論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

摘要：非法證據(jù)排除是我國刑事訴訟立法中一項(xiàng)重要的人權(quán)保障機(jī)制，已經(jīng)獲得普遍地確立和適用，但對于如柯建立該規(guī)則存在較大的分歧。非法證據(jù)的排除應(yīng)根據(jù)我國的犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等因素，確定非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。既要保證控制犯罪，又要保證保障人權(quán)，掌握好實(shí)體真實(shí)與程序真實(shí)之間的“度”。完善非法證據(jù)排除規(guī)則，對從根本上遏制我國司法實(shí)踐中屢禁不止的非法取證，進(jìn)一步加強(qiáng)人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)司法公平正義，具有重要作用。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；人權(quán)保障；公平正義

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-949X(2007)－04-0021-04

非法證據(jù)排除是我國證據(jù)刑事訴訟立法中的熱點(diǎn)問題之一，其基本含義是執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采用。作為刑事訴訟中一項(xiàng)重要的人權(quán)保障機(jī)制，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)獲得普遍地確立和適用，但對于如何建立該規(guī)則存在較大的分歧。本文在現(xiàn)有立法和司法解釋的基礎(chǔ)上，就我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善略抒己見。

一、我國目前非法證據(jù)排除規(guī)則的立法與理論狀況

聯(lián)合國《禁止酷刑公約》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用做被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！蔽覈缎淌略V訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！薄缎淌略V訟法解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規(guī)定，不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。從上述規(guī)定可以看出我國立法及有關(guān)司法解釋對刑訊逼供、誘供以及其他非法手段取證已明文禁止。但存在的不足也很明顯。一是刑事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定不明確；二是對非法取得的實(shí)物證據(jù)是否可以采用，法律尚無明確規(guī)定；三是對派生非法證據(jù)的采證問題，沒有作出明確規(guī)定；四是未建立非法證據(jù)排除的證明規(guī)則；五是非法證據(jù)口供排除規(guī)則沒有與其他證據(jù)規(guī)則配套，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事證據(jù)規(guī)則體系。

目前在我國刑事訴訟理論界，關(guān)于非法證據(jù)的排除問題，主要有三種觀點(diǎn)：(1)全盤否定說。該說認(rèn)為刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據(jù)材料，不能作為定案依據(jù)。(2)真實(shí)肯定說。該說認(rèn)為應(yīng)把非法手段與使用這種手段取得的證據(jù)區(qū)別開來，對其違法行為可視情節(jié)輕重予以追究處理，但非法所得材料若與案情相關(guān)，仍可采用為證據(jù)。(3)折衷說。其中又有不同主張。一種認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別非法取得的口供與物證材料。前者不論真實(shí)與否，均應(yīng)予以排除。因?yàn)槿魧⑵渥鳛樽C據(jù)，就等于承認(rèn)非法取得的口供也是合法的，而非法逼取的口供，虛假的可能性極大；后者與口供不同，不會(huì)因收集程序和方法違法而改變其性質(zhì)，只要經(jīng)查證屬實(shí)，就應(yīng)肯定其證據(jù)能力。另一種觀點(diǎn)主張。采取非法手段取得的材料只是一種線索，使這種線索轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，須依法定程序重新取證和查證。還有一種主張，認(rèn)為非法證據(jù)原則上不能采用，但應(yīng)設(shè)若干例外。

上述觀點(diǎn)的分歧是基于對非法證據(jù)不同的價(jià)值選擇而造成的，是不同的利益需求在這一問題上的具體體現(xiàn)。將非法證據(jù)作為定案根據(jù)，是以刑事司法權(quán)破壞國家法律所確立的秩序和侵犯憲法保障的公民基本權(quán)利為代價(jià)的，它助長非法取證，導(dǎo)致公民的權(quán)利被侵犯，其副作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出在具體案件上發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。然而，如果不問具體情況一律排除非法收集的證據(jù)，也會(huì)產(chǎn)生某些副作用。譬如兇殘的罪犯可能因非法證據(jù)的排除而宣告無罪，有時(shí)會(huì)對被害人或證人行兇或?qū)嵤┢渌麍?bào)復(fù)社會(huì)的行為；因排除非法證據(jù)宣告被告人無罪而引起被害人及其親友對司法制度的不滿，甚至產(chǎn)生反社會(huì)情緒或報(bào)復(fù)被告人等等。因此，筆者認(rèn)為，非法證據(jù)的排除應(yīng)根據(jù)我國的犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等因素，確定非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。既要保證控制犯罪，又要保證保障人權(quán)，掌握好實(shí)體真實(shí)與程序真實(shí)之間的“度”。任何絕對化的標(biāo)準(zhǔn)都是不符合刑事訴訟規(guī)律的，也是不足取的。堅(jiān)持利益權(quán)衡原則，使得大于失，在禁用侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)的同時(shí)亦應(yīng)設(shè)立若干例外情形，確保整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。

二、完善我非法證據(jù)排除規(guī)則的幾點(diǎn)建議

(一)明確界定“非法證據(jù)”

按照現(xiàn)行司法解釋，非法證據(jù)是指以非法的方法獲取的證據(jù)，這雖然不錯(cuò)但不全面。有學(xué)者提出可以將非法證據(jù)區(qū)分為三種：一是造反憲法的證據(jù)；二是一般的非法證據(jù)；三是技術(shù)性的非法證據(jù)。這種觀點(diǎn)給如何確定非法證據(jù)提供了一種思路，但在立法技術(shù)上的可行性值得商榷，畢竟刑事訴訟法的規(guī)定不能過于細(xì)化，而且過于學(xué)理化的劃分往往在實(shí)踐中缺乏可操作性。加之上述三種違法實(shí)際上很難區(qū)分。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法對非法證據(jù)可以做這樣一個(gè)界定：凡是違反法律規(guī)定所形成的證據(jù)，均為非法證據(jù)。然后再通過司法解釋說明非法證據(jù)包括以下情形：(1)收集證據(jù)的主體不合法；(2)收集證據(jù)的程序和方式不合法；(3)證據(jù)的種類或來源不合法。

(二)明確規(guī)定非法取證的方式

取證方式不合法是形成非法證據(jù)的主要原因，也是各國排除非法證據(jù)的主要理由，我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對非法取證的方式做出明確的規(guī)定，使其具體化，以利于實(shí)踐中對非法取證的認(rèn)定和處理。在這方面可以參考《德國刑事訴訟法》，《德國刑事訴訟法》第136條對非法獲取口供的方法進(jìn)行了列舉性規(guī)定：(I)被指控的人有決定和確認(rèn)自己意志的自由，不允許使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯，只允許在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍內(nèi)實(shí)施強(qiáng)制。禁止以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾；(2)有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用；(3)第1款、2款的禁止性規(guī)定必須執(zhí)行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考慮。違反禁止性規(guī)定所獲得的陳述、即使被告人同意使用，也不可以使用。與我國現(xiàn)行法對刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段非法取證方法的規(guī)定相比，德國法規(guī)定較為明確。我國有關(guān)專家擬定的《證據(jù)法專家擬制稿》中，對非法取證的方式的界定亦值得借鑒：“嚴(yán)禁以以下方法獲得犯罪嫌疑人、被告人和其他人的證明自己的陳述或者其他言詞證據(jù)：(一)刑訊或其他使人在肉體上劇烈疼痛的方法；(二)威脅、欺騙；(三)使人疲勞、饑渴；(四)服用藥物、催眠；(五)其他殘忍、不人道和有辱人格的方法。嚴(yán)禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得實(shí)物證據(jù)?！辈σ?guī)定以前述禁止的方法收集到的證據(jù)為非法證據(jù)。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)立法建議對非法獲取人證的方法已經(jīng)規(guī)定得比較具體。

筆者認(rèn)為，綜合考慮非法取證的各種情況以及國外立法例，現(xiàn)階段可以在吸收現(xiàn)行司法解釋的基礎(chǔ)上加以適當(dāng)補(bǔ)充，對非法證據(jù)的排除做如下規(guī)定：禁止以下列方法獲得犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解以及和其他人的陳述：(1)刑訊或者其他致人肉體劇烈痛苦的方法；(2)威脅、惡意欺騙；(3)使人疲勞、饑渴的方法；(4)催眠術(shù)或服用藥物；(5)非法適用強(qiáng)制措施(6)其他殘忍、不人道、有辱人格的方法。

(三)對不同證據(jù)種類采取不同的排除規(guī)則

將非法證據(jù)劃分非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)并采取不同的排除規(guī)則，是建立非法證據(jù)排除規(guī)則較為有可操作性的選擇。從各國立法來，大多數(shù)國家對非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)采取了不同的排除規(guī)則。就非法言詞證據(jù)而言，非法獲取言詞證據(jù)往往是以侵犯取證對象的人身權(quán)利為代價(jià)的，其侵權(quán)性與違法性較為嚴(yán)重，極大地?fù)p害了司法形象、妨礙公正司法。而且，非法獲取人證容易導(dǎo)致證據(jù)的虛假。因此各國對非法言詞證據(jù)采取了較為嚴(yán)格的強(qiáng)制排除規(guī)則，尤其是對非法口供。在美國，警察如果違反“米蘭達(dá)警告”等程序性規(guī)定而獲取的口供一概排除；在英國，法官如果發(fā)現(xiàn)控方提交的被告人有罪供述系警察采用強(qiáng)制、壓迫或其他非自愿的方法所獲得的，就必須將該供述排除于法庭之外，而不論他是是否可靠；法國對于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據(jù)，立法和判例均持否定態(tài)度；《德國刑事訴訟法》第136a條的規(guī)定是強(qiáng)制性排除規(guī)定，不適用相應(yīng)性原則，即如果違反該條規(guī)定，法院必須排除因此而得到的非法證據(jù)，而不考慮所侵犯的被告人的利益與社會(huì)利益的平衡問題，也不考慮該證據(jù)的證明價(jià)值和案件的嚴(yán)重程度；日本憲法第38條第2款也規(guī)定：“以強(qiáng)迫、拷問或威脅所得的口供，或經(jīng)過不正當(dāng)?shù)拈L期拘留或拘禁后的口供，均不得作為證據(jù)。”《日本刑事訴訟法》在第319條第1款做了相同的規(guī)定。我國前述司法解釋表明對非法言詞證據(jù)采取的是強(qiáng)制排除的態(tài)度，為保障人權(quán)維護(hù)法制，同時(shí)保證證據(jù)的客觀性，我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：一切非法取得的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)。

對于非法實(shí)物證據(jù)是否排除，各國做法不一。美國實(shí)行嚴(yán)格的強(qiáng)制排除規(guī)則，對于警察采用非法手段獲取物的實(shí)物證據(jù)原則上一律排除。不過，判例確立了最終發(fā)現(xiàn)的例外、善意的例外、大陪審團(tuán)審理的例外、反駁證人的例外、私人搜查的例外、在國外取得證據(jù)的例外等一系列的例外規(guī)則。英國在實(shí)物證據(jù)的排除上，采用的是裁量排除規(guī)則一將是否排除非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)的決定權(quán)賦予法官，由法官自由裁量?！队?984年警察與刑事證據(jù)法》第78條規(guī)定：“(1)在任何訴訟中，法庭在考慮到包括證據(jù)收集在內(nèi)的各種情況以后，如果認(rèn)為采納這一證據(jù)將會(huì)對訴訟的公正性產(chǎn)生不利的影響，以至于不應(yīng)將它采納為證據(jù)，就可以拒絕將控訴一方的據(jù)以提出指控的這一證據(jù)予以采納。(2)本條的規(guī)定不應(yīng)列任何要求法庭排除證據(jù)的法律規(guī)則的適用產(chǎn)生不利影響?！边@一規(guī)定要求法官在排除某一證據(jù)時(shí)必須對該證據(jù)的證明價(jià)值及它對訴訟的公正性所產(chǎn)生的不利影響加以權(quán)衡。法官行使這種自由裁量權(quán)方而所要把握的基本尺度是：保證被告人獲得公正的審判，并排除所有嚴(yán)重妨礙被告人獲得公正審判的證據(jù)。對于非法實(shí)物證據(jù)，德國采取權(quán)衡原則予以處理，即侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但對于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步。日本最高法院判例曾經(jīng)宣示，在符合以下條件下應(yīng)否定非法搜查、扣押取得的證據(jù)：(1)在證據(jù)物的搜集程序上存在忘卻憲法及刑事訴訟法規(guī)定的令狀主義的重大違法的；(2)從抑制將來的違反偵查的角度看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，由于實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)存在較大的不同，實(shí)物證據(jù)具有穩(wěn)定性，客觀性，其真實(shí)性本身不因?yàn)榇?、搜查和扣押的非法性而受到影響。英國學(xué)者曾經(jīng)指出：實(shí)物證據(jù)“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的”。同時(shí)，實(shí)物證據(jù)一般具有不可替代性，司法實(shí)踐中對口供的依賴性還相當(dāng)大，因搜集方法非法而一律予以排除會(huì)使現(xiàn)階段許多刑事案件的調(diào)查工作無法開展，劉控制犯罪會(huì)造成較大的負(fù)面影響。但是，對違法搜集的實(shí)物證據(jù)一律不排除又可能使搜集實(shí)物證據(jù)的法律程序被虛置，不利于對公民憲法權(quán)利的充分保障，不利于制止非法取證行為。因此，我國可借鑒英國的做法，對非法實(shí)物證據(jù)的排除采用裁量排除規(guī)則，將決定權(quán)賦予法官，法官根據(jù)利益權(quán)衡原則進(jìn)行自由裁量。同時(shí)考慮到我國實(shí)物證據(jù)搜集程序不嚴(yán)格，令狀主義未建立等具體情況，對于違法獲取的實(shí)物證據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的嚴(yán)重性，以及違法性的嚴(yán)重程度來決定是否排除。也就是說，在法律效果上，允許一般違法不排除，只有嚴(yán)重違法才考慮是否排除，而對于十分嚴(yán)重的犯罪，更要嚴(yán)格限制對實(shí)物證據(jù)的排除。

此外，對于非法證據(jù)的派生證據(jù)是否排除，有學(xué)者主張采取美國式的“毒樹之果”原則，對派生證據(jù)一律予以排除，認(rèn)為毒樹既然有毒，毒樹之果是不能吃的。筆者認(rèn)為，如果針對不同證據(jù)種類采取不同的排除規(guī)則，則由此產(chǎn)生的非法證據(jù)也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：其一，應(yīng)當(dāng)借鑒美國處理嚴(yán)重違法和非嚴(yán)重違法的所謂“波及理論”與“稀釋理論”，如果嚴(yán)重違法，如刑訊逼供獲取證據(jù)，采用“波及理論”，不允許其派生證據(jù)使用。如果只是一般違法，如審訊中有誘供等不當(dāng)方法，則采用“稀釋理論”，認(rèn)為派生證據(jù)的違法性已經(jīng)被稀釋而具有可采納性。其二，對于程序不合法獲取的原生實(shí)物證據(jù)所派生的證據(jù)，原則上不應(yīng)當(dāng)排除，因?yàn)槠洳缓戏ㄐ砸呀?jīng)被稀釋。

(四)明確非法證據(jù)排除的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

非法取證應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任，實(shí)際涉及兩個(gè)方面的問題：一是由正面證明取證行為的正當(dāng)性；二是證明非法取證事實(shí)的存在。一般而言，第一個(gè)問題應(yīng)當(dāng)由控訴方證明，第二個(gè)問題只能由辯護(hù)方證明。按照“誰主張誰舉證”的要求，辯護(hù)方提出非法證據(jù)排除時(shí)應(yīng)履行證明責(zé)任。但由于受取證條件的限制，公民一般無法證明，因此在證明責(zé)任法上實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即一旦公民或其訴訟代理人提出國家行為正當(dāng)性質(zhì)疑，由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)證明其正當(dāng)性的責(zé)任。

由于我國證據(jù)制度對控方的證明責(zé)任未予明確規(guī)定，實(shí)踐中，出現(xiàn)一系列不符合法理，也導(dǎo)致排除規(guī)則無法適用的情況。一旦辯護(hù)方提出證據(jù)是非法獲取的，如刑訊逼供形成的被告人的口供等，法院一般會(huì)采取以下幾種方式來處理-是置之不理，對非法證據(jù)是否存在以及是否排除等問題不做任何處理。這實(shí)際上是完全置非法證據(jù)排除規(guī)則于不顧，在這種情況下，證據(jù)即使非法，法院照樣可以作為定案的根據(jù)；二是要求控方對非法證據(jù)問題進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并做出說明，即在形式上實(shí)行證明責(zé)任倒置。而檢察機(jī)關(guān)采取的做法一般是要求偵查機(jī)關(guān)提供證明其沒有實(shí)施非法偵查行為的材料，偵查機(jī)關(guān)通常會(huì)出具證明其沒有實(shí)施非法偵查行為的“情況說明”等材料，并加蓋偵查機(jī)關(guān)公章，而這些“情況說明”通常情況下都會(huì)被法院認(rèn)定為不存在非法證據(jù)的依據(jù)。這種做法實(shí)際上使非法證據(jù)的審查流于形式；三是要求辨方“拿證據(jù)來”，即提供存在非法證據(jù)的證據(jù)。由于犯罪嫌疑人處于偵查機(jī)關(guān)的羈押控制和孤立無援狀態(tài)下，辨方往往無法就非法證據(jù)問題舉證，而法院也就由此認(rèn)定非法證據(jù)不存在，如杜培武案、余祥林案就存在這種情況；四是由法院自己主動(dòng)對非法證據(jù)問題進(jìn)行查證，這在少數(shù)復(fù)雜疑難的案件中曾經(jīng)出現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)對偵查行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。理由是：第一，由檢控方對取證行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任符合各國立法慣例。在美國，聯(lián)邦和各州判例一直堅(jiān)持，控方負(fù)有證明其證據(jù)來源合法的義務(wù)；《英國1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第3款規(guī)定：在控訴一方計(jì)劃以被告人的供述作為本方證據(jù)提出的任何訴訟中，法庭有權(quán)要求控訴一方證明供述并非采用非法手段取得的，并以此作為采納該供述的條件；在日本，法律規(guī)定在被告人方面對自白的任意性提出異議時(shí)，檢察官有義務(wù)向法庭證明其確屬出于自由意志。而對于實(shí)物證據(jù)，一旦證據(jù)物的收集程序違法已由被告人一方提出時(shí)，對搜查、扣押合法性的證明責(zé)任就落在控訴一方。雖然有的國家或地區(qū)的立法中也有被告人在一定程度上承擔(dān)非法證據(jù)證明責(zé)任的規(guī)定，但總的看來，非法證據(jù)排除的證明責(zé)任主要由控方承擔(dān)。第二，由檢控方對非法證據(jù)排除承擔(dān)證明責(zé)任符合證據(jù)法理。舉證責(zé)任的分配主要應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素：一是舉證的難易程度；二是符合公平正義的基本理念。在刑事訴訟中，偵檢機(jī)關(guān)擁有較多的司法資源，可以采取較多的訴訟手段，其舉證能力明顯要強(qiáng)于被告方，由檢控方承擔(dān)證明其偵查行為的合法性的責(zé)任比方被告方承擔(dān)證明偵查行為的非法性要容易得多。被告人在刑事訴訟中，是以個(gè)人能力對抗國家權(quán)力，其人身自由處于受到限制或者剝奪的狀態(tài)，即使有律師的介入，其能力也無法與國家相抗衡，讓處于明顯弱勢的被告方承擔(dān)證明證據(jù)非法性的責(zé)任，顯失公平，只會(huì)加劇控辯失衡。此外，根據(jù)“誰主張誰舉證”原則和積極主張的一方承擔(dān)證明責(zé)任，持消極主張的一方不承擔(dān)證明責(zé)任的原理，在刑事訴訟中，檢控方提出了“被告人有罪”的積極主張，自然應(yīng)當(dāng)對這一主張承擔(dān)證明責(zé)任，不僅要運(yùn)用證據(jù)證明被告人實(shí)體上有罪。而且要運(yùn)用證據(jù)證明其有罪證據(jù)的取得是合法的即證明偵查行為的合法性，這是刑事證明責(zé)任分配規(guī)則的必然要求。特別在我國控方偵查活動(dòng)辨方無權(quán)參與，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)受到重重限制，辨方幾乎沒有有效的手段獲取控方取證行為是否造法的證據(jù)的司法現(xiàn)狀下，規(guī)定由控方承擔(dān)非法證據(jù)是否存在的證明責(zé)任更有其必要性。

明確了非法證據(jù)排除規(guī)則的證明責(zé)任的同時(shí)，還是要賦予辯護(hù)方有權(quán)利舉證證明控方存在違法行為。這就涉及對證據(jù)非法性的證明其程度和標(biāo)準(zhǔn)如何掌握的問題。筆者認(rèn)為，對違法取證要求其達(dá)到證明“查證確實(shí)”的程度在絕大多數(shù)情況下是做不到的，在這個(gè)問題上，應(yīng)當(dāng)借鑒《日本刑事訴訟法》第319條第1款的規(guī)定：“處于強(qiáng)制、拷問或者脅迫的自白，在經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期拘留或者拘禁后的自白，以及其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不能作為證據(jù)。”日本法在這里使用的“可以懷疑為”而非“查證確實(shí)”。這種證明標(biāo)準(zhǔn)也就要求在另一方而，控訴方證明其行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)達(dá)到“無合理懷疑”的程度。一旦能夠產(chǎn)生懷疑，就達(dá)到了排除證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(五)建立非法證據(jù)排除規(guī)則的配套機(jī)制

非法證據(jù)排除并非一個(gè)孤立的證據(jù)規(guī)則，要保證非法證據(jù)排除規(guī)則得到嚴(yán)格的遵照執(zhí)行，取得實(shí)際效果，還應(yīng)當(dāng)建立一系列與之相配套的機(jī)制。一是建立防止非法證據(jù)產(chǎn)生的相關(guān)預(yù)防性機(jī)制。如引進(jìn)適當(dāng)?shù)某聊瑱?quán)制度、賦予辯護(hù)律師訊問在場權(quán)、對訊問犯罪嫌疑人的情況進(jìn)行全程錄音錄像等。二是建立非法證據(jù)的程序性裁判機(jī)制。辯護(hù)方提出排除非法證據(jù)的申請后，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審理，就是否存在非法證據(jù)，應(yīng)否排除非法證據(jù)做出裁決。必要時(shí)，法官可以主動(dòng)啟動(dòng)對非法證據(jù)的審查核實(shí)程序。三是建立非法證據(jù)排除的救濟(jì)機(jī)制。如果被告人在審理中要求確定某項(xiàng)證據(jù)為非法證據(jù)并予以排除的申請未被合議庭采納，且被告人確因這些證據(jù)被定罪量刑，則被告人可以據(jù)此上訴。上訴法院應(yīng)當(dāng)對非法證據(jù)排除問題進(jìn)行審理。

完善非法證據(jù)排除規(guī)則，將促使司法人員在追訴犯罪時(shí)高度注意收集證據(jù)的質(zhì)量，在追求實(shí)體目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也要注意程序合法性原則的維護(hù)，這對從根本上遏制我國司法實(shí)踐中屢禁不止的非法取證，進(jìn)一步加強(qiáng)人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)司法公平正義，具有重要作用。

責(zé)任編輯：豐 軍