商品房領域格式條款點評

線索之一

認購定金難歸還

目前，消費者在選購商品房時，常常被開發(fā)商要求簽訂“認購書” 、“訂購協(xié)議”之 類的認購協(xié)議，即由開發(fā)商事先準備好的格式合同，主要就消費者所選定的房屋位置、面積 、單價、優(yōu)惠比例、付款方式等幾方面進行簡單約定。其核心是要求消費者必須交納少則千 元多則幾萬元的定金，并限定在短時間內簽訂《商品房買賣（預售）合同》。而在簽認購協(xié) 議之前，開發(fā)商往往不向消費者提供《商品房買賣（預售）合同》等相關資料，使消費者無 從了解自已的權利、義務，卻在種種誘導下被套上了具有懲罰性的定金枷索。

條款1：天津市《××花園商品房認購協(xié)議書》中規(guī)定：“乙方（消費者）清楚并認可 甲方提供的有關本認購協(xié)議書所指商品房的各項事宜，包括小區(qū)整體規(guī)劃、小區(qū)平面布局、 房屋建筑形式、房屋建材及裝修標準、設備配置、交屋時間、建筑面積、銷售管理辦法、由 甲方提供的《天津市商品房買賣合同》及其補充協(xié)議中所列各項條款及物業(yè)管理的有關規(guī)定 等相關內容，且清楚知道甲方所提供一切資料僅供參考，如有變化，以政府有關部門最終批 準文件為準。乙方自愿與甲方就如下內容達成一致協(xié)議?！?/p>

消費者反映，在簽認購書時，甲方并未提供《天津市商品房買賣合同》及其補充協(xié)議中 所列各項條款及物業(yè)管理的有關規(guī)定等相關內容，卻要求消費者違心簽字，認可協(xié)議中所列 的內容，并交付定金2萬元。

條款2：本協(xié)議簽訂后，如乙方要求終止認購，需向甲方提出書面申請并經甲方同意， 乙方所付定金不再返還，本認購協(xié)議書同時失效。

條款3：四川省消委會反映，成都《′′花園商品房認購書》中關于定金問題規(guī)定如下 ：“認購方應在2003年×月×日之前攜帶本認購協(xié)議、認購金收據、簽約應付款項及欲登記 產權名義人身份證原件、印章一枚，前往′′售樓部簽訂《成都市商品房買賣（預售）合同 》，逾期者視同違約，……所繳認購定金不退還。

認購方選擇一次性付款的，應在簽定上述買賣合同的同時付清全部房款，認購定金自動 轉為房款，逾期者所繳認購定金不退還?！?/p>

點評

1、法律依據

《消費者權益保護法》第八條、第九條、第十條規(guī)定：消費者享有知情權、自主選擇權 、公平交易權。

第十九條規(guī)定：“經營者應當向消費者提供有關商品和服務的真實信息，不得作引人誤 解的虛假宣傳?！?/p>

《商品房銷售管理辦法》第二十三條規(guī)定：“房地產開發(fā)企業(yè)應當在訂立商品房買賣合 同之前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》；預售商品房 的，還必須明示《城市商品房預售管理辦法》?！?/p>

《合同法》第四十二條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失 的，應當承擔損害賠償責任（一）……（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛 假情況?！?/p>

第五十四條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法律或者仲裁機構變更或者撤 銷：……（二）在訂立合同時顯失公平的……”

第一百一十五條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給 付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方 不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍 返還定金。”

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī) 定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保 的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理； 因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還 買受人”。

2、點評意見

（1）條款中需政府批準的只有小區(qū)整體規(guī)劃、小區(qū)平面布局、房屋建筑形式三項，其 余均不需政府批準。經營者混淆政府批準的項目內容，并稱“甲方所提供一切資料僅供參考 ，如有變化，以政府有關部門最終批準文件為準?！蹦康臒o非是以政府作擋箭牌，逃避自己 的締約責任。

（2）在簽訂《認購協(xié)議書》前，由于經營者未提供《商品房買賣（預售）合同》作參 考，使消費者不能全面了解自已交付定金的擔保內容。正式簽約時，由于已交定金，迫于不 退定金的壓力，消費者往往只能委曲求全，簽訂不平等的格式條款。這種在不知情前提下簽 訂“認購協(xié)議”的做法對消費者天然不利，加重了消費者的弱勢地位，顯失公平。經營者用 “消費者清楚知道等字樣”將自己的意志強加于人，更是嚴重侵犯消費者知情權、公平交易 權的不法行為。

（3）經營者通過認購協(xié)議向消費者收取的定金在法律上稱為“立約定金”，這種定金 又稱為“猶豫定金”，是以該定金作為今后訂立合同的擔保，在一定時期內購房合同未訂立 ，有過錯的當事人要承擔定金責任。對于認購協(xié)議，消費者一定要慎重對待，簽訂之前，務 必認真研究購房合同等相關文件。對拒不提供合同內容、五證等必要信息或只讓看、不讓帶 回去研究的經營者，應立即放棄購買其房屋的意向。

（4）消費者要求終止認購或沒有按時簽約可能基于多種原因，如果是由于經營者責任 ，如：經營者隱瞞真實情況，不向消費者提供重要事實；或單方變更承諾等導致消費者不簽 訂購房合同的，定金應當雙倍返還。如果是因為不可歸責于消費者、經營者的事由導致未能 簽約的，如：因不可抗力或意外事件所 致無法簽約；或因政府原因原已批準的規(guī)劃、布局 、建筑形式變更，消費者不同意簽約的，雙方均無過錯，經營者應當將定金退還給消費者。 籠統(tǒng)地約定終止認購或沒有按時簽約就不返還定金，明顯加重了消費者責任。

線索之二

單方擴大解約權

條款1：天津《××花園商品房認購協(xié)議書》規(guī)定：“若乙方違反協(xié)議書中約定之任何 條款，甲方有權解除本協(xié)議書，并有權將本協(xié)議書所指商品房另行出售，乙方不得提出任何 異議，乙方所付定金不予返還?！?/p>

條款2：廣東省消委會反映，廣州市《×××××居商品房認購書》中規(guī)定：“若乙方 支付定金之日起十天內未能依時簽署《商品房買賣合同》及交付首期房價款，則甲方有權單 方面解除本商品房認購書，并不退還定金。”

條款3：四川省消委會反映：《××花園商品房認購協(xié)議》中規(guī)定，“認購方應在2003 年×月×日之前……前往簽定《商品房買賣合同》，逾期者視同違約，開發(fā)商不另行催告， 本協(xié)議自然作廢……?！?/p>

點評

1、法律依據：

《合同法》第八條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約 定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！?/p>

第十四條：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定： （一）內容具體明確?！?/p>

第四十條：“格式條款或者提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主 要權利的，該條款無效”。

第七十七條第一款規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！?/p>

第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使 不能實現合同目的的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或以自己的行為表 明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理的期限內仍未履 行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法 律規(guī)定的其他情形?！?/p>

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第一百二十二條： “因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則”。

最高人民法院《關于〈審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律〉若干問題的解釋》第十 五條規(guī)定：“根據《合同法》第九十四條規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購 房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持， 但當事人另有約定的除外。”

2、點評意見：

（1）訂立或解除合同必須在當事人自愿前提下進行，任何一方不得擅自變更或者解除 。按最高人民法院的司法解釋，在商品房買賣中，買受人遲延履行債務，出賣人要進行催告 ，催告后，買受人還有三個月的寬限期，如在此期限內仍未履約，方可解約。

（2）經營者擬定條款要求消費者簽定，是一種要約行為，要約內容應當具體明確。條 款中所謂“違反任何條款”、“未能依時簽署”內容都不具體，也不明確。當事一方遲延履 行債務可能基于各種原因，不是所有違反協(xié)議的情況都必然導致經營者有權解除合同、不退 定金。這種做法客觀上隱瞞了導致不能簽訂購房合同的多種情況，如不可抗力、意外事件、 經營者自身責任等，故意排除了消費者與經營者協(xié)商或經催告履行債務的可能，為經營者逃 避責任、私吞定金預埋了伏筆。

上述格式條款加重了消費者責任，單方擴大了經營者解除合同的權利，剝奪了消費者依 法變更、解除合同的權利，侵害了消費者的公平交易權和自主選擇權。

線索之三

減免責任巧設計

條款1：廣州′′房地產開發(fā)總公司制定的《′′認購書》第二條第2款規(guī)定：“在未簽 署正式預售契約前，若因出售方原因致使該物業(yè)不能出售時，出售方不受任何約定約束，只 需退還所收定金而不必附加利息或賠償”。

點評

1、法律依據：

《民法通則》第八十九條第三款：“當事人一方在法律規(guī)定的范圍內可以向對方給付定 金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權 要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。”

《擔保法》第八十九條：“當事人一方可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。 債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無 權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”。

《合同法》第一百一十五條：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向 對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金 的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應 當雙倍返還定金”。

2、點評意見：

按法律規(guī)定，收受定金的一方不履行約定的債務，應當雙倍返還定金。某房地產開發(fā)總 公司利用消費者無經驗，不了解法律規(guī)定，自制不公平條款，明目張膽地把《民法通則》、 《合同法》、《擔保法》的有關規(guī)定拋在一邊。這一條款意味著開發(fā)商有過錯時，不僅不受 任何懲罰，就連利息和損失也得由消費者承擔，是違法、無效條款。

條款2:廈門′′房地產有限公司制定的《商品房買賣補充協(xié)議》中規(guī)定：

第四條：非出賣人原因造成的延誤因素包括但不限于：政府管制及辦證行為滯后、政府 市政配套未到位、第三人破壞、高考期間停工或其它政府規(guī)定、施工單位工期延誤、施工期 間停水停電等。出賣人在交房時告知買受人即可據實予以延期交房。

第十四條：關于產權登記：出賣人應當在商品房交付使用、取得《綜合驗收備案表》后 360日內將辦理權屬登記需由出賣人提供的資料報產權登記機關備案。（一）如因測繪單位 成果滯后或因房地產主管部門對測繪成果審核滯后或政府有關部門（含壟斷性行業(yè)）原因， 造成出賣人提供備案資料延期，則出賣人按合同第十條提供備案的時間相應順延，買受人對 此不持異議。（二）如因出賣人原因逾期提供產權登記資料而造成逾期辦理產權登記的，買 受人不退房，除雙方約定的順延履行條件及買受人自身原因造成的延誤以外，出賣人按逾期 時間分別處理（不作累加）；逾期三個月以內（含三個月）的，按已付房款的0.1‰向買受 人支付違約金；逾期三個月以上的，按已付房價款的0.2‰向買受人支付違約金。

條款3：廣東消委會反映，東莞市′′房地產開發(fā)總公司開發(fā)的《′′花園》樓宇買賣 合同中，極力減輕或免除開發(fā)商所應承擔的責任，使其違約不必受到任何懲罰。

《合同》第八條規(guī)定：除以下第九條規(guī)定之情況下延期或終止合同而不視作違約外，甲 方應于1995年6月30日之前將該商品樓宇單位交付予乙方。

第九條規(guī)定：上述第八條所提及之情況將包括以下各項：（1）人力不可抗拒的自然災 害；（2）人力不可抗拒的其他事故；（3）在施工中因天氣影響或其他異常困難及重大技術 問題不能及時解決之延誤；（4）因技術上而需要更改圖則；（5）政府部門延遲有關文件批 準；（6）市政配套批準及安裝之延誤；（7）承建商之誤期；（8）政府修改、增加法例而 令施工延遲或沒法完成。若發(fā)生上述任何一種或多種情況，上述第八條規(guī)定的交付使用日期 將按實際影響天數而相應延遲，但必須經東莞市或′′′鎮(zhèn)有關部門的證明文件為依據。

點評

1、法律依據：

《消費者權益保護法》第二十四條規(guī)定：經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告 示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當 承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

《合同法》第一百二十一條：“當事人一方因第三人原因造成違約的，應當向對方承擔 違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！?/p>

第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部 免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！痉ㄋQ不可抗力，是指不能預見、不能避免并不 能克服的客觀情況?！?/p>

第一百一十八條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減 輕可能給對方造成的損失，并應當在合理的期限內提供證明?！?/p>

《商品房銷售管理辦法》第三十四條：“房地產開發(fā)企業(yè)應當在商品房交付使用之日起 60日內，將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。 ”

最高人民法院《關于〈審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律〉若干問題的解釋》第十 八條：“由于出賣人原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特 殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的 期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付之日起90日；（三） 商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或 者損失數額難以確定的，可以按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾 期貸款利息的標準計算?！?/p>

第十九條：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第三十三條規(guī) 定的辦理房屋所有權登記的期限界滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理 房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持?！?

《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第三十三條：“預售商品房的購買人應當自商品房交 付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現售商品房的購買人應 當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。房地產開發(fā) 企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，并提供必要的證明 文件?！?/p>

2、點評意見：

條款2第四條中，有些內容是開發(fā)商可以預料并提前做好準備的（如高考期間停工、辦 證行為滯后等），不能作為免責事由；有些問題則是第三人原因造成（如施工單位工期延誤 、施工期間停水停電、第三人破壞等），開發(fā)商應向消費者承擔違約責任，再依法律、依約 定向第三人追償。該格式條款私自擴大自己的免責范圍，將第三方對開發(fā)商違約的風險轉嫁 到消費者頭上，使開發(fā)商的逾期行為不必承擔任何責任。

條款2第十四條中，開發(fā)商私自將國家明文規(guī)定的辦理權屬登記需由其提供資料的報送 時間由60日延長至360日；同時，隨意擴大自己的免責范圍，將第三方原因造成的逾期風險 （測繪單位成果滯后、主管部門審核滯后）轉嫁給消費者；對因開發(fā)商原因造成的逾期辦理 權屬登記的違約金規(guī)定極低，即按總額的0.1‰－0.2‰支付，而目前法院采用的中國人民銀 行規(guī)定的逾期貸款利息則為按每日0.21‰的標準支付。條款還剝奪了消費者的退房權利，侵 犯了消費者的公平交易權。

條款3中開發(fā)商將各種可能造成延誤的原因一一列舉，全部作為自己免責的事由，從而 免除了開發(fā)商所有可能的違約責任。在這些原因中，有的確實可以作為免責事由，如不可抗 力等，但也要甄別情況，部分或全部免責；有些則純屬開發(fā)商自身或第三方原因造成，如承 建商施工誤期、因技術上需要更改圖紙、因天氣影響或其他異常困難及重大技術問題不能及 時解決導致的延誤等，這種情況下應由開發(fā)商向購房人承擔違約責任。

線索之四

模糊標的好圈錢

在商品房銷售中，有的開發(fā)商采用模糊條款，對房屋情況作不確切的意思表示，使消費 者無從了解真實情況，為開發(fā)商逃避本應承擔的法定責任大開方便之門。如：廈門′′房地 產有限公司在預售房屋時，并未講明所售房屋是精裝修房，《商品房買賣合同》等相關資料 中也未明確所售房屋為精裝修房，而其制訂的《商品房買賣補充協(xié)議》中卻加入了不明確的 有關精裝修房的條款，并強迫消費者與開發(fā)商的兄弟公司——′′裝飾工程有限責任公司簽 訂裝修合同。而且，開發(fā)商在與消費者簽訂《商品房買賣合同》時，完全按照自己的意思選 擇和填寫合同的可協(xié)商部分，消費者唯有照抄和簽名，否則開發(fā)商就以交易不成扣留定金相 威脅。

條款：《商品房買賣補充協(xié)議》第九條如出賣人交付的房屋為精裝修房屋，雙方約定（ 交付的房屋不是精裝修房屋的不適用本條）：1、買受人應在簽訂本合同之日起日內與′′ 裝飾工程有限責任公司另行簽定《裝修合同》，與裝修相關的權利、義務按《裝修合同》約 定；

第十六條不是精裝修房屋的不適用本條。如買受人不按時履行簽訂《裝修合同》義務 ，出賣人有權選擇：1、按毛坯房交付房屋，買受人向出賣人支付總房價款10％的違約金。2 、解除合同并將該套房屋另行銷售，買受人向出賣人支付總房價款10％的違約金以及因本合 同產生的稅費、手續(xù)費等，余款返還買受人（不計利息）。

點評

1、法律依據：

《民法通則》第七十一條財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、 使用 、 收益和處分的權利。

《合同法》第三條：“合同人法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！?/p>

第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）……（二）惡意串通，損害國家、 集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；……（五）違反法律、行政法規(guī)的 強制性規(guī)定。

《商品房銷售管理辦法》第二十三條：“房地產開發(fā)企業(yè)應當在訂立商品房買賣合同之 前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》；預售商品房的， 還必須明示《城市商品房預售管理辦法》?！?/p>

《城市商品房預售管理辦法》第七條：“開發(fā)企業(yè)申請辦理《商品房預售許可證》應當 提交下列證件（復印件）資料：……（四）商品房預售方案。預售方案應當說明商品房的位 置、裝修標準、竣工交付日期、預售總面積、交付后的物業(yè)管理等內容，并應當附商品房預 售總平面圖、分層平面圖?！?/p>

2、點評意見：

（1）簽訂合同前，開發(fā)商有義務告知消費者有關售出房屋真實、全面、具體的情況， 包括房屋的裝修標準。該開發(fā)商不僅未盡告知義務，而且還在上述補充條款中以不確切的意 思表示，模糊合同標的，實質是想套取消費者的裝修款。

（2）如果開發(fā)商交付的是精裝修房，就不應要求消費者與裝修公司再行簽約。消費者 所購房屋由開發(fā)商提供，裝修標準應與開發(fā)商商定，不用直接與裝修公司發(fā)生關系。裝修公 司與開發(fā)商之間是經營者與經營者之間的關系，裝修公司對開發(fā)商負責，開發(fā)商對消費者負 責。消費者所購房屋出現問題應由開發(fā)商承擔責任。補充協(xié)議中要求消費者與裝飾公司簽約 的方式，實際上將應由開發(fā)商承擔的風險轉嫁到消費者身上。

（3）如果要求消費者與裝修公司簽約，就意味著開發(fā)商交付的是毛坯房，而房屋的處 置權歸消費者，消費者有權選擇由誰、花多少錢進行怎樣的裝修。此時，開發(fā)商不是《裝修 合同》的主體，卻要求消費者在未與裝修公司協(xié)商，不知道《裝修合同》具體內容的情況下 ，必須承擔按時與裝修公司簽約的義務，并自定高額違約金比例，強迫消費者接受。簽署這 種條款，意味著消費者不能按自己的意志處置自己的房屋，卻必須承擔裝修風險和支付違約 金或裝修款的義務，而開放商只有收錢的權利，不必承擔任何風險和義務。即使是裝修公司 被注銷，或提出不合理的合同條件，或拒絕簽署裝修合同，消費者也要簽約，否則就要為此 向開發(fā)商支付總房價款10％的違約金。這是一種明顯的強制交易行為，完全違背了合同的平 等、自愿原則，是對消費者自主選擇權的公然侵犯。而且，此時極可能發(fā)生裝修公司與開發(fā) 商惡意串通，騙取購房人違約金的情況。消費者要堅決拒絕簽署這種條款，如已簽署，可依 法申請撤銷或變更該條款。

（4）對于合同中可選擇和協(xié)商的內容，消費者要認真審閱，仔細權衡利弊，提出自己 的主張，如消費者提出合理要求，因經營者原因未能訂立商品房買賣合同，經營者應雙倍返 還定金。

（未完待續(xù)）