《勞動合同法（草案）》九大質(zhì)疑（下）

《勞動合同法（草案）》自今年3月份正式出臺以來，引起社會各界爭議之多，超乎立法者的預(yù)想。個中原因，在于勞動合同同時涉及到雇傭雙方的切身權(quán)益，而雇傭雙方代表了社會經(jīng)濟(jì)的主要活動主體——用人單位和勞動者，《勞動合同法（草案）》作為規(guī)范勞動合同的基本大法，受到大家關(guān)注自然不足為奇。但這部法律草案受到企業(yè)代表的強(qiáng)烈反對，甚至有部分外資企業(yè)提出該法如果正式通過將從中國撤資，卻是史無前例。

質(zhì)疑六：員工不簽字，勞動合同無法變更

質(zhì)疑條款：

第29條：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式記載變更的內(nèi)容，經(jīng)用人單位和勞動者雙方簽字或者蓋章生效?！?/p>

質(zhì)疑理由：

用人單位和勞動者沒簽字或沒蓋章，勞動合同無法變更，這就意味著用人單位績效考核、調(diào)崗調(diào)薪等工作可能會很難做了。同時，對于勞動者而言，如果用人單位為勞動者加工資，或者調(diào)整了工作崗位但勞動者沒有異議，僅因為沒有以書面的形式由雙方簽章確認(rèn)，用人單位為勞動者加工資和調(diào)整崗位的行為不生效嗎？勞動合同變更，按一般法理來講，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。但假設(shè)用人單位有充分證據(jù)證明勞動者不勝任工作崗位或用人單位客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原合同無法履行，單位對勞動合同進(jìn)行適當(dāng)變更也是勞動法及勞動合同法相關(guān)條款規(guī)定的應(yīng)有之意。因此，不能一概規(guī)定合同變更須經(jīng)簽字或者蓋章才能生效。

改進(jìn)建議：

建議刪除此處“經(jīng)用人單位和勞動者雙方簽字或者蓋章生效”的說法。

質(zhì)疑七：裁員時須優(yōu)先留用老員工

質(zhì)疑條款：

第33條：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應(yīng)當(dāng)向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協(xié)商一致。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者……”

質(zhì)疑理由：

企業(yè)實施經(jīng)濟(jì)性裁員的目的是減員增效，因此必然是留用能力強(qiáng)、績效好的員工，淘汰能力相對較弱、績效相對較差的員工。而能力高低、績效好壞，并不以員工的工齡或合同期限為依據(jù)。強(qiáng)制規(guī)定經(jīng)濟(jì)性裁員須優(yōu)先留用老員工或與本單位訂立合同期限較長的員工，可能會減員不增效，達(dá)不到讓企業(yè)起死回生的作用。企業(yè)“死”了，員工留下又有什么用？

改進(jìn)建議：

經(jīng)濟(jì)性裁員，用人單位優(yōu)先留用誰，應(yīng)該根據(jù)勞動者工作能力由用人單位自主決定。至于那些工齡長、合同期限長或者屬于無固定合同期限的被裁減的人員，應(yīng)該通過完善國家的社會保障制度來保障其權(quán)利。

質(zhì)疑八：勞動合同期滿，勞動者不同意續(xù)簽也可要求用人單位支付工齡補(bǔ)償

質(zhì)疑條款：

第39條：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿１年支付１個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者在本單位的工作年限超過6個月不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，按6個月計算：

……(三)依照本法第三十七條第一款第(一)項、第(三)項、第(四)項、第(五)項、第(六)項的規(guī)定終止勞動合同的……”

第37條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿，或者勞動合同約定的終止條件出現(xiàn)的；(二)勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位歇業(yè)、解散的；(五)用人單位依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者被責(zé)令關(guān)閉的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形……”

質(zhì)疑理由：

合同期滿或其他情況下終止勞動合同的，用人單位需要按工齡向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，作為對員工對用人單位服務(wù)年限的一種嘉獎和鼓勵，可以理解。但如果勞動合同期滿，用人單位愿意續(xù)簽勞動合同，而勞動者不愿意續(xù)簽的，再要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，就不合理了。此外，勞動者如因違法犯罪活動死亡導(dǎo)致勞動合同終止，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也不合理。

改進(jìn)建議：

應(yīng)區(qū)分勞動合同期滿終止的原因。如合同期滿單位同意續(xù)簽，員工不同意續(xù)簽的，用人單位不應(yīng)再負(fù)有給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。此外，也應(yīng)明確規(guī)定如勞動者因違法犯罪活動死亡導(dǎo)致勞動合同終止的，用人單位也不再負(fù)有給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。

質(zhì)疑九：法律具有溯及力

質(zhì)疑條款：

第65條：“本法自年月日起施行。本法施行前發(fā)生的勞動合同爭議，尚未處理的，依照本法規(guī)定處理?！?/p>

質(zhì)疑理由：

“法不溯及既往”是基本的法理。當(dāng)事人只能以現(xiàn)行的法律規(guī)定去架構(gòu)、去設(shè)計自己的行為，誰也無法預(yù)判未來的新規(guī)定。今天做的事情是合法的，半年后突然出臺一個新的法律規(guī)定說這件事情違法了，并要求半年前做這件事情的人承擔(dān)法律責(zé)任，明顯是很不公平的。另外一個問題是，如果本法實施前簽訂的勞動合同不符合本法規(guī)定的，是否需要重新按照本法的規(guī)定簽訂勞動合同呢？這一“大膽”的賦予法律溯及力的新條款在立法上較為罕見，如果通過，必將給用人單位和勞動者帶來糾紛和不可預(yù)知的困擾。

改進(jìn)建議：

刪除本條款，或修改為：“本法自年月日起施行。本法實施前已經(jīng)履行的勞動合同，當(dāng)時的國家及地方規(guī)定對勞動合同當(dāng)事人的義務(wù)有明確規(guī)定的，本法實施后，勞動合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行；當(dāng)時的國家及地方規(guī)定中沒有明確規(guī)定的，按照本法的規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

除以上九大質(zhì)疑之外，這部草案還有不少條款有待商榷。比如，用人單位無過失性單方解除勞動合同的情形，有關(guān)競業(yè)限制的新規(guī)定，對勞務(wù)派遣的限制等。此外，這部草案也遺漏了脫密期的規(guī)定，并且，對于部分在實踐中模糊不清的問題，如《勞動法》第20條“……當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的……”，是續(xù)延有固定期限合同還是續(xù)延無固定期限合同?這類問題亦未趁此立法良機(jī)作出明確的解釋。在立法的技術(shù)上，該草案著眼點處處體現(xiàn)對員工利益的傾斜保護(hù)，無可厚非，但不能過分傾斜。過度保護(hù)的結(jié)果是用人單位用工成本大幅加大，導(dǎo)致用人單位謹(jǐn)慎招用新員工，降低就業(yè)率；甚至部分企業(yè)將因無力承受用工成本而就此關(guān)門，最終權(quán)益受損的還是員工。

本欄編輯/胡津浦