完善勞動合同立法的問題探討

劉慶寶

自1986年國務(wù)院《國營企業(yè)實行勞動合同的暫行規(guī)定》及1994年《中華人民共和國勞動祛》頒布實施以來，勞動合同已在全國得到普遍推廣，從根本上改變了單位用工制度，使用人單位和勞動者雙方都成了勞動關(guān)系的主體，并隨著我國經(jīng)濟(jì)、政治體制的改革深入，適用范圍正在逐步擴(kuò)大，打破了計劃經(jīng)濟(jì)的束縛，用工機(jī)制開始變得靈活，逐步走上市場化。但現(xiàn)行的勞動合同在具體實施過程中，逐漸暴露出一些立法條款或內(nèi)容上的缺陷或不足，與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了一些不協(xié)調(diào)問題，應(yīng)當(dāng)引起重視。

一、現(xiàn)行勞動合同存在的主要問題

1、關(guān)于試用期的問題?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不超過6個月。對于這一規(guī)定，不少勞動者和用人單位并不完全理解，因而在約定試用期時違反有關(guān)規(guī)定。所謂試用期，又叫適應(yīng)期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的不超過6個月的考察期。目的是讓勞動者和用人單位相互考察，以決定是否建立勞動關(guān)系?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動合同可以約定試用期?！翱梢浴倍直砻?，勞動合同中約定試用期不是必備條款，而是協(xié)商條款，是否約定由勞動者和用人單位協(xié)商確定。但是，只要協(xié)商約定試用期，就必須遵守有關(guān)試用期的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行的法律和政策規(guī)定，訂立勞動合同時，約定試用期要執(zhí)行以下六點規(guī)定：(1)勞動合同中的試用期應(yīng)由用人單位和勞動者雙方平等協(xié)商約定，不得由用人單位一方強(qiáng)行規(guī)定。(2)試用期最長不得超過6個月。(3)勞動合同在兩年以下的，應(yīng)按合同期限的長短來確定試用期，即勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天；勞動合同期限在半年以上一年以下的，試用期不得超過30天；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過60天。如果勞動合同期限在兩年以上，可以在6個月內(nèi)約定試用期。(4)試用期包括在勞動合同期限內(nèi)，不能把試用期計算在勞動合同以外，即試用期滿后才簽訂勞動合同。(5)試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)后改變崗位或工種的勞動者，對工作崗位沒有發(fā)生變化的勞動者只能試用一次。續(xù)訂勞動合同時，勞動者改變工種的，可以重新約定試用期，不改變工種的，不再約定試用。(6)試用期不得延長。勞動者對用人單位不滿意或認(rèn)為不適合工作，可以解除勞動合同，而用人單位在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，也可以解除勞動合同，而不能延長試用期繼續(xù)進(jìn)行考察。試用期是指用人單位和勞動者為了雙方相互了解，選擇而約定的不超過6個月的考察期。由此可見，試用期在勞動合同中不是必備條款，是否約定由雙方當(dāng)事人決定，而且約定的試用期應(yīng)包括在勞動合同的期限內(nèi)。這樣給用人單位或勞動者都提供了可乘之機(jī)。現(xiàn)在我國戶籍制度還未真正取消，有些應(yīng)屆畢業(yè)生往往在試用期上做文章，以期規(guī)避法律責(zé)任。例如，北京某用人單位并不是一位畢業(yè)生的求職目標(biāo)，為了達(dá)到落戶北京的目的，他可能會委曲求全，暫時去謀這一職位，待戶口落定后，馬上就跳槽，另謀高就。而《勞動法》中并沒有對試用期違約作出規(guī)定，因此就引發(fā)了勞動爭議，給用人單位造成一定損失。也有些單位在試用期上動腦筋，利用試用期沒有違約責(zé)任，極力降低用工成本，濫用試用期，如無故延長試用期，在試用期間無端解雇員工，損害勞動者的利益。

2、有關(guān)臨時工的問題。1996年11月，勞動保障部辦公廳在《(關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示)的復(fù)函》中曾經(jīng)指出：《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，在用人單位職工享有的權(quán)利是一樣的。1996年11月，勞動部辦公廳在《(關(guān)于臨時工的問題的請示)的復(fù)函》中又進(jìn)一步明確：關(guān)于是否還保留“臨時2E"的提法問題，勞動法實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工享有的權(quán)利是平等的，過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位如在臨時性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別?？墒?，有的單位則有意多使用臨時工，對其開較少的工資，不為他們購買保險，單位的各種福利更不用說了。或美其名曰“實習(xí)”，待實習(xí)期結(jié)束，，要么再延長其實習(xí)期，要么就找個借口把人給“開”了。因為這些臨時工進(jìn)入用人單位根本不簽訂勞動合同，他們屬于“召”之即來，揮之即去”的“盲流”。

3、釋義不明確。勞動合同立法時，不僅要注意法理、耐用，解釋說明也應(yīng)清晰詳細(xì)。尤其是在一個發(fā)展中的國家，大多數(shù)勞動者文化素質(zhì)較低，如果勞動合同立法含糊，釋義不明確，就會造成理解上的歧義，引發(fā)現(xiàn)實勞動爭議。如勞動合同中的“中止”與“終止”是兩個讀音近似，但表達(dá)的意思卻是截然不同的詞匯。理解不準(zhǔn)確，就會造成使用上不準(zhǔn)確，一時馬虎用錯，便會給用人單位或勞動者個人帶來不必要的麻煩和經(jīng)濟(jì)損失。

二、應(yīng)采取的對策

1．加大宣傳教育力度。首先是強(qiáng)調(diào)宜傳教育。加大宣傳《勞動法》的力度，工商部門要利用用工單位登記注冊時對其進(jìn)行合法用工教育，勞動部門牽頭每年定期將用工單位的有關(guān)人員集中起來教育，特別是注意對個體、私營老板的教育。利用節(jié)假日，到廣場等人口綢密區(qū)設(shè)《勞動法》咨詢攤點、發(fā)放有關(guān)資料，利用廣播、電視、報紙等媒體宣傳、普及《勞動法》。要教育用工一方眼光要放得遠(yuǎn)一些，遵守國家法律是自己應(yīng)盡之責(zé)。要教育公務(wù)員、干部重視《勞動法》。

2、借鑒國外經(jīng)驗，規(guī)范試用期。在法國，勞動合同的試用期條款可以在合同訂立時由當(dāng)事人商定，也可以在合同履行過程中遇有雇員職務(wù)發(fā)生變化時再約定。對無固定期限勞動合同的試用期期限，法國的勞動法不做規(guī)定，由當(dāng)事人或執(zhí)行集體合同規(guī)定或約定，但約定不得長于集體合同規(guī)定的期限。對定期勞動合同的試用期，如集體合同中無規(guī)定，則依照勞動法的規(guī)定執(zhí)行。合同期限為6個月的，按照合同期限一周試用期為一天的方法計算，最長不得超過兩周；合同期限為6個月以上的，試用期為一個月。如集體合同規(guī)定的期限短于法律規(guī)定，則按照優(yōu)惠原則，執(zhí)行集體合同規(guī)定的試用期期限。從合理規(guī)范勞動合同關(guān)系的角度出發(fā)，法國關(guān)于定期勞動合同試用期期限視合同期限不同而有所不同的做法，值得我國在勞動合同立法中借鑒。

另外，對于試用期違約問題，可仿照見習(xí)期的概念來完善，尤其是針對當(dāng)前的高校畢業(yè)生的短期就業(yè)行為而引發(fā)的一系列勞動爭議問題。對此，可采取多種措施，如根據(jù)所招聘生源來控制違約金的多少，只規(guī)定學(xué)生的“見習(xí)期”為一年，不再規(guī)定此類學(xué)生的試用期；“見習(xí)”期間實行“見習(xí)”工資，不得跳槽；期滿經(jīng)考核合格方可轉(zhuǎn)“正”定級：不合格者延長“見習(xí)期”，直至低定一級工資。

3、明確建立勞動關(guān)系界定的標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)臨時工的合法權(quán)益。建立勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間，在勞動過程中發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。界定標(biāo)準(zhǔn)主要看五條：一看主體資格是否合格，即存在著勞動關(guān)系的用人單位和勞動者。二看有無從屬關(guān)系，即在勞動過程中，他們之間存在著管理與被管理的隸屬關(guān)系。三看是否依法簽訂了勞動合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)是確立勞動關(guān)系的法律依據(jù)。四看勞動者是否事實上為企業(yè)提供了有償勞動，雖沒簽訂勞動合同，也應(yīng)視為事實勞動關(guān)系存在。五看企業(yè)是否按規(guī)定支付了勞動者的勞動報酬。

在勞動關(guān)系的運行中，在信息量上，用人單位要優(yōu)于勞動者；在勞動合同的條文方面，用人單位可擬汀成文的勞動合同，而勞動者幾乎沒有修改的機(jī)會。相對用人單位，勞動者處于弱者地位。如果用人單位不遵守誠信原則，訂立、變更勞動合同時不與勞動者平等協(xié)商，就很難做到勞動關(guān)系事實上的平等。要改善臨時工的待遇和境況，除了呼吁用人單位遵守誠信原則以誠善待臨時工外，我國勞動法中的勞動合同立法要根據(jù)社會發(fā)展的需要，更具體、詳細(xì)地規(guī)范勞動關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)，依法保護(hù)臨時工的合法權(quán)益。

4、釋義明確，符合中國國情。從我國就業(yè)市場和發(fā)展的具體情況來看，做到立法上統(tǒng)一，釋義明確，目的在于建立與我國現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)相配套的勞動力流動機(jī)制。

為了使勞動合同中有關(guān)條款或內(nèi)容，更接近平民百姓，便于廣大勞動者接受理解，我國應(yīng)成立勞動合同解釋制度，其具體運作可由各縣級地方司法機(jī)關(guān)來實施。由于勞動合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，即用人單位和勞動者的意愿，因此在勞動合同當(dāng)事人對合同的主要條款或相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不明確時，應(yīng)通過司法機(jī)關(guān)解釋，讓當(dāng)事人明確真實意思，便于訂立、變更勞動合同。從某種意義上來說，勞動合同解釋制度既是彌補(bǔ)性的制度，又便于勞動合同的宣傳貫徹執(zhí)行。

三、完善勞動合同立法制度酌幾點思考

按我國勞動法規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)遵循平等、自愿、協(xié)商一致的原則，但是從勞動者和用人單位的實際情況看，勞動者往往處于弱者地位。由于我國人口眾多，勞動力供大于求的狀況將會長期存在，隨著改革的不斷深化，用人單位和勞動者利益沖突的事件會不斷增多。近年來，全國各地都存在著勞動爭議事件上升的情況。

勞動者和用人單位之間的利益沖突，因市場經(jīng)濟(jì)的激烈競爭而增加。因此，我們應(yīng)強(qiáng)調(diào)用法律手段加以預(yù)防，減少用人單位和勞動者之間的沖突。若無嚴(yán)格的法律約束，就會導(dǎo)致大量的用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，侵犯勞動者的合法權(quán)益，影響社會的穩(wěn)定。在勞動合同立法中，應(yīng)該明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位必須履行的義務(wù)。

國家應(yīng)進(jìn)一步提高工會的地位。明確工會的權(quán)利，確定工會代表的主體資格。借鑒國有大中型企業(yè)派特派員的做法，即特派員不在派駐企業(yè)拿工資。應(yīng)該試行工會領(lǐng)導(dǎo)人的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，以保證工會放心大膽地同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護(hù)職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成勞資抗衡機(jī)制。為有效地發(fā)揮工會的監(jiān)督作用，我國還應(yīng)該通過勞動法律的具體規(guī)定，要求用人單位將勞動合同報送縣一級工會備案，使工會的監(jiān)督作用能通過法律規(guī)定成為現(xiàn)實，而不是一句空洞的口號。

(作者單位：華東交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院)