)不能成為行為人的非身份者加功于身份者的犯罪行為時也是共犯，規(guī)定了關(guān)于身份犯的共犯的成立。第65條第2款表示的是，關(guān)于不真正身份犯的共犯，其科刑方法應(yīng)該是個別的。所謂“通常之刑”，是指在單獨(dú)犯時應(yīng)該對其科處的法定刑。對這種觀點(diǎn)的批判是，一是，不能合理說明，為什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面卻要以輕的通常的犯罪的法定刑處罰；二是，一方面以身份犯的共犯定罪，科刑卻還是通常犯罪的刑罰，導(dǎo)致定罪和科刑相分離，比如，非保證人教唆保證人犯保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，非保證人作為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的教唆犯，以保護(hù)責(zé)任者遺棄罪定罪，卻以單純遺棄罪的法定刑處罰，導(dǎo)致定罪和科刑相分離。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，第65條第1款是關(guān)于真正身份犯(構(gòu)成的身份犯)的規(guī)定，第2款是關(guān)于不真正身份犯(加減的身份犯)的規(guī)定。這也是通說和判例的主張。對于這種通說的批判是，認(rèn)為這僅僅是切合法條所作的常識性解釋，并未超出對法條的單純形式解釋的范疇，也不能明確說明身份的作用為何因構(gòu)成的身份與加減的身份而有所不同。并且，僅僅只是說“法條就是如此規(guī)定的”，還不能認(rèn)為是有說服力的解釋論。況且，從某種意義上說，加減的身份犯也是由于有身份而成立該種犯罪的，由于可以視為“因犯人的身份所構(gòu)成的犯罪行為”，所以，僅僅作形式上的解釋，就會對區(qū)別對待構(gòu)成身份犯與加減的身份犯本身產(chǎn)生疑問。構(gòu)成的身份犯與加減的身份犯之間的區(qū)別究竟因什么而產(chǎn)生，只要對這一點(diǎn)未加以明確，便無法明確對二者作如此區(qū)別的理由，也便無法揭示區(qū)別二者的標(biāo)準(zhǔn)。例如，委托物侵占罪(刑法第252條)可以理解為，是以“基于委托的物的占有者”作為身份的身份犯，但在與由單純的“物的占有者”所構(gòu)成的遺失物侵占罪(刑法第254條)之間的關(guān)系上，究竟是構(gòu)成的身份犯，還是加減的身份犯，則并不是單純的形式理論所能回答的問題。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法身份和責(zé)任身份之間應(yīng)以實(shí)質(zhì)性區(qū)別為前提，就責(zé)任身份而言，從責(zé)任的性質(zhì)上考慮，當(dāng)然是在個別地發(fā)揮作用，所以把第65條理解為有關(guān)違法身份的規(guī)定。也就是說，第1款是有關(guān)違法身份的規(guī)定。換言之，第1款是有關(guān)構(gòu)成的違法身份犯的規(guī)定，第2款是有關(guān)加減的違法身份犯的規(guī)定。而且，違法身份也有有身份者與無身份者之分，根據(jù)身份的有無，違法性評價也應(yīng)該各不相同。所以，正如第2款所規(guī)定的加減的身份一樣，身份本來應(yīng)該個別地發(fā)揮作用，第1款之所以認(rèn)可了構(gòu)成的身份的連帶性作用，那也只是基于不存在加減類型的情況下的立法上的技術(shù)性考慮而已。因此，即便是針對第1款所規(guī)定的構(gòu)成的身份犯，對于無身份者的處刑也應(yīng)該酌量減輕。這種學(xué)說與第1種學(xué)說相反，對身份的個別作用予以原則化，并基于此而試圖消除第65條的“矛盾”。按照這種解釋，在責(zé)任身份犯的情況下，無身份者構(gòu)成無身份者的共犯。在違法身份犯之中，在加減的違法身份犯的情況下，無身份者構(gòu)成無身份犯的共犯；而在構(gòu)成的違法身份犯的情況下，盡管無身份者構(gòu)成身份犯的共犯，但其刑罰也應(yīng)該被酌量減輕。這種觀點(diǎn)受到的批判是，如果身份都在各自發(fā)揮作用，那么，構(gòu)成的違法身份犯就理應(yīng)是不可罰的，但該學(xué)說并沒有作如此理解，而在這一點(diǎn)上遭到批判。另外，該學(xué)說以違法性的個別性作用為原則，如從認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)就在于惹起法益侵害這一立場上考慮，也會對此產(chǎn)生疑問。還有，這種學(xué)說還被認(rèn)為是立法論上的解釋，有違現(xiàn)行法的規(guī)定，混淆了立法論和解釋論的界限。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，第1項(xiàng)規(guī)定了違法身份的連帶作用、第2項(xiàng)則規(guī)定了責(zé)任身份的個別作用。這種學(xué)說從違法性的客觀性以及責(zé)任的個別性這種理解出發(fā)，推導(dǎo)出“違法的連帶性與責(zé)任的個別性”，進(jìn)而把身份區(qū)分為連帶的發(fā)揮作用的違法身份與個別的發(fā)揮作用的責(zé)任身份這兩種情況。因此，刑法第65條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)就可以理解為是對于基于這種身份的實(shí)質(zhì)性區(qū)別所產(chǎn)生的不同作用作了規(guī)定。這種學(xué)說的特色就在于，它并不認(rèn)為第65條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)所規(guī)定的不同作用是一種“矛盾”，而是試圖賦予其理論根據(jù)。按照這種觀點(diǎn)，可以得出結(jié)論認(rèn)為，就以違法身份為要件的違法身份犯而言，無身份者構(gòu)成身份犯的共犯；就以責(zé)任身份為要件的責(zé)任身份犯而言，無身份者構(gòu)成非身份犯的共犯。

關(guān)于判例的主張，主要圍繞以下幾對罪名展開：

(1)賭博罪與常習(xí)賭博罪

賭博的非常習(xí)者教唆、幫助了常習(xí)者的賭博行為時，可以認(rèn)為是常習(xí)賭博罪的教唆犯、從犯(大連判大3.5.18錄20.932)。但也有判例認(rèn)為，非常習(xí)者幫助了賭博常習(xí)者的賭博行為時，常習(xí)者自然構(gòu)成常習(xí)賭博罪，但非常習(xí)者只成立賭博罪，并適用賭博罪的法定刑(大判大2.3.18刑錄19.353)。賭博的常習(xí)者幫助了非常習(xí)者的賭博行為時，判例當(dāng)初認(rèn)為是賭博罪的從犯(大判大3.3.10錄20.266)，其后，改變態(tài)度，認(rèn)為是常習(xí)賭博罪的從犯(大連判大3.5.18錄20.932)。

(2)殺人罪與殺害尊親屬罪

甲教唆乙殺害了甲的父親時，乙是殺人罪，甲是刑法原第200條殺害尊親屬罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非親屬者教唆、幫助殺害尊親屬的，雖然成立殺害尊親屬罪，但以殺人罪的法定刑判處(大判大7.7.2新聞1460.23)。但最高裁判所認(rèn)為，非親屬者應(yīng)按殺人罪來定罪并處罰(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。

(3)侵占罪與業(yè)務(wù)上侵占罪

業(yè)務(wù)上的占有者甲和非由于業(yè)務(wù)的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品時，雖然認(rèn)為是業(yè)務(wù)上侵占罪的共同正犯，但是，要根據(jù)侵占罪(252條)的法定刑對乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非業(yè)務(wù)上占有者教唆、幫助業(yè)務(wù)占有者進(jìn)行業(yè)務(wù)侵占的場合，判例認(rèn)為，非業(yè)務(wù)上占有者適用第65條第l項(xiàng)，成立業(yè)務(wù)上侵占罪的共犯，但適用第65條第2項(xiàng)，只以侵占罪的法定刑處罰(大判明44.8.25刑錄17.1510)。

2 對上述理論爭論的評析

關(guān)于第一種觀點(diǎn)，由于主張第65條第1項(xiàng)是關(guān)于犯罪成立的規(guī)定，第2項(xiàng)是關(guān)于科刑的規(guī)定，正如前述學(xué)者所批評的那樣，這種主張的明顯不合理之處就在于，導(dǎo)致定罪和科刑相分離。因此，這種主張很難得到支持。

關(guān)于第二種觀點(diǎn)，即所謂通說和判例所主張的，第65條的1、2項(xiàng)分別是關(guān)于真正身份犯(構(gòu)成的身份犯)和不真正身份犯(加減的身份犯)的規(guī)定，筆者認(rèn)為也不可取。這種觀點(diǎn)的最大問題在于，對于構(gòu)成的身份犯和加減的身份犯的界定，缺乏一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，對于一定的身份，從一個角度看是所謂的構(gòu)成的身份，從另一個角度看又可以說是加減的身份。例如，業(yè)務(wù)上侵占罪，由于只有具有業(yè)務(wù)上占有者的身份才能構(gòu)成(指單獨(dú)正犯而言)，從這個角度看，“業(yè)務(wù)上占有者”屬于構(gòu)成的身份犯，但相對于侵占罪而言，其又是影響責(zé)任的因素，因此似乎又可以認(rèn)為是加減的身份。又如，殺害尊親屬罪構(gòu)成要件中的卑親屬身份，由于只有具有這種親屬關(guān)系才能構(gòu)成，因此可以認(rèn)為是構(gòu)成身份犯，但相對于普通的殺人罪而言，其又是影響責(zé)任的因素，因而一定意義上這種親屬身份又是所謂的加減的身份。由此，我們不能認(rèn)為第二種觀點(diǎn)仍然存在疑問。

關(guān)于第三種觀點(diǎn)，其將日本刑法第65條全部理解為違法身份的規(guī)定，確實(shí)有違現(xiàn)行法的規(guī)定，但是，從立法論上講，這種學(xué)說關(guān)于即使無身份者構(gòu)成違法身份犯的共犯，但其刑罰也應(yīng)該被酌量減輕的見解，很有見地。以至于1974年的日本改正行法草案第31條第1款規(guī)定：“對于因身份而構(gòu)成的犯罪進(jìn)行加功的人，即使沒有這種身份的，也是共犯，但可以減輕處罰。”此外，其提出“加減的違法身份”的概念，即使未必適合日本的理論和實(shí)踐，但對于我們解決均有特殊身份的共同犯罪的認(rèn)定問題，頗有借鑒意義。這個問題，后面將詳盡探討。

相比較而言，筆者認(rèn)為第四種觀點(diǎn)更具有合理性。關(guān)鍵問題就在于對違法身份和責(zé)任身份的界定。由于刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，因此，區(qū)分違法身份與責(zé)任身份也只能從法益保護(hù)原則出發(fā)。違法身份，是指不具有這種身份的人，單獨(dú)不能實(shí)施侵犯法益的行為，即不僅不能構(gòu)成這種以身份為構(gòu)成要件的正犯，而且也不能構(gòu)成其他犯罪的正犯，而責(zé)任身份是，雖然不具有這種身份，不能構(gòu)成以一定身份為構(gòu)成要件的單獨(dú)正犯，但可以構(gòu)成與其構(gòu)成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、幫助具有違法身份者實(shí)施犯罪的，教唆、幫助者雖然不能構(gòu)成共同正犯，但可以，也只能以違法身份者所構(gòu)成的罪名的共犯定罪處罰，但考慮到非身份者在法律上并不負(fù)有特別的義務(wù)，所以可以考慮酌情從輕判處刑罰。違法身份者唆使、利用非違法身份者犯罪的，違法身份者構(gòu)成以違法身份為要件的犯罪的間接正犯，非違法身份者構(gòu)成該犯罪的從犯即幫助犯。非責(zé)任身份者教唆、幫助責(zé)任身份者實(shí)施以責(zé)任身份為構(gòu)成要件的犯罪時，責(zé)任身份者當(dāng)然構(gòu)成該犯罪的正犯，對于非責(zé)任身份者而言，盡管缺乏正犯行為，但根據(jù)部分犯罪共同說，在構(gòu)成要件重合的范圍內(nèi)，可以認(rèn)為非責(zé)任身份者也充足了正犯行為，結(jié)果是，非責(zé)任身份者按照本身單獨(dú)正犯所觸犯的罪名的教唆犯、幫助犯予以定罪處罰。具體說來，由于賭博的常習(xí)者和非常習(xí)者實(shí)施賭博行為均能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，因此，賭博的常習(xí)者只能屬于責(zé)任身份，同樣，業(yè)務(wù)上占有者以及殺害尊親屬罪的卑親屬，也屬于責(zé)任身份。那么違法身份是指哪些呢?筆者認(rèn)為，受賄罪中的公務(wù)員就是違法身份，因?yàn)椴痪哂羞@種身份的人，而收受財(cái)物的，在刑法上不作為犯罪處理，也就是單獨(dú)不構(gòu)成犯罪。正因?yàn)榇?，日本判例及理論主張認(rèn)為，在公務(wù)員唆使非公務(wù)員收受財(cái)物的，公務(wù)員構(gòu)成間接正犯，非公務(wù)員構(gòu)成幫助犯。

我國沒有像日本刑法第65條的共犯與身份的規(guī)定，所以在我國共犯與身份的問題只是理論上的探討，不是解釋學(xué)的問題。我們介紹日本關(guān)于共犯與身份的解釋學(xué)上的爭論，也只是為我們解決相關(guān)問題提供一些思路。

三、“加減的違法身份”概念的提出

1 “加減的違法身份”概念提出的緣由

日本刑法關(guān)于侵占犯罪有三個罪名，即第252條的“侵占自己占有的他人的財(cái)物的”侵占罪，第253條的“侵占在業(yè)務(wù)上由自己占有的他人財(cái)物的”業(yè)務(wù)上侵占罪，以及第254條的“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人的財(cái)物的”遺失物等侵占罪。為便于論述，下面分別將第252、253、254條的罪名簡稱為侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪和遺失物侵占罪。巧合的是，我國刑法也有類似的相應(yīng)罪名，即第271條“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的”職務(wù)侵占罪，第382條的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”貪污罪，以及第270條的“將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有的”侵占罪。如上所述，從日本的理論和判例來看，他們把侵占罪和業(yè)務(wù)侵占罪的主體看成是一種責(zé)任身份，因此，相互教唆、幫助對方實(shí)施或者共同實(shí)施犯罪的，盡管可以構(gòu)成某一犯罪的共同犯罪，但卻保持著各自定罪的可能性。例如，非業(yè)務(wù)占有者教唆、幫助業(yè)務(wù)占有者實(shí)施侵占行為的，對于非業(yè)務(wù)占有者來說，盡管構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪的教唆、幫助犯，但卻以侵占罪(教唆、幫助犯)來定罪量刑，如果與業(yè)務(wù)占有者共同實(shí)施侵占行為的，則一方面與業(yè)務(wù)占有者構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪的共同正犯，另一方面卻可以按照侵占罪(正犯)來定罪量刑。反過來，業(yè)務(wù)占有者教唆、幫助非業(yè)務(wù)占有者實(shí)施侵占行為或者共同實(shí)施侵占行為的，對于業(yè)務(wù)占有者而言，盡管一方面與非業(yè)務(wù)占有者構(gòu)成侵占罪的教唆犯、幫助犯或者共同正犯，但另一方面，卻仍然按照業(yè)務(wù)侵占罪(教唆犯、幫助犯或者正犯)來定罪量刑。這就給我們以啟發(fā)：公司人員教唆、幫助國家工作人員實(shí)施或者與國家工作人員共同實(shí)施職務(wù)侵占行為的，或者反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員實(shí)施或者與公司人員共同實(shí)施職務(wù)侵占行為，有沒有一方面構(gòu)成共同犯罪，另一方面又存在以各自的罪名定罪的可能性呢?筆者認(rèn)為不能一概而論。下面分兩種情況進(jìn)行討論：

第一，公司人員教唆、幫助國家工作人員，或者國家工作人員教唆、幫助公司人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的情形。由于我們已經(jīng)界定教唆犯和幫助犯所實(shí)施的是非實(shí)行行為，既然是非實(shí)行行為，就無需利用職務(wù)上的便利，在沒有利用職務(wù)上的便利的情況下，按照實(shí)行犯的罪名作為共同犯罪的罪名應(yīng)該沒有問題，但作為教唆、幫助犯能否以非同于共同犯罪的罪名定罪量刑呢?例如，公司人員教唆國家工作人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的，構(gòu)成貪污罪的共犯(教唆犯)沒有問題，那么，公司人員還能否以職務(wù)侵占罪定罪量刑呢?筆者認(rèn)為，可能存在障礙。因?yàn)?，就教唆行為而言，盡管無需利用職務(wù)上的便利，但根據(jù)刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，國家工作人員以外的非公司人員教唆國家工作人員貪污的，尚且以貪污罪的共犯論處，就沒有理由認(rèn)為公司人員教唆國家工作人員貪污，反而不能以貪污罪共犯論處。反過來，國家工作人員教唆公司人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的，由于國家工作人員實(shí)施教唆行為無需利用作為國家工作人員的職務(wù)上的便利，所以應(yīng)該以職務(wù)侵占罪(教唆犯)定罪處罰。因此，筆者的結(jié)論是，只是實(shí)施教唆、幫助行為，應(yīng)該也只能以實(shí)行犯的罪名定罪處罰。對這個結(jié)論可能有人提出質(zhì)疑：按照筆者前述主張的違法身份責(zé)任身份說，非責(zé)任身份者教唆、幫助責(zé)任身份者實(shí)施實(shí)行行為的，雖然與責(zé)任身份者構(gòu)成共犯，但非責(zé)任身份者仍按照不同于責(zé)任身份者的罪名定罪處罰。如一般人教唆、幫助賭博常習(xí)者賭博的，一般人雖與常習(xí)賭博者構(gòu)成共犯，但仍然以(普通)賭博罪定罪處罰，為何國家工作人員教唆公司工作人員實(shí)施職務(wù)侵占行為，國家工作人員卻不能單獨(dú)按貪污罪定罪處罰?這是因?yàn)椋绾笤斒?，公司人員和國家工作人員并非嚴(yán)格意義上的責(zé)任身份，而是兼具違法身份和責(zé)任身份兩方面的特征，此外，上述在缺乏正犯的情況下，單獨(dú)對教唆、幫助犯定罪，即使在日本，理論和判例也不乏批評意見。因此，筆者堅(jiān)持上述按照實(shí)行犯的罪名定罪處罰的主張。

第二，公司人員和國家工作人員共同實(shí)行職務(wù)侵占行為的情形。既然是共同實(shí)行，就必然要利用職務(wù)上的便利，在各自都利用了職務(wù)便利的情況下，有沒有分別定罪的可能性呢?例如，公司人員明知對方的國家工作人員的身份仍與之共同實(shí)行職務(wù)侵占行為的，盡管從責(zé)任的個別性角度考慮，公司人員在與國家工作人員構(gòu)成貪污罪的共同正犯(即共同實(shí)行犯)的同時，仍有按職務(wù)侵占罪定罪的可能性。但是由于存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，公司人員也只能以貪污罪的共犯正犯(實(shí)行犯)論處。筆者的結(jié)論是，公司人員與國家工作人員共同實(shí)行職務(wù)侵占行為，只能以貪污罪的共同正犯(實(shí)行犯)論處。

對筆者的上述分析，可能有人提出質(zhì)疑：職務(wù)侵占罪的主體公司人員和貪污罪的主體國家工作人員，到底是違法身份，還是責(zé)任身份?若認(rèn)為是違法身份的話，對教唆、幫助犯就應(yīng)該無條件地以違法身份所觸犯的罪名定罪處罰，若是責(zé)任身份的話，即使只是教唆、幫助，也可以按教唆、幫助犯身份本身所觸犯的罪名定罪處罰。從筆者上述按照實(shí)行犯的罪名定罪的主張來看，似乎是把公司人員、國家工作人員看作違法身份，但這與筆者對違法身份的界定不符。這正是筆者要引進(jìn)一個新的概念，即加減的違法身份概念的原因之所在。所謂加減的違法身份，就是本屬違法身份，但由于立法者在這個特殊身份中又進(jìn)一步分為幾種身份，并設(shè)置不同的罪名，而這幾種罪名的法定刑存在一定差異，從這個角度講，這種身份又具有一定的責(zé)任身份的特征，故謂之加減的違法身份。例如，本來貪污罪的主體應(yīng)屬違法身份，非國家工作人員不能實(shí)施貪污罪的實(shí)行行為，但立法者在貪污罪之外，還針對公司、企業(yè)人員設(shè)立了職務(wù)侵占罪。更具中國特色的是，國家工作人員還能被委派到非國有公司、企業(yè)里從事公務(wù)，伙同公司人員即使侵占的不是國有財(cái)產(chǎn)，也能構(gòu)成貪污罪。同樣具有中國特色的是，我國貪污罪的客觀行為，不只是職務(wù)侵占，還包括了竊取、騙取。就竊取而言，所謂的監(jiān)守自盜，普通人完全可以實(shí)施搬運(yùn)財(cái)物的盜竊行為。就騙取而言，不是國家工作人員的投保人完全可以實(shí)施保險(xiǎn)金的詐騙行為。這樣，我們就很難說，貪污罪的實(shí)行行為，只能由具有國家工作人員身份的人才能實(shí)施，故不能說貪污罪的主體是純而又純的違法身份。正因?yàn)榇?，筆者初步認(rèn)為，第270條的職務(wù)侵占罪、第382條的貪污罪、第163條的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪、第385條的受賄罪、第272條的挪用資金罪以及第384條的挪用公款罪，等等，其主體均屬于加減的違法身份。對加減的違法身份的處理是，除非法律的特別規(guī)定，如第382條第3款的“伙同貪污的，以共犯論處”，本身具有特殊身份的一方，教唆、幫助也具有特殊身份的另一方實(shí)施實(shí)行行為的，以實(shí)施實(shí)行行為一方的罪名作為共同犯罪的罪名，均以該罪名定罪處罰，對教唆、幫助者可以酌情從輕處罰；均具特殊身份者共同實(shí)施實(shí)行行為的，雖然各自構(gòu)成共同正犯，但以各自的罪名定罪處罰。筆者在后面還將具體闡述。

2 對現(xiàn)有相關(guān)學(xué)說的批判

(1)“分別定罪說”

此說認(rèn)為，此行為人與彼行為人之身份所蘊(yùn)含的職權(quán)不同，行為人不可能利用共同職務(wù)上的便利，故不可能構(gòu)成共同實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)分別定罪。依據(jù)此種觀點(diǎn)，公司、企業(yè)中的普通財(cái)務(wù)人員或主管人員，與公司、企業(yè)中有國家工作人員身份的財(cái)務(wù)人員或主管人員共同實(shí)施職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有的犯罪行為時，二者不形成共同正犯，也不構(gòu)成共同犯罪，前者構(gòu)成職務(wù)侵占罪，后者構(gòu)成貪污罪。同理，若上述兩種人員各自利用自己的職權(quán)共同挪用本單位較大數(shù)額以上資金為個人使用或者借貸給他人，前者構(gòu)成挪用資金罪，后者構(gòu)成挪用公款罪；若他們各自利用自己的職權(quán)共同實(shí)施受賄行為的，前者構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪，后者構(gòu)成受賄罪?！胺謩e定罪說”的問題在于，既然是共同犯罪，卻又單獨(dú)定罪，這顯然不符合共同犯罪的原理。再則，這些犯罪都涉及到數(shù)額問題，分別定罪，數(shù)額如何計(jì)算?這不得而知。若對總數(shù)額負(fù)責(zé)，那實(shí)際上還是按照“一部實(shí)行全部責(zé)任”的共同犯罪的原則處理的。筆者主張的加減的違法身份說，盡管在共同實(shí)施實(shí)行行為時，也存在分別定罪的可能性，但前提是肯定共同犯罪的成立，都應(yīng)對犯罪總額負(fù)責(zé)。分別定罪也是為了讓負(fù)有相對較低義務(wù)的一方能判處相對較輕的刑罰。因?yàn)?，公司人員即使伙同委派到公司中的國家工作人員共同實(shí)施受賄行為，他還是公司人員而已，并沒有因此提升為“國家干部”，讓其和國家工作人員一道，承受重至死刑的受賄罪的刑罰是沒有道理的。

(2)“實(shí)行行為決定犯罪性質(zhì)說”

此說認(rèn)為，在上述情形中，共犯的性質(zhì)決定于實(shí)行犯的實(shí)行行為的性質(zhì)，同時認(rèn)為上述人只有構(gòu)成共同實(shí)行犯的可能。按照此說，上述相互勾結(jié)侵占、挪用本單位資金或受賄，各有兩種定罪之可能。若國家工作人員為實(shí)行犯，則上述行為人分別對貪污罪、挪用公款罪和受賄罪承擔(dān)刑事責(zé)任；若公司、企業(yè)的一般身份者為實(shí)行犯，則他們彼此都分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。該說的問題在于，除教唆、幫助外，雙方實(shí)施的均為實(shí)行行為，均為實(shí)行犯，這時到底該以哪個罪名作為共同犯罪的罪名?無法回答。筆者主張加減的違法身份說，雖然也是按照實(shí)行犯的性質(zhì)定罪，但均是在肯定成立共同犯罪的前提下，教唆、幫助犯隨實(shí)行犯定罪，均為實(shí)行犯時，既肯定共同正犯的成立，又肯定單獨(dú)定罪的可能性和必要性。

(3)“主犯行為性質(zhì)決定說”

此說認(rèn)為，內(nèi)外勾結(jié)或兩種以上身份者勾結(jié)實(shí)施的共同犯罪的性質(zhì)，應(yīng)由主犯實(shí)施的行為的性質(zhì)確定。如前所述，“主犯行為性質(zhì)決定說”也是我國最高司法機(jī)關(guān)的立場。此說的問題在于，主犯、從犯是在定罪解決之后的量刑時考慮的問題，按照主犯的性質(zhì)確定共犯的罪名，是本末倒置。再則，在沒有主犯或不同身份者均為主犯時，將無所適從。另外，較低身份者如公司人員作為從犯按照貪污罪定罪，可能比其作為主犯按照職務(wù)侵占罪時的處刑還要重，因此不夠妥當(dāng)。

(4)“依有身份者之行為性質(zhì)定罪說”

此說認(rèn)為，有身份者與無身份者共同實(shí)施要求特定身份者才能單獨(dú)構(gòu)成之罪，不管有身份者是否主犯、是否實(shí)行犯，無身份者均利用了有身份者之身份，分別定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之實(shí)際危害和特點(diǎn)，而依有身份者之行為性質(zhì)定罪才比較妥當(dāng)。該說的問題在于，均有特殊身份時，如何定罪，此說難以回答。

(5)“為主職權(quán)行為確定共犯性質(zhì)說”

此說認(rèn)為，應(yīng)以共犯主要利用的職權(quán)決定犯罪性質(zhì)。在無法區(qū)分主次的情況下，如國家工作人員與公司、企業(yè)人員的職權(quán)行為無法分清主次的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩個行為人構(gòu)成職務(wù)侵占的共同犯罪，此種定罪對公司、企業(yè)人員是“對號入座”，對國家工作人員是“就低不就高”。該說的問題在于，何謂“為主職權(quán)”，難以操作。再則，在不能確定是誰的職權(quán)為主的情況下，國家工作人員按照“就低不就高”的原則按職務(wù)侵占罪定罪，看似合理，實(shí)則有失均衡。因?yàn)閲夜ぷ魅藛T單獨(dú)實(shí)施貪污行為，尚且能以貪污罪定罪判處重至死刑的刑罰，在實(shí)施危害性更大的共同犯罪時，反而因?yàn)椴荒艽_定誰的職權(quán)為主，就只能以職務(wù)侵占罪判處最重只達(dá)15年有期徒刑的刑罰，難說合理。

(6)“核心角色說”

該說認(rèn)為，原則上應(yīng)以正犯的行為性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)，但在從不同的角度觀察存在不同的實(shí)行行為時，可以根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論確定共同犯罪性質(zhì)。即以共同犯罪的核心角色為標(biāo)準(zhǔn)確定共同犯罪的性質(zhì)。在保險(xiǎn)詐騙案中，如果投保人是共同犯罪的核心角色，則可認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)為保險(xiǎn)詐騙罪；如果保險(xiǎn)公司的工作人員為核心角色，則可認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)為貪污罪或職務(wù)侵占罪。至于核心角色的確定，則必須綜合主體身份、主觀內(nèi)容、客觀行為以及主要的被害法益等方面來考察。但是，在認(rèn)定了共同犯罪的性質(zhì)為保險(xiǎn)詐騙罪或者貪污罪、職務(wù)侵占罪之后，對不同的共犯人仍然存在分別定罪的可能性。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，共同犯罪不要求構(gòu)成要件完全相同，只要求構(gòu)成要件部分相同。投保人為了騙取保險(xiǎn)金而與保險(xiǎn)公司的工作人員相勾結(jié)時(投保人為核心角色)，首先在保險(xiǎn)詐騙罪的范圍內(nèi)成立共犯；在此限度內(nèi)，投保人是實(shí)行犯，保險(xiǎn)公司的工作人員是幫助犯；但由于保險(xiǎn)公司的工作人員另觸犯了貪污罪或者職務(wù)侵占罪，故需要比較法定刑的輕重；如果保險(xiǎn)公司的工作人員只觸犯職務(wù)侵占罪，而保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑重于職務(wù)侵占罪，在此情況下，對保險(xiǎn)公司工作人員以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處較為合適；如果保險(xiǎn)公司工作人員觸犯的是貪污罪，而貪污罪的法定刑重于保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑，在此情況下，對保險(xiǎn)公司的工作人員以貪污罪論處較為合適。反過來也可以得出相似結(jié)論。該說的問題在于，如果投保人為核心角色，共犯的罪名為保險(xiǎn)詐騙罪，則投保人最重只能被判處15年有期徒刑，若投保人不是核心角色，共犯的罪名為貪污罪，則其最重可能罪判處高于15年的徒刑。從常理上看，擔(dān)當(dāng)核心角色時，行為的法益侵害性要高，結(jié)果，投保人擔(dān)當(dāng)核心角色時反而處刑比不擔(dān)當(dāng)核心角色時要輕，這難說是妥當(dāng)?shù)奶幚?。再則，如何確定核心角色，也會碰到和前述如何確定“主犯”及“為主職權(quán)”同樣的困惑。

四、“加減的違法身份”概念的貫徹

如上所述，筆者借鑒日本的相關(guān)理論和對國內(nèi)相關(guān)學(xué)說的檢討，為解決均具特殊身份者共同犯罪的定罪處罰問題，提出了“加減的違法身份”這一概念。筆者下面進(jìn)行具體展開：

1 職務(wù)侵占罪與貪污罪

公司人員教唆、幫助(非實(shí)行犯)國家工作人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的，共犯的罪名是貪污罪。國家工作人員是貪污罪的正犯，公司人員是貪污罪的教唆、幫助犯。

國家工作人員教唆、幫助公司人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的，共犯的罪名為職務(wù)侵占罪。公司人員是職務(wù)侵占罪的正犯，國家工作人員是職務(wù)侵占罪的教唆、幫助犯。

公司人員與國家工作人員共同實(shí)行職務(wù)侵占行為的，雙方既構(gòu)成貪污罪的共同正犯，也構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同正犯，在均對犯罪總額負(fù)責(zé)的前提下，本應(yīng)各自以職務(wù)侵占罪、貪污罪的正犯定罪處罰，但由于第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，教唆、幫助的，尚且屬“伙同”，直接實(shí)行，更應(yīng)屬“伙同”，所以公司人員只能與國家工作人員作為貪污罪的共同正犯定罪處罰。

2 保險(xiǎn)詐騙罪與職務(wù)侵占罪、貪污罪

投保人教唆、幫助不具有國家工作人員身份的保險(xiǎn)公司工作人員實(shí)施職務(wù)侵占行為的，均以職務(wù)侵占罪定罪處罰。反過來，保險(xiǎn)公司工作人員教唆、幫助(非實(shí)行犯)投保人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為的，均以保險(xiǎn)詐騙罪定罪處罰。

如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客觀行為也像貪污罪一樣包括“詐騙”的話，則投保人與保險(xiǎn)公司中不具有國家工作人員身份的人員共同實(shí)施詐騙行為，則雙方均既構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯，又構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同正犯，但同時又各自定罪。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客觀行為中不包括“詐騙”行為，則雙方無法共同實(shí)施實(shí)行行為，也就沒有構(gòu)成共同正犯的可能性。

投保人教唆、幫助具有國家工作人員身份的保險(xiǎn)公司工作人員實(shí)施職務(wù)侵占、詐騙行為的，均以貪污罪的共犯定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助投保人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙的，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T沒有實(shí)施實(shí)行行為，難說利用了職務(wù)上的便利，所以，雙方均以保險(xiǎn)詐騙罪定罪處罰。

投保人與具有國家工作人員身份的保險(xiǎn)公司公司工作人員共同實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為(對國家工作人員來說，屬于利用職務(wù)便利的詐騙)的，雙方雖然均既構(gòu)成貪污罪的共同正犯，又構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪的共同正犯，而且本應(yīng)各自定罪，但同樣由于“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，雙方只能以貪污罪的共同正犯定罪處罰。

3 公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與受賄罪

公司人員教唆、幫助(非實(shí)行犯)國家工作人員收受賄賂的，雙方均以受賄罪定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員收受賄賂的，雙方均以公司人員受賄罪定罪處罰。

公司人員與國家工作人員共同實(shí)施受賄行為的，雙方既構(gòu)成受賄罪的共同正犯，又構(gòu)成公司人員受賄罪的共同正犯，但各自定罪處罰。因?yàn)槭苜V罪條文沒有“伙同受賄的，以受賄論處”之類的規(guī)定。

4 挪用資金罪與挪用公款罪

公司人員教唆、幫助(非實(shí)行犯)國家工作人員挪用本單位資金的，雙方均以挪用公款罪定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員挪用本單位資金的，雙方均以挪用資金罪定罪處罰。

公司人員與國家工作人員共同實(shí)施挪用本單位資金行為的，雙方雖然既構(gòu)成挪用資金罪的共同正犯，又構(gòu)成挪用公款罪的共同正犯，但仍應(yīng)以各自的罪名定罪處罰。這同樣也是因?yàn)榕灿霉钭飾l文中，沒有“伙同挪用公款的，以共犯論處”之類的規(guī)定。

五、結(jié) 語

為解決均具身份者共同犯罪的定性問題，有必要引進(jìn)“加減的違法身份”的概念。加減的違法身份，既具有違法身份的特征，即非身份者也應(yīng)按照身份者罪名定罪，也具有責(zé)任身份的特征，即非身份者盡管與身份者構(gòu)成共犯，但仍應(yīng)按照非身份者的罪名定罪處罰。結(jié)合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪、保險(xiǎn)詐騙罪、貪污罪、受賄罪、公司人員受賄罪、挪用資金罪、挪用公款罪等的主體即為加減的違法身份。均具身份者教唆、幫助對方實(shí)施犯罪實(shí)行行為的，以實(shí)行犯所觸犯的罪名作為共犯的罪名。均具身份者共同實(shí)施實(shí)行行為的，均構(gòu)成對方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的明確規(guī)定，均以各自的罪名定罪處罰。

(責(zé)任編輯：陳曉東)