論任意偵查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建

馬　方　周　騰

摘 要：如何區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查是偵查研究中最為基礎(chǔ)的問題之一，同時也是任意偵查原則與強(qiáng)制偵查法定主義研究中最為核心的問題。有關(guān)任意偵查的界限與標(biāo)準(zhǔn)，在日本學(xué)界先后存在“有形力說”、“侵犯權(quán)益說”、“綜合判斷說”等不同觀點(diǎn)，美國經(jīng)同意搜查規(guī)則中對“同意”的認(rèn)定則為日本諸種學(xué)說有益的補(bǔ)充。對于任意偵查的界限與標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從主觀與客觀兩個方面進(jìn)行構(gòu)建。

關(guān)鍵詞： 任意偵查；標(biāo)準(zhǔn)；觀點(diǎn)；構(gòu)建

中圖分類號：DF 731文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

任意偵查是偵查權(quán)運(yùn)行過程中，在人類理性基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)對基本人權(quán)最大限度的尊重。任意偵查在最為敏感的偵查程序中，將刑事訴訟的雙重目的有機(jī)融合在一起。同時，任意偵查的適用有利于轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的偵查觀念，注重人權(quán)保障，減少偵查支出，提高偵查效率，有利于及時發(fā)現(xiàn)線索，固定證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人。

任意偵查本身雖具有上述優(yōu)點(diǎn)，但由于任意偵查與強(qiáng)制偵查之間的界限不易掌握，稍有不慎就可能導(dǎo)致變相強(qiáng)制偵查，當(dāng)事人人權(quán)遭受惡意侵犯的結(jié)果。

任意偵查并非如字面所示可任意妄為，任意偵查的實(shí)施也必須在一定的限度與范圍之內(nèi)。適用任意偵查的關(guān)鍵所在，就是要明確任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)與界限，使之與強(qiáng)制偵查顯著區(qū)分，從而避免出現(xiàn)漏洞與缺陷。

一、問題的提出

強(qiáng)制偵查法定主義是偵查理論研究的核心原則，也是偵查啟動與實(shí)施的基本原則，可以說，強(qiáng)制偵查法定主義是偵查法制化的基礎(chǔ)。遺憾的是，國內(nèi)對強(qiáng)制偵查法定主義雖著述頗豐，但卻存在重大缺陷。強(qiáng)制偵查是與任意偵查相對應(yīng)的概念，是偵查行為的基本分類之一，任意偵查作為強(qiáng)制偵查的相對物，應(yīng)為強(qiáng)制偵查研究不可或缺的組成部分，甚至可以說，區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查，是強(qiáng)制偵查法定主義的前提與基礎(chǔ)。但目前國內(nèi)無論是刑事訴訟法學(xué)研究還是偵查學(xué)研究，在對偵查原則與偵查行為的研究過程中，一直僅僅關(guān)注或論證強(qiáng)制偵查法定原則與強(qiáng)制偵查行為，而對任意偵查原則與任意偵查行研究不足，從而導(dǎo)致偵查研究嚴(yán)重失衡。

古人云：“亡羊補(bǔ)牢，猶未為晚?！蔽覈我鈧刹檠芯侩m尚顯稚嫩，但已艱難起步。在此研究的初始階段，當(dāng)務(wù)之急是構(gòu)建任意偵查的基礎(chǔ)理論，其中對任意偵查的界定首當(dāng)其沖。值得欣慰的是，在此問題上，我國學(xué)者已取得初步成果。

“任意偵查”一詞發(fā)軔于《日本刑事訴訟法》，經(jīng)譯者翻譯，學(xué)者注釋傳入我國，因而對任意偵查詞義的考量我國學(xué)者大多從介紹、解釋日本刑事訴訟法開始?！八^任意偵查，是指以受偵查人同意或承諾為前提而進(jìn)行的偵查。對于任意偵查，法律沒有特別限制。即使法律沒有明文規(guī)定，原則上也可以采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行?！保?］這一解釋應(yīng)屬《日本刑事訴訟法》的中文譯本中最全面也是最權(quán)威的解釋之一。該解釋主要是從兩個方面入手來界定任意偵查的：一是從受偵查人的意志狀態(tài)與主觀選擇，另一是從法律對任意偵查的認(rèn)可與制約方式。“所謂強(qiáng)制措施就是侵犯個人重要利益的措施，使用強(qiáng)制措施的偵查叫做強(qiáng)制偵查，不使用強(qiáng)制措施的偵查叫任意偵查。因?yàn)閺?qiáng)制措施只限定在法律規(guī)定的領(lǐng)域，因此應(yīng)該盡可能以任意偵查方式進(jìn)行偵查。這稱為任意偵查的原則?！保?］日本權(quán)威學(xué)者田口守一對任意偵查的這一定義，主要是通過與強(qiáng)制措施相對比來揭示任意偵查涵義，該定義強(qiáng)調(diào)：1.任意偵查是與強(qiáng)制偵查、強(qiáng)制措施相對立相聯(lián)系的一個概念；2.在偵查中，任意偵查是原則，強(qiáng)制偵查僅為例外。國內(nèi)學(xué)者在此基礎(chǔ)之上對任意偵查也進(jìn)行了一些闡釋，如“強(qiáng)制偵查與任意偵查是根據(jù)偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所做的分類。任意偵查指不采用強(qiáng)制手段，不對相對人的生活權(quán)益強(qiáng)制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查?！保?］“任意偵查原則，基本涵義就是要求偵查機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中應(yīng)當(dāng)盡可能采用無須對公民的權(quán)利和自由進(jìn)行限制或剝奪的任意性偵查措施，只有在任意性偵查措施無法達(dá)到預(yù)期訴訟目標(biāo)時才能采用強(qiáng)制性偵查措施?！保?］

深入分析上述對于任意偵查的不同解釋，我們會發(fā)現(xiàn)，拋開語言的不同組織形式，對任意偵查進(jìn)行定義必須圍繞以下關(guān)鍵詞展開：

第一，偵查相對方意志自由

任意偵查之“任意”，從偵查機(jī)關(guān)角度解讀，是“偵查機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)偵查目的可以任意采取任何非強(qiáng)制性的必要偵查行為”，而從偵查相對方角度進(jìn)行釋義則“任意”是指日語中所謂“自由地進(jìn)行意志處分”［5］，任意偵查中“任意用語，意味著純粹是相對方基于承諾、同意（放棄法益）而進(jìn)行的自由意思表示?！保?］偵查相對方意志自由是任意偵查的基本特征與合法性基礎(chǔ)之一，而偵查相對方基于自由意志選擇自愿放棄其所享有的合法權(quán)益接受偵查，則是意志自由最為典型、最為突出的表現(xiàn)之一。

第二，強(qiáng)制偵查或強(qiáng)制措施

任意偵查是與強(qiáng)制偵查相對應(yīng)、相聯(lián)系的一個概念或分類。對強(qiáng)制偵查的研討不能完全無視任意偵查的相對作用與價值；同理，對任意偵查的界定也必須以強(qiáng)制偵查或強(qiáng)制措施為參照物。是否采用強(qiáng)制措施是區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查的客觀基礎(chǔ)之一，也是任意偵查在偵查手段上的一個顯著特征。

第三，個人重要權(quán)益

偵查相對方意志自由與未采用強(qiáng)制措施為任意偵查的兩個顯著的外部特征，要準(zhǔn)確界定任意偵查必須結(jié)合其內(nèi)在特征——未侵犯個人重要權(quán)益。對于個人的生命權(quán)與人身自由權(quán)予以自愿放棄，顯然違背人的本性，而任意偵查的實(shí)施并沒有完全排斥輕微、暫時的人身強(qiáng)制，因此，任意偵查與強(qiáng)制偵查最為本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)在于是否侵犯個人的重要權(quán)益。

上述任意偵查的界定方法與界定視角，都以任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分為核心與主線。欲準(zhǔn)確揭示任意偵查的內(nèi)涵與外延，正確界定任意偵查，并使之與強(qiáng)制偵查顯著區(qū)分，必須確立任意偵查的內(nèi)部構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，明確任意偵查與強(qiáng)制偵查的外部界限。因此，構(gòu)建任意偵查的界限與標(biāo)準(zhǔn)，是準(zhǔn)確界定任意偵查，區(qū)分任意偵查與強(qiáng)制偵查，并最終成功適用任意偵查的基礎(chǔ)，也是目前任意偵查研究中急需解決的重大基礎(chǔ)理論問題。

二、國外有關(guān)任意偵查界限與標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)

“他山之石，可以攻玉” 。任意偵查界限與標(biāo)準(zhǔn)的理論研究，在我國基本處于空白階段，但國外在長期司法實(shí)踐基礎(chǔ)之上已形成一些比較成熟的理論，值得我們借鑒與學(xué)習(xí)。

任意偵查研究與實(shí)踐最有成效的是日本。《日本刑事訴訟法》經(jīng)過數(shù)十年的摸索與實(shí)踐，在任意偵查原則研究方面已經(jīng)形成了比較完善、系統(tǒng)的體系，特別是在任意偵查與強(qiáng)制偵查的標(biāo)準(zhǔn)與界限方面，取得了豐碩成果。

有關(guān)任意偵查標(biāo)準(zhǔn)與界限日本曾先后出現(xiàn)過三種觀點(diǎn)：

傳統(tǒng)觀點(diǎn)為“有形力說”，即將是否行使直接有形力作為任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限?！坝行瘟φf”認(rèn)為，如果行使直接、強(qiáng)制的有形力，就是強(qiáng)制偵查；反之，則是任意偵查。該觀點(diǎn)又有下列三種表述方式：

（1）伴隨著直接強(qiáng)制（物理的有形力）及間接強(qiáng)制（課予預(yù)定制裁的義務(wù)）的處分屬于強(qiáng)制處分，除此以外的處分屬于任意處分；

（2）偵查在方法上分為不使用強(qiáng)制力的和使用強(qiáng)制力的兩種，前者是任意偵查，后者即通過強(qiáng)制處分進(jìn)行的偵查是強(qiáng)制偵查；

（3）強(qiáng)制偵查是以強(qiáng)制（事實(shí)上的強(qiáng)迫coercion）及強(qiáng)行要求（課予法律義務(wù)compulsion）為構(gòu)成要素的偵查方法，其他偵查方法為任意偵查［7］。

“有形力說”的提出時間，筆者無意深入考究，但從其內(nèi)容可知，應(yīng)為任意偵查研究的早期階段，因其非常簡單也非常原始地僅從直接（物理地或精神的）有形力這個角度來界定任意偵查與強(qiáng)制偵查。在“有形力說”比較盛行期間，又有學(xué)者提出觀點(diǎn)認(rèn)為,“在強(qiáng)制與任意之間，存在著一個不能歸為強(qiáng)制地稱為實(shí)力的中間地段。有時，可以將為了說服和勸導(dǎo)對方而進(jìn)行的有形力的行使（中間的實(shí)力的說服）作為任意處分［7］26-36。此后，司法實(shí)踐提出了一個令人困惑的問題：拍照是任意偵查還是強(qiáng)制偵查。如果從有形力說來看，毫無疑問，在拍照過程中并未使用直接強(qiáng)制力，應(yīng)屬任意偵查。但是，人物拍照尤其是在非公共場所的拍照無疑侵犯了被拍照人的隱私權(quán)。就此，日本學(xué)術(shù)界又展開一場爭論，在爭論中也出現(xiàn)三種觀點(diǎn)：其一是任意措施說（即傳統(tǒng)觀點(diǎn)），認(rèn)為拍照沒有行使任何有形力，因而，應(yīng)屬任意措施；其二是強(qiáng)制措施說，認(rèn)為依據(jù)強(qiáng)制措施法定主義，拍照并無法律依據(jù)且其確實(shí)侵犯隱私權(quán)，應(yīng)予以禁止或視為新強(qiáng)制措施；其三是侵犯重要利益說，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)拍攝方式分為任意措施和強(qiáng)制措施，侵犯重要隱私權(quán)的是強(qiáng)制措施；反之，則是任意措施。在這場論爭中侵犯重要利益說逐漸占據(jù)上風(fēng)成為主流觀點(diǎn)［2］71。由此，關(guān)于任意偵查的界限與標(biāo)準(zhǔn)就出現(xiàn)了第二種觀點(diǎn)，即“侵犯重要利益說”。

“侵犯重要利益說”認(rèn)為，“強(qiáng)制偵查和任意偵查的區(qū)分，并非取決于是否有有形力的行使，而是以是否未經(jīng)同意即實(shí)施侵害個人的權(quán)利和利益的處分為基準(zhǔn)的?！保?］26-36這種觀點(diǎn)以是否實(shí)質(zhì)上侵害或威脅對方的權(quán)利或利益為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)識到強(qiáng)制偵查侵犯人權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，明確了任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分基礎(chǔ),為絕大多數(shù)日本學(xué)者所支持［2］72。但是，僅僅從侵犯利益角度進(jìn)行考查顯然是不全面不完善的，“是否行使有形力”雖然并非惟一區(qū)別，但不可否認(rèn)的是，有形力的行使是任意偵查與強(qiáng)制偵查明顯區(qū)別之一。隨著社會的進(jìn)步，文明的發(fā)展，人權(quán)保障越來越受到社會、法律的關(guān)注與重視，限制國家權(quán)利的行使，擴(kuò)大公民個人權(quán)利與自由成為世界發(fā)展的趨勢。在刑事訴訟中，就要求盡力規(guī)范可能的強(qiáng)制措施，嚴(yán)格推行強(qiáng)制措施法定主義，同時對任意偵查也予以應(yīng)有的約束。而伴隨科技日新月異發(fā)展的同時新的偵查手段與方法也層出不窮，這些新型偵查措施大多高科技含量較多，很難簡單地界定是任意偵查和強(qiáng)制偵查，如公共場所監(jiān)視系統(tǒng)、測謊技術(shù)等等，面對這些復(fù)雜的司法環(huán)境，日本司法界通過一系列判例形成了第三種觀點(diǎn)，即“綜合判斷說”。

“綜合判斷說”是在對有形力說及侵犯重要利益說進(jìn)行批判與借鑒的基礎(chǔ)上，由司法實(shí)踐中的一系列判例所組成。在第一個判例中，日本最高法院對任意偵查與強(qiáng)制偵查的標(biāo)準(zhǔn)作出了裁定。在該判例中，被告酒后駕車造成財(cái)物毀損，警察到達(dá)現(xiàn)場后，被告自愿跟隨至警察署，但在警察詢問其是否接受酒精檢測時，該被告人試圖退出詢問室，警察遂抓住其左手腕阻止其退出。對于警察抓住被告左手腕阻止其退出詢問室是否為任意偵查，日本最高法院認(rèn)為，“只有在法律有明確規(guī)定的情況才容許在偵查中使用強(qiáng)制手段。但是，此處所謂強(qiáng)制手段，并非是指伴隨著有形力行使的手段，更準(zhǔn)確的說，是指只有在法律有專門規(guī)定情況下才被容許實(shí)施的手段，例如為強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)偵查目的而實(shí)施的壓制個人意思或使個人承受過度的壓力，以及限制其人身、住所或財(cái)產(chǎn)等行為。依據(jù)每一案件的具體情況，任何有形力的行使，只要未使用強(qiáng)制手段，在任意偵查中也是允許的。然而，有形力的行使，即使并未使用強(qiáng)制手段 ，也可能侵害某種法益或者有此種危險性。因此，對有形力的行使簡單的一概而論是不適當(dāng)?shù)摹８鼫?zhǔn)確的說，是否允許行使有形力，應(yīng)當(dāng)取決于適用該有形力的必要性、緊急性，以及依據(jù)每一案件具體案情所允許使用的有形力的限度?！?/p>

[參見：日本最高法院1976年3月16日裁定，最高法院刑事判例集第3０卷第2號第187頁．http;//www.courts.go.jp/index.htm]這一判例明確提出了綜合判斷說的觀點(diǎn)：“（1）這個判決在否定有形力標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，（2）設(shè)定了壓制個人意思以及制約身體、住所、財(cái)產(chǎn)這兩種強(qiáng)制措施的主、客觀標(biāo)準(zhǔn)，（3）作為允許的任意偵查標(biāo)準(zhǔn)提出了必要性、緊急性、適當(dāng)性等三個因素?！保?］30而1984年“高輪綠色公寓殺人案”對任意偵查的相當(dāng)性進(jìn)行了進(jìn)一步論述，“判例認(rèn)為，把犯罪嫌疑人留宿于飯店持續(xù)詢問，作為任意偵查一環(huán)的詢問犯罪嫌疑人……，不僅不能使用強(qiáng)制手段，而且還要考慮到案件的性質(zhì)，犯罪嫌疑人的嫌疑程度，犯罪嫌疑人的態(tài)度等各種情況在社會一般觀念認(rèn)為妥當(dāng)?shù)姆椒顟B(tài)以及限度內(nèi)才能使用?！保?］31

日本理論界、司法界關(guān)于任意偵查標(biāo)準(zhǔn)與界限的上述觀點(diǎn)存在明顯缺陷。這三種觀點(diǎn)都是站在偵查主體的角度，對偵查行為本身進(jìn)行的衡量與判斷，很少有人站在當(dāng)事人角度對當(dāng)事人的主觀意志狀態(tài)進(jìn)行考察。畢竟，任意偵查的立法初衷是通過限制強(qiáng)制偵查的發(fā)動而保障人權(quán)，任意偵查的合法性、合理性基礎(chǔ)都在于當(dāng)事人的意志自由。因而，對任意偵查的研究首先應(yīng)從當(dāng)事人的主觀意志狀態(tài)入手，這也是任意偵查與強(qiáng)制偵查顯著區(qū)別之一。

偵查相對方同意或承諾是“承諾型”任意偵查中相對方意志自由的主要表現(xiàn)，其在日本理論界、司法界對任意偵查進(jìn)行定義時是核心內(nèi)涵，但在任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)討論中卻鮮有涉及。關(guān)于“同意”的認(rèn)定要件最有借鑒意義且廣為引用的，當(dāng)屬美國經(jīng)同意搜查規(guī)則中對“同意”的界定。“舒涅克羅斯訴巴斯達(dá)蒙特(Schneckloth v.Bustamorte)案”中，法官提出了著名的綜合情況判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，被告巴斯達(dá)蒙特(Bustamorte)在凌晨2時40分警察例行巡邏中，因?yàn)槠滠嚨那罢諢艉蛙嚺茻舨涣帘槐P查，當(dāng)時車內(nèi)有6個人，被告巴斯達(dá)蒙特并不在車上，司機(jī)未能提供駕駛證，其他五人中僅有巴斯達(dá)蒙特的弟弟阿爾卡特出示了駕駛執(zhí)照，其他人并無身份證明，阿爾卡特向警察說明車是他哥哥巴斯達(dá)蒙特的，在阿爾卡特同意后，警察搜查了車輛，阿爾卡特協(xié)助打開了車后廂及手套柜，經(jīng)過搜查,警察在左后座位下發(fā)現(xiàn)了三張洗車場的支票，后查明系被告巴斯達(dá)蒙特盜竊所得。據(jù)此證據(jù)，被告巴斯達(dá)蒙特被初審法院判定有罪，加利福尼亞州上訴法院維持了原判。被告人向聯(lián)邦地區(qū)法院申請人身保護(hù)令被拒絕后，向聯(lián)邦第九巡回上訴法院上訴。巴斯達(dá)蒙特案提出了一個重要問題，“什么樣的同意才是自愿作出的?！贝蠓ü偎箞D瓦特(Stewart)就此作出了裁決：“我們同意加利福尼亞州法院的意見,即:要判斷‘同意搜查是事實(shí)上的自愿還是被迫的結(jié)果,必須結(jié)合所有的情況加以考慮。盡管當(dāng)事人享有拒絕的權(quán)利便是一個需要考慮的問題,但這并非是構(gòu)成‘自愿同意的一個前提條件……在根據(jù)綜合情況判斷當(dāng)事人所作出的同意表示是否出于脅迫時,必須考慮警察所提出問題以及當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。簡而言之,我們必須考慮遵循自愿(voluntariness)傳統(tǒng)定義……我們認(rèn)為,判斷當(dāng)事人所作出的同意表示是否出于自愿應(yīng)當(dāng)基于綜合情況加以考慮;盡管我們也需要考慮當(dāng)事人是否知悉自己享有拒絕的權(quán)利,但這并不能成為警察經(jīng)同意后進(jìn)行搜查的前提條件?！?/p>

三、任意偵查界限與標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

通過以上對日本、美國關(guān)于任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說與觀點(diǎn)進(jìn)行比較、分析，筆者認(rèn)為,任意偵查并不可“任意為之”，任意偵查要想在司法中實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有價值，必須遵循以下界限與標(biāo)準(zhǔn)：

(一)主觀標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，偵查相對方同意或承諾是大多數(shù)任意偵查的基本特征，由于人的主觀意志狀態(tài)具有內(nèi)在性、情景性、易變性和動機(jī)性等本質(zhì)特征，對于“同意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必須找尋一些現(xiàn)實(shí)存在的客觀事實(shí),才能避免主觀性與任意性，才能具有較強(qiáng)的操作性。筆者認(rèn)為，認(rèn)定偵查相對方同意的主觀標(biāo)準(zhǔn)主要有：

1.偵查相對方有明確意思表示,同意任意偵查

此種意思表示或者以書面形式予以確認(rèn)，或者有證人、錄音、錄像等予以證明。

2.偵查相對方被明確告知相關(guān)權(quán)利

任意偵查是偵查相對方在理性選擇的基礎(chǔ)上對自己享有權(quán)利與自由的放棄與讓渡，這種理性選擇，權(quán)利放棄必須建立在一個公平、公正、公開的基礎(chǔ)上，即知曉所有相關(guān)權(quán)利。偵查相對方同意是在完全自愿、理性的判斷之下，而不是由于缺乏了解而進(jìn)行的有瑕疵的選擇。一般來說，偵查相對方在作出意思表示之前，偵查人員應(yīng)明示其享有的全部權(quán)利：可以拒絕、也可以在同意后反悔，并且并不因此而導(dǎo)致任何不利益。

3.不存在任何脅迫情況

偵查相對方的“自愿同意”認(rèn)定，從內(nèi)部來看須注重偵查相對方是出于自由意志選擇所進(jìn)行的自愿認(rèn)可，而從外部來看必須保證無任何脅迫存在。如果存在脅迫，那么就根本不可能有“自愿”。因此如果說前兩個標(biāo)準(zhǔn)是從正面確立“自愿同意”的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，那么本標(biāo)準(zhǔn)則在于從外部排除非自愿的任何可能性。

是否存在脅迫實(shí)踐中既有客觀依據(jù)或者說是明示方式，也有大量默示方式的環(huán)境、情勢影響，因此，對于脅迫也需要綜合判斷。

首先，最為明顯的脅迫就是偵查人員直接言辭表示或動作。比如說進(jìn)行威脅、恐嚇、擺弄槍枝、械具，最典型的言辭表示有：“如果不同意，那就是‘心里有鬼，說明確實(shí)有問題，將采取強(qiáng)制措施”；“不同意只是耽誤時間，我們可申請合法手續(xù)”；“不同意將會帶來嚴(yán)重后果，如拘留、逮捕、判刑”。

其次，是否存在脅迫需要綜合判斷以下情勢：1.地點(diǎn)。任意偵查大多發(fā)生在公共場所或自己比較熟悉的環(huán)境中，如辦公室、家中、街道，如果發(fā)生在非公共場所或偏僻、隱秘地點(diǎn)，則有可能出現(xiàn)脅迫。2.時間。國外法律大多禁止在夜間尤其是深夜進(jìn)行搜查，扣押，如在夜間實(shí)施經(jīng)同意搜查則有可能出現(xiàn)脅迫。3.人數(shù)對比。偵查人員與受偵查人員在數(shù)量上的比例是否太過懸殊。面對眾多全副武裝偵查人員，單身一人的受偵查人員有可能受到脅迫。4.事由。是否夸大嫌疑行為危害程度或虛構(gòu)嚴(yán)重罪名以獲取受偵查人同意，如以恐怖犯罪為由要求嫌疑人自愿配合，澄清嫌疑。

（二）客觀標(biāo)準(zhǔn)

主觀標(biāo)準(zhǔn)是從受偵查人角度考量任意偵查，而客觀標(biāo)準(zhǔn)則主要從抑制偵查行為強(qiáng)制性角度設(shè)定任意偵查的界限。

第一， 從偵查行為方式來看，是否行使了直接強(qiáng)制力

直接強(qiáng)制力包括物理有形力和精神壓力。前者如以身體力量或借助械具、手銬、槍械對受偵查人人身、財(cái)產(chǎn)直接進(jìn)行控制；后者指以可能的制裁后果、身體語言、動作影響受偵查人。直接強(qiáng)制力的使用與否是區(qū)分強(qiáng)制偵查與任意偵查最古老、最簡單也最直接的標(biāo)準(zhǔn)。雖然并非所有實(shí)施強(qiáng)制力的偵查行為都是強(qiáng)制偵查，也并非未使用強(qiáng)制力的行為就一定是任意偵查，但畢竟直接強(qiáng)制力的實(shí)施是一個非常明顯的表現(xiàn)形式，因而在界定任意偵查時仍可首先從此入手，然后在結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

第二，從偵查行為內(nèi)容來看是否侵犯重要權(quán)益

任意偵查的合法性來源在于承認(rèn)公民享有的個人權(quán)利是可以依個人意思表示予以放棄，但并非所有的權(quán)利都可以放棄。從民法角度來看，自然人權(quán)利可分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，人身權(quán)主要包括人身自由權(quán)和人格權(quán)?！叭松頇?quán)為專屬權(quán)，人身權(quán)的客體為與權(quán)利人的人身和人格不可分離的利益，因此具有不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。人身權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)不受限制，不得非法剝奪，也不得放棄，任何拋棄人身權(quán)如生命健康權(quán)、自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)的表示均屬無效。”［9］

由于人身權(quán)的專屬性質(zhì)，人身權(quán)不可完全拋棄，至多自愿受到一定的短期限制，比如說自愿放棄人身自由接受逮捕顯然是不可想象的，也嚴(yán)重有違人情法理，因而人身權(quán)是比較重要的權(quán)益，是否侵犯了如人身權(quán)同樣的重要權(quán)益就成為界定任意偵查的顯著標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，究竟何為重要權(quán)益？日本學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：“一種是不限定侵犯法益的受處分人標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被處分者包括隱私權(quán)在內(nèi)的法益受到侵犯，就是強(qiáng)制處分；另一種是限定侵犯權(quán)益的受處分人標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被處分者的重要利益受到侵犯時，才是強(qiáng)制處分措施?！保?］30日本學(xué)者在“重要權(quán)益”上的關(guān)注焦點(diǎn)在于隱私權(quán)是否屬于重要權(quán)益。

筆者認(rèn)為，從公民憲法性基本權(quán)利出發(fā)，能夠成為界定任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的重要權(quán)益主要包括：

1.財(cái)產(chǎn)權(quán) 古典自然法學(xué)派認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)是人自然權(quán)利的基礎(chǔ)，人的所有權(quán)利都可以通過財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)出來，因而各國憲法都宣稱，“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要程度可通過其價值來予以表現(xiàn)，價值較高或具有特定意義財(cái)物的所有權(quán)只能通過查封、凍結(jié)、扣押等強(qiáng)制偵查方式進(jìn)行，而對于價值較小且具有重要證據(jù)意義的小額物品則可以依據(jù)所有人自愿予以交存，即以任意偵查方式予以固定。也就是說，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于重要權(quán)益，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯只能以強(qiáng)制偵查方式進(jìn)行，僅在例外的情況下允許任意偵查方式。

2.人身自由權(quán) “人身自由是公民參加社會活動和享受其他權(quán)利的前提條件，是公民最起碼、最基本的權(quán)利，是公民享受其他權(quán)利自由的基礎(chǔ)，因此各國憲法和法律對公民人身自由的保障都十分重視?！保?］22例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第1款規(guī)定，“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得被加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！蔽覈稇椃ā返?7條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方式非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！痹趥刹橹?，可能侵犯人身自由權(quán)的偵查行為主要包括：拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，由于人身自由權(quán)屬于公民享有的重要權(quán)益，人身自由權(quán)的剝奪只能通過逮捕、拘留、羈押等強(qiáng)制偵查方式進(jìn)行，不得以任意偵查剝奪、限制人身自由權(quán)。

3.人格權(quán) “人格權(quán)除傳統(tǒng)民法規(guī)定的生命健康權(quán)、姓名權(quán)、法人名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)之外，還包括個人生活秘密權(quán)（隱私權(quán)），安寧權(quán)、休息權(quán)以及性別、種族及宗教信仰不受歧視權(quán)等。”［9］20人格權(quán)中較為重要，也經(jīng)常為偵查行為所侵犯的主要包括隱私權(quán)、住宅權(quán)、通信權(quán)。如《世界人權(quán)宣言》第12條特別強(qiáng)調(diào)“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊，人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊”。隱私權(quán)、住宅權(quán)、通信權(quán)等人格權(quán)的重要性無庸諱言，但相比較財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身自由權(quán)來說，人格權(quán)當(dāng)屬一種軟權(quán)利，比如說隱私權(quán)，隱私有大小輕重之分。在公共場所中，個人行動的隱秘性受到很大限制，法律無從予以特別保護(hù)，但如果身處密室，則其私隱性無疑加重，此時進(jìn)行監(jiān)視、拍照無疑屬于重大隱私。因此，人格權(quán)是任意偵查中受偵查人自愿放棄的主要對象，但這并不意味著在任何情況下所有人格權(quán)都可以予以放棄。人格權(quán)在什么情況下屬于重要權(quán)益，對其不得任意侵犯是任意偵查標(biāo)準(zhǔn)中最受爭議的問題之一，目前較為流行的觀點(diǎn)，一種是依據(jù)“合理期待”來確定人格權(quán)的重要性［10］。比如說對于隱私權(quán)是否有較大的隱私期待，在公共場所期待值較小，而在私密場所期待值較大。期待值較大則權(quán)益較為重要，反之,則不屬重要權(quán)益;另一種是依據(jù)綜合情勢進(jìn)行判斷，如對受偵查人權(quán)利的影響，正常生活的損害，精神上的刺激等等。筆者認(rèn)為，由于人格權(quán)具有一定的主觀性即依個體主觀感覺不同而有所變化，對侵犯人格權(quán)的任意偵查應(yīng)主要從是否為受偵查人同意、是否行使直接強(qiáng)制力等其他標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，人格權(quán)益重要性判斷僅作為補(bǔ)充且最好綜合情勢進(jìn)行判斷。

第三，從偵查行為發(fā)動、運(yùn)行來看，任意偵查是否具有必要性

任意偵查原則的確立，并不意味著法律必須對任意偵查做出周密的規(guī)定，如果以立法形式確認(rèn)任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)，那么任意偵查與強(qiáng)制偵查的區(qū)分將毫無意義。畢竟確認(rèn)任意偵查其意圖即在于明確強(qiáng)制偵查范圍并嚴(yán)格強(qiáng)制偵查法定主義，同時顯示立法、司法有所為、有所不為的“效率觀”。但是法律不明確規(guī)定并不等同于放任任意偵查的隨意發(fā)動，所有偵查行為的發(fā)動、運(yùn)行必須同樣遵循比例原則。任意偵查也不例外。具體而言，任意偵查發(fā)動、運(yùn)行必須具有必要性，此必要性要求：

1. 必須存在一定犯罪事實(shí)

“任何國家權(quán)利的行使都必須以特定的事實(shí)狀態(tài)的存在為前提，只有特定的事實(shí)的出現(xiàn)使國家和社會公益面臨受到損害的現(xiàn)實(shí)危險時，國家才有正當(dāng)?shù)睦碛蓪駛€人的權(quán)利和自由進(jìn)行限制或剝奪，當(dāng)社會運(yùn)行處于有序狀態(tài)時，國家對公民個人的權(quán)利和自由進(jìn)行限制即構(gòu)成對國家權(quán)利的濫用?！保?1］偵查權(quán)作為國家權(quán)力的一種，其主要任務(wù)在于揭露、證實(shí)犯罪，因而偵查行為的運(yùn)行必須是以存在犯罪事實(shí)為基本前提，只有在實(shí)際發(fā)生了犯罪事實(shí)，有明顯的犯罪嫌疑情況下才能啟動任意偵查。

2. 為偵查工作所必需

任意偵查的實(shí)施具有一定緊急性，大多發(fā)生于發(fā)現(xiàn)突破案件的重要線索與證據(jù)。突發(fā)明顯犯罪事實(shí)，具有明確犯罪嫌疑之時，此種情形之下辦理正常、合法手續(xù)為時間所不允許或明顯阻礙偵查，而任意偵查在取得偵查相對方同意之后既能順利實(shí)現(xiàn)偵查目的，又不侵犯偵查相對方重要權(quán)益，因而成為極為有效的偵查方式。

3.手段具有相當(dāng)性

任意偵查同樣侵犯偵查相對方之人權(quán)，只不過一方面為其自愿同意放棄權(quán)利，另一方面所侵犯的權(quán)益大多為非重要權(quán)益，因此任意偵查的發(fā)動運(yùn)行也必需考量偵查行為所指向的權(quán)益。

其一，任意偵查的適用要與罪行輕重程度相一致。

任意偵查所侵犯的權(quán)益應(yīng)與目標(biāo)犯罪行為所侵犯的公民權(quán)利與社會秩序受損程度相一致。首先，任意偵查在一般情況下不應(yīng)侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身自由權(quán)，只有在重、特大案件中，才允許一定程度的適用。比如說案情嚴(yán)重，偵查相對方持有財(cái)物具有較大訴訟價值而該物的經(jīng)濟(jì)價值又較小的情況下，可以要求其自愿提交；在有明顯犯罪嫌疑，且具有合理根據(jù)情況下經(jīng)同意可搜查隨身物品、車輛、人身；在犯罪情節(jié)較重，有合理懷疑情況下可要求自愿伴隨偵查人員同行以澄清嫌疑。其次，任意偵查對人格權(quán)的侵犯程度也必須與罪行輕重相適應(yīng)。正如我國臺灣著名學(xué)者林山田所闡述，“在犯罪偵查中若存數(shù)個合適之偵查可能性時，則應(yīng)選擇一個對于犯罪嫌疑人或被告較少侵害之偵查手段［12］。

其二，任意偵查中應(yīng)尊重偵查相對方人格尊嚴(yán)。

偵查相對方在任意偵查中僅放棄了其享有的部分權(quán)利，但其訴訟主體的地位是不可剝奪也不可拋棄的?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利公約》第10條規(guī)定，“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇?！薄度毡拘淌略V訟法》第196條規(guī)定：“檢察官、檢查事務(wù)官和司法警察以及辯護(hù)人或其他在職務(wù)上與偵查有關(guān)的人員都應(yīng)當(dāng)注意不要損害嫌疑人或其他人的名譽(yù)，并且應(yīng)當(dāng)注意不要妨礙偵查?！眰刹橄鄬Ψ綖榕浜蟼刹樽栽阜艞壠渌碛袡?quán)利，此時，偵查人員應(yīng)特別注重尊重其人格權(quán)，理解其委曲求全的心態(tài)，以保證任意偵查的順利實(shí)施以及在公眾中的可信度。 オお

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［12］林山田.論行使程序原則［J］. 臺大法學(xué)論叢,28：2.お

On Criterion of Consent Investigation

MA Fang, ZHOU Teng

(Southwestern University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)Abstract:

A basic question in the research on consent investigation is to distinguish the consent investigation and compulsory investigation, which is also the core of the principle of consent investigation and the legality of compulsory investigation. On the criterion of consent investigation, Japanese scholars hold different opinions such as theories on physical force, right infringement, comprehensive estimation etc. In American, the regulation of consent investigation defines “consent”, which is a necessary supplement to the Japanese theories. The criterion of consent investigation shall be established by taking into account both the subject and object factors.

Key words:consent investigation; criterion; theory; establish

本文責(zé)任編輯：唐 力