完善并購立法還有多遠

吳春竹

從19世紀美國洛克菲勒標準石油公司、通用電器公司、福特汽車公司和杜邦化學(xué)公司的發(fā)展，到20世紀的微軟公司和思科公司的快速成長，再到本世紀初美國花旗旅行者集團、時代華納集團等超巨型公司的誕生，都和并購有著密不可分的關(guān)系?？梢哉f，幾乎沒有一個大型企業(yè)不是通過某種程度某種方式的并購成長起來的。到目前為止，在全球經(jīng)歷的四次并購浪潮中，每一次的增長幅度都近一倍，收購兼并和重組以及公司控制活動已日益成為一種新的經(jīng)濟發(fā)展與結(jié)構(gòu)調(diào)整的力量。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全球范圍內(nèi)每年公司并購重組市場交易額高達3萬多億美元，涉及交易數(shù)目達3萬次之多。如此巨大的市場，如此頻繁的交易，凸現(xiàn)了并購重組的重要性。而在中國證券市場，據(jù)粗略統(tǒng)計，自1999年以來，上市公司發(fā)布的有關(guān)并購、重組的公告多達4000多條。發(fā)生在1993年的“寶延風(fēng)波”，是新中國證券史上的第一個上市公司購并案例。1994年恒通協(xié)議受讓ST棱光國家股以及浙江鳳凰國家股轉(zhuǎn)讓康恩貝集團開創(chuàng)股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的先河，并購重組已成為資本市場最亮麗的風(fēng)景。

一、目前企業(yè)并購的法律體系

企業(yè)并購的健康發(fā)展，要求有完善、有序的法律環(huán)境為保障。在西方國家中，對于企業(yè)并購已有一套十分詳盡的、完整的法律體系予以規(guī)范，具體如《證券法》、《并購準則》、《內(nèi)幕交易》、《公司法》等。我國企業(yè)并購立法隨著改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展而不斷豐富，以市場為取向的社會主義經(jīng)濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

1、《公司法》和《證券法》。1993年《中華人民共和國公司法》的頒布，標志著改革開放后我國企業(yè)并購立法起步和發(fā)展階段的到來。在公司法中，第七章以“公司合并、分立”為題，對公司并購進行了有關(guān)的規(guī)定。為了配合公司法的實施，國務(wù)院于1994年又發(fā)布了《中國人民共和國公司登記管理條例》，從規(guī)范并購程序、保護債權(quán)人利益的角度，對因合并、分立而存續(xù)的公司的變更登記，信息披露，債務(wù)清償和擔(dān)保以及不按規(guī)定通告或公告?zhèn)鶛?quán)人的法律責(zé)任等事項發(fā)生做出了明確的規(guī)定?！蹲C券法》曾經(jīng)是我國層次最高的、較為全面的一項涉及上市公司并購的立法，其中對上市公司并購的方式、主體、權(quán)利義務(wù)、并購規(guī)則等進行了規(guī)定，這些規(guī)定都是我國上市公司進行并購的法律依據(jù)，在一定程度上掃清了障礙。

2、《上市公司并購管理辦法》及相關(guān)規(guī)定。2002年9月28日，證監(jiān)會頒布了《上市公司并購管理辦法》，明確規(guī)定境內(nèi)自然人、法人、境外法人都可以有收購的權(quán)利；取消了收購對價只能以現(xiàn)金支付的限制：明確指出“現(xiàn)金、依法可以轉(zhuǎn)讓的證券及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它支付方式”均可以作為對價；對收購流通股與非流通股采取區(qū)別定價的原則，初步解決了我國股權(quán)二元結(jié)構(gòu)所造成的并購障礙。另外，為了配合《上市公司并購管理辦法》的實施，又相繼發(fā)布了《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，特別是后者，在一定程度上啟動了外資并購。這三個法規(guī)在我國的并購立法方面可以說是一個里程碑，它們和《公司法》、《證券法》構(gòu)成了我國較為完整的并購法律體系。

另外，我國主要的兼并法律還包括：《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《反不正當(dāng)競爭法》、《保險法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》、《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》、《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》、《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》等。此外，各地還制定了一些地方性法規(guī)，如《福建省關(guān)于進一步推動企業(yè)兼并的意見》、《武漢市企業(yè)兼并市場實施方案》、《成都市關(guān)于推動企業(yè)兼并實行產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的意見》等。這些法律、法規(guī)的頒布完善了我國企業(yè)并購法律制度，初步改變了我國企業(yè)并購無法可依的狀況，特別是《上市公司并購管理辦法》的頒布使我國的并購法律體系較為完善。然而，與企業(yè)并購實踐對立法的要求相比，仍有相當(dāng)差距。

二、現(xiàn)有法律體系不足及完善建議

《上市公司并購管理辦法》的頒布，雖在一定程度上構(gòu)建了我國比較完整的并購法律體系，在一定程度上規(guī)范了我國上市公司的并購行為，填補了并購立法上的一些法律空白，但是，鑒于我國的企業(yè)并購市場起步比較晚，加之立法部門的專業(yè)和權(quán)威性的限制，現(xiàn)階段的并購立法與完善的并購立法相比，還有一定的限制。對于現(xiàn)有法律的不足及完善筆者有以下看法和建議：

1、企業(yè)并購是一種極為復(fù)雜、繁瑣的市場交易行為，我國的井購法律體系應(yīng)加強立法的一體化思想?！渡鲜泄静①徆芾磙k法》雖和《公司法》、《證券法》構(gòu)成了較為完整的并購法律體系，但是，該法律體系遠沒有達到完善的程度，法律法規(guī)的建設(shè)遠遠落后于企業(yè)發(fā)展的需要。早期的并購立法主要是針對國有企業(yè)的并購行為，2002年發(fā)布的《上市公司并購管理辦法》卻主要是針對上市公司而言的，這兩者之間就有個所有制形式交叉的形式，給操作口徑上帶來了不一致性，缺乏整體適用性，而且給企業(yè)跨行業(yè)、跨所有制、跨部門大范圍的并購造成障礙。

2、有關(guān)并購的具體操作規(guī)范還不太完善。對于頒布《上市公司并購管理辦法》后的并購法律體系來說，并購的有關(guān)具體操作得到有效的控制和監(jiān)督。但是，《上市公司并購管理辦法》中的控制和監(jiān)督還是有些不完善的地方。以并購中的信息披露為例，《上市公司并購管理辦法》第12條規(guī)定：“以協(xié)議收購方式進行上市公司收購的，收購人應(yīng)當(dāng)在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對收購報告書摘要做出提示性公告。”與其它法律和規(guī)章中有關(guān)信息披露的規(guī)定相比，該辦法對信息產(chǎn)生的時間與披露的時間間隔規(guī)定得極短，即“達成收購協(xié)議的次日”就應(yīng)該進行披露，讓中小股東及時了解相關(guān)信息，從而減少和避免內(nèi)幕交易和操縱市場行為的產(chǎn)生，有利于保護中小股東的合法權(quán)益。但是該《辦法》對協(xié)議的實際履行過程等后續(xù)事項并未規(guī)定相應(yīng)的信息披露義務(wù)，而這些又恰好是信息披露規(guī)范的關(guān)鍵。

3、針對并購行為中的壟斷市場行為沒有專門的壟斷法律法規(guī)予以規(guī)制。市場經(jīng)濟國家都極力推崇自由競爭，而壟斷恰恰是自由競爭的天敵，特別是我國目前處于發(fā)展中的市場。從總體上看，企業(yè)并購與大規(guī)模壟斷企業(yè)的形成具有一定的因果關(guān)系。因此，各國對企業(yè)并購的控制重點始終放在反壟斷上。我國對壟斷的限制主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭》上，對壟斷的限制程度還不夠。為有效防止行業(yè)、地區(qū)壟斷或妨礙公平競爭等行為的發(fā)生，我國應(yīng)借鑒國外的相關(guān)法制經(jīng)驗，盡快出臺反壟斷法，特別是隨著WTO規(guī)則的逐步實行，2002年我國政府取消了外資并購的諸多限制，外資大量涌人中國，外資并購成為我國并購市場的新亮點。這種情況下，政府必須在WTO規(guī)則彈性范圍內(nèi)，通過產(chǎn)業(yè)政策法律制度對鼓勵、限制、禁止外資并購控股的行業(yè)或企業(yè)范圍加以確認，對于外資可滲入的行業(yè)，不許明確其出資比例、市場占有率等。

4、并購中介機構(gòu)立法不夠。并購中投資銀行的作用非常重要，對于《上市公司并購管理辦法》中剛剛賦予法律地位的管理層收購來說，投資銀行這個角色更為重要。加強關(guān)于投資銀行等中介機構(gòu)的立法，促進其在并購中的作用得到進一步的發(fā)揮是我國并購融資的關(guān)鍵，也是我國管理層收購的關(guān)鍵。對于投資銀行的立法，不僅要修改現(xiàn)有的一些相關(guān)法律中存在的一些不利于投資銀行與企業(yè)并購發(fā)展的規(guī)定，而且，筆者認為，我國有必要出臺完善投資銀行發(fā)展與企業(yè)并購的專門的法律法規(guī)，如《投資銀行法》、《信托法》等，對投資銀行的設(shè)立標準、設(shè)立程序、業(yè)務(wù)范圍、分立合并財務(wù)會計以法律事項作法律上的明確規(guī)定。

5、保護中小投資者的力度不夠。在企業(yè)并購尤其是上市公司收購實踐中，出于大股東在股權(quán)交易中處于優(yōu)勢地位，他們在收購過程中往往能以較高的價值出售其股份，而消息閉塞、缺乏經(jīng)驗的中小股東和債權(quán)人則會承擔(dān)較大的損失。雖然我國《公司法》、《證券法》以及其它法律法規(guī)都不同程度地強調(diào)保護投資者，尤其是中小投資者的合法權(quán)益，但至今為止，無論是實體上還是程序上，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)在給予投資者以實質(zhì)性的保護方面仍有待完善。在我國目前上市公司國有股或法人股一股獨大普遍存在的情況下，如何在并購過程中真正做到公開、公平、公正，應(yīng)該引起足夠的重視?！渡鲜泄静①徆芾磙k法》雖從制度上安排了并購監(jiān)管措施和違規(guī)懲罰性條款，但是限于證監(jiān)會的人力物力和立法權(quán)限，往往只能對并購操作進行流程合規(guī)性檢查，對于深層次的經(jīng)營控制方和收購方的誠信問題則很難通過這種合規(guī)性檢查來發(fā)現(xiàn)問題。而有些出現(xiàn)在并購交易中的行為，如重大欺詐問題，內(nèi)幕交易問題等有損于中小投資者利益的行為，該辦法也規(guī)定得不夠具體。(作者單位：西安交通大學(xué)會計學(xué)院)