新《公司法》第192條的立法缺陷及其完善

國際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2025.04.10

關(guān)鍵詞：新《公司法》；影子董事；控股股東；實際控制人中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1000-5099（2025）04-0102-12

一、問題的提出

董監(jiān)高責任制度的合理設(shè)計是公司治理現(xiàn)代化的核心[1]，而強化董事責任正是新《公司法》修改的重要內(nèi)容，主要體現(xiàn)為新增的第180條第3款與第192條。其中，新《公司法》第192條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。該條將躲在董事和高管背后進行操控的“無形的手”納入公司法的規(guī)制范疇，被稱為影子董事條款2。影子董事制度源于英國，根據(jù)英國《公司法》的定義，影子董事是指公司董事習慣按其指令行事的人①。盡管“董事的角色被視為最高政策制定者、管理者和顧問，董事會成員可以介人公司的日常管理”3]，但由于我國特殊的市場環(huán)境，公司董事很容易成為其他主體的“代言人”[4]。以控股股東和實際控制人（后文簡稱“雙控人”）為例，雙控人享有公司控制權(quán)，在公司控制權(quán)的“威慢下”，董事很難獨立行使職權(quán)，更多是按照雙控人的意愿行事，最終董事會成為雙控人的“傀儡”。由于這些主體的行為會對公司或股東利益產(chǎn)生實質(zhì)影響，有必要予以規(guī)制。但是，這些主體可能不在公司擔任正式職務(wù)，公司法的相關(guān)規(guī)則無法對其產(chǎn)生約束力，這便陷人了規(guī)制困境。此時，影子董事制度突破了相關(guān)主體不擔任公司職務(wù)的形式，關(guān)注其行為的實質(zhì)，對其施加相應責任，有效彌補了傳統(tǒng)制度的規(guī)制短板，對于促進公司治理現(xiàn)代化

具有重要意義。

不過，目前我國尚未構(gòu)建起完整的影子董事制度，新《公司法》第192條只是影子董事制度的雛形，適用效果有限，難以實現(xiàn)對影子董事的充分規(guī)制。而學界又缺乏對影子董事制度的針對性研究，僅在雙控人的研究中略有涉及，難以為影子董事制度的構(gòu)建提供堅實的理論支撐。鑒于此，在新《公司法》頒布實施的社會背景下，立足域內(nèi)外已有研究成果和相關(guān)案例，本文對影子董事制度進行深入探討，并試圖解決以下問題：為什么要構(gòu)建影子董事制度？影子董事制度具有哪些工具性價值？在我國現(xiàn)行法治環(huán)境下，這些工具性價值的發(fā)揮受到哪些制度的掣肘？運用哪些原理去構(gòu)建影子董事制度？該如何設(shè)計具體構(gòu)建方案？

二、我國公司影子董事制度構(gòu)建的必要性

影子董事制度具有事前預防影子董事違法違規(guī)參與公司治理和事后追究影子董事責任、救濟相關(guān)主體利益的工具性價值。但是，在我國現(xiàn)行法治環(huán)境下，這些工具性價值難以得到充分發(fā)揮，因此構(gòu)建系統(tǒng)完善的影子董事制度具有必要性。

（一）影子董事制度的工具性價值

影子董事制度在特定情況下對影子董事施加責任，這將影子董事的指示行為從暗處移到明處，改變了其指示董事、高管時無所顧忌的心態(tài)，同時保證了相關(guān)主體在利益受損時，能夠溯及根源并尋求救濟?？梢?，影子董事制度的工具性價值主要反映為事前的風險預防和事后的損害救濟兩個方面。

其一，事前的風險預防，避免影子董事違法違規(guī)參與公司治理?！半S著風險社會的來臨，必然意味著現(xiàn)實社會的法是預防性的法”[5]，事前預防型法治是當今法治建設(shè)的重要傾向[6]。就公司法而言，損害發(fā)生后的利益救濟固然重要，但事前對違法違規(guī)行為的預防同樣具有巨大意義。公司治理現(xiàn)代化，與其說是強調(diào)事后損害救濟的充分性，不如說是保證公司運行的合規(guī)性，使相關(guān)主體能夠履行好相應義務(wù)，盡可能避免損害結(jié)果的發(fā)生。作為公司治理現(xiàn)代化的重要手段，影子董事制度具有預防風險的價值，其將躲在幕后指示董事或高管的主體納入規(guī)制范疇，對其施加責任，這實際上是在影子董事上方懸掛了一把“達摩克利斯之劍”，改變了其在幕后指示時無所顧忌的心態(tài)?！叭魏蝹€人或團體，只有在實事上已經(jīng)行使經(jīng)營者的權(quán)力，即使他們不具有經(jīng)營者的名分，也必須受到那些加在經(jīng)營者身上的行為規(guī)范的約束?！?因此，影子董事制度在事前能夠起到威懾作用，這在一定程度上預防影子董事違法違規(guī)參與公司治理。

其二，事后的損害救濟，維護利益受損者的利益。當影子董事的指示行為損害公司或股東利益時，公司股東或監(jiān)事等可以基于新《公司法》第192條對影子董事以及相應的董事、高管提起訴訟，這是《證券法》的\"追首惡\"理論在新《公司法》中的體現(xiàn)[8]95。“追首惡\"理論強調(diào)在規(guī)制證券違法行為中要觸及違法行為的根源，而不是一味地對中介機構(gòu)施加連帶責任。過度關(guān)注中介機構(gòu)責任的規(guī)制模式不僅會使中介機構(gòu)負擔過重，還容易弱化、忽視發(fā)行人等“首惡”們的責任，難以對其起到震懾作用，進而無法有效遏制證券違法行為[9]。同理，在傳統(tǒng)制度下，盡管影子董事的指示行為損害公司或股東利益，但其并未擔任公司職務(wù)，公司或股東縱然知道自身利益損害的源頭在于影子董事，可依據(jù)公司法最多只能訴諸相應的董事或高管。盡管公司或股東利益最終得到救濟，但這種救濟不是根本性的，因為董事或高管是“代人受過”，影子董事并未付出實質(zhì)性代價。因此影子董事制度將作為傀儡的董事或高管背后的操縱者納人規(guī)制范疇，有效解決了公司或股東利益受損時無法溯及源頭的問題。

（二）我國現(xiàn)行法制環(huán)境下公司影子董事的規(guī)制困境

新《公司法》第192條可以被看作是我國公司影子董事制度的雛形，但該條款在主體范圍、行為內(nèi)容

和責任類型等方面都存在一定問題，并不能構(gòu)建起系統(tǒng)完善的影子董事制度，難以實現(xiàn)對公司影子董事的有效規(guī)制，最終容易導致前述的工具性價值流于形式。

1.主體范圍的有限性

構(gòu)建公司影子董事制度的核心在于合理界定影子董事的主體范圍[10]533，而關(guān)于范圍界定的前提標準，學界存在兩種觀點：一是認為公司控制權(quán)是相關(guān)主體構(gòu)成影子董事的前提[11];二是認為影子董事的定義并不必然要求其具有公司控制權(quán)，除了控制權(quán)，相關(guān)主體還可以基于其他因素成為影子董事[12]。在我國的立法和司法實踐中，主要采取第一種觀點。由于我國市場環(huán)境特殊，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中，這為雙控人的產(chǎn)生和濫權(quán)提供了充實基礎(chǔ)[13」?，F(xiàn)實中，公司尤其是上市公司大量的違法違規(guī)事件確實多源于雙控人的濫權(quán)[14]，雙控人出于某種需求，不直接擔任公司職務(wù)，但為了保證對公司的控制，其通過董事或高管等中介傳達指令，使公司按照其意愿運行。雙控人的意愿是由其利益決定的，而雙控人利益又有可能與公司利益、其他股東利益相分野，導致公司運行并不符合公司或其他股東利益。因此，法律規(guī)則的制定“應以本土實踐為基礎(chǔ)”[5]，將雙控人作為公司影子董事的構(gòu)成主體較為契合我國市場的實際情況。但是，雙控人只是構(gòu)成公司影子董事的主要角色而非唯一角色，根據(jù)我國市場中雙控人的行權(quán)亂象便將公司控制權(quán)作為構(gòu)成影子董事的內(nèi)在要求可能并不合理，還存在以下兩種不具有公司控制權(quán)但仍能使董事或高管習慣按其指示行事的主體。

其一，專業(yè)服務(wù)主體。專業(yè)服務(wù)主體可以是公司的內(nèi)部工作人員，也可以是不在公司擔任職務(wù)，但為公司提供有償服務(wù)的外部人員或機構(gòu)。例如，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等都不掌握公司控制權(quán)。但是，無論其是否隸屬于公司，其主要都是基于自身的專業(yè)性讓董事或高管對其產(chǎn)生信賴并按其建議行事。久而久之，至少從形式上看，此類主體實際上是符合影子董事的定義的。

其二，公司債權(quán)人。債權(quán)人可以基于與公司的利益互換性，讓董事或高管按其指令行事。在國外，對這種情形探討較多的主要是銀行，銀行可能基于其強大的影響力對公司治理施加影響，進而被認定為影子董事。例如，銀行為公司出具報告，表面上只是建議公司按報告行事，實際上暗含著如果公司不遵從建議則對公司斷貸或清算的意思，而董事或高管為了保證公司正常運轉(zhuǎn)，不得不遵從銀行“建議”16]。這種情形下銀行確有可能構(gòu)成影子董事。我國金融監(jiān)管較為嚴格，銀行法對銀行放貸等活動的限制較多，這意味著我國銀行構(gòu)成影子董事的概率不大。因此，本文語境下的公司債權(quán)人指的是民間債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人，不包括銀行。

由此可見，除了公司控制權(quán)，指示的專業(yè)性和利益的互換性也是董事或高管習慣按指示行事的原因，我國對公司影子董事主體范圍的限定，使公司控制權(quán)與影子董事之間成立必要不充分關(guān)系，這具有一定的局限性，需要進一步探討應否將專業(yè)服務(wù)人員和債權(quán)人納入影子董事的范疇。

2.行為內(nèi)容的寬泛性

影子董事不直接參與公司事務(wù)的決策執(zhí)行，而是通過“指示”其他董事或高管的方式進行，這構(gòu)成影子董事與事實董事的直接區(qū)別。事實董事和影子董事都不具有正式的董事身份，但前者直接決策執(zhí)行公司事務(wù)，后者則通過操縱董事或高管的方式從事董事行為[17]。因此，在框定公司影子董事的主體范圍的基礎(chǔ)上，如何對“操縱”或“指示\"進行合理認定，對規(guī)制影子董事至關(guān)重要。新《公司法》第192條對影子董事行為內(nèi)容的規(guī)定過于寬泛，使其對文義的解釋結(jié)果與影子董事的基本理論之間存在張力。具體表現(xiàn)在行為對象、行為方式和行為效果三個方面。

首先，作為行為對象的“董事、高級管理人員”是個體概念還是集體概念。從形式上看，“新《公司法》104

諸多涉及董監(jiān)高的條款，除了集體行事的董事會或監(jiān)事會以外，原則上都是指董監(jiān)高個人”[18]122，將其解釋為個體概念更符合新《公司法》的語義表述。但是，影子董事的指示行為最終要落實到公司采取實際行動，而相較于單個董事或高管的意愿，公司的實際行動更多是集體決策的結(jié)果[19]，將其解釋為集體概念更貼近公司影子董事的本質(zhì)。

其次，作為行為方式的“指示行為”是一次性行為還是習慣性行為。從文義上看，法律條文并未對指示行為做額外限制，因此，無論是一次指示還是多次指示，都可以適用新《公司法》第192條[20]。但是，“習慣按其指示行事”是認定影子董事的關(guān)鍵，而“習慣”是要在大量的指示行為中進行判定的。如果僅為一次指示，無法判斷董事或高管的按指示行事的行為究竟是偶發(fā)性的還是習慣性的。

最后，在行為效果上，“從事?lián)p害公司或者股東利益的行為”的表述難以明晰這究竟是一種事前的價值判斷還是事后的事實判斷。圍繞利益損害，可能具有以下三種情形：一是影子董事具有損害公司或股東利益的意圖，并通過指示行為使該意圖現(xiàn)實化；二是影子董事不具有利益損害意圖，但指示行為最終導致公司或股東利益損害后果的實際發(fā)生；三是影子董事雖具有利益損害意圖，但指示行為并未造成公司或股東利益實際的損害后果。第一種情形無需多言，關(guān)鍵在于后兩種情形能否適用新《公司法》第192條對影子董事施加連帶責任。如果持肯定觀點，是否會對影子董事的負擔過重。如果持否定觀點，又是否會對影子董事制度工具性價值的發(fā)揮產(chǎn)生消極影響。

綜上，影子董事制度是為了彌補傳統(tǒng)制度無法解決的公司或股東利益受損卻難以溯及根源的問題，其與法人人格否認制度一樣，都是對控股股東或?qū)嶋H控制人等幕后抓手施加法律責任的重要手段[21]，是公司法的例外而非常態(tài)[22]，因此，該制度雖然具有事前預防和事后救濟的價值，但并不是適用得越多越好。就行為內(nèi)容而言，新《公司法》容易將大量的指示行為涵蓋在內(nèi)。因此有必要基于影子董事的基本理論對行為內(nèi)容的寬泛性進行限縮，使新《公司法》第192條既契合我國國情和公司法整體制度，又能對影子董事起到有效的規(guī)制作用。

3.責任類型的模糊性

本文所述的責任類型是從責任對象的角度展開的，指公司影子董事應當對哪些主體承擔責任。新《公司法》第192條僅規(guī)定了影子董事的“公司 + 股東”責任，未明確指出其對股東的直接責任以及第三人責任。具體來講：

第一，該如何理解新《公司法》第192條中的“公司或股東利益”，這里的公司利益與股東利益呈并列關(guān)系還是包含關(guān)系。如果是前者，則指示行為可能具有“公司利益損害 + 股東利益損害”和“股東利益損害”兩種結(jié)果，反之指示行為只存在“公司利益損害 + 股東利益損害”一種可能。二者的區(qū)別在于影子董事的指示行為可否無需先作用于公司，而是直接對股東利益產(chǎn)生損害，進而使影子董事承擔對股東的直接責任。如果遵循包含關(guān)系，認為影子董事對股東的責任只能是間接責任，就意味著在影子董事的指示行為不對公司利益產(chǎn)生損害而是直接侵害股東利益的情況下，股東不能基于新《公司法》第192條追究影子董事的責任，此時面臨的問題是該如何保護股東利益。反之，如果遵循并列關(guān)系，肯定影子董事對股東的直接責任，那么需要進一步思考的是，在影子董事的指示行為直接針對股東利益的情況下，股東的救濟程序與影子董事的指示行為間接針對股東利益時的救濟程序是否一致。

第二，基于公司人格獨立性和委托代理關(guān)系，一般情況下，董事或高管只需對公司負責，但根據(jù)新《公司法》第191條，當董事或高管存在故意或重大過失造成第三人利益損害時，也應當對第三人承擔責任。那么如果影子董事的指示行為損害了第三人利益，在董事或高管依新《公司法》第191條對第三人擔責的情況下，可否追究影子董事的第三人責任。持肯定說的學者強調(diào)，出于法律體系的協(xié)調(diào)性和保護第三人利益的必要性，此時對影子董事自然也應當適用新《公司法》第191條[23]25。而持否定說的學者卻認為，影子董事的指示行為所造成的利益損害應當只針對公司或股東，因此其只需對公司或股東承擔責任[101533-535。影子董事是否需要對第三人擔責，不僅是一種體系解釋的問題，還會通過調(diào)節(jié)影子董事的責任輕重來影響制度價值的發(fā)揮，因此需要予以明確。

三、我國公司影子董事制度構(gòu)建的基本原理

“事物的法理本質(zhì)不能按法律行事，而法律倒必須按事物的法理本質(zhì)行事”[24]，在探討制度構(gòu)建的具體方案前，有必要對制度的本質(zhì)進行剖析，進而提煉出制度構(gòu)建的基本原理，指導構(gòu)建方案的合理設(shè)計?；谟白佣卢F(xiàn)象的客觀存在及其背后的經(jīng)濟邏輯，同時結(jié)合公司法立法的目標宗旨，對公司影子董事制度的構(gòu)建應當遵循市場優(yōu)先原理和公司最佳利益原理。

（一）市場優(yōu)先原理

公司法對影子董事的規(guī)制是國家干預的體現(xiàn)。國家干預理論起源于凱恩斯主義，是針對自由放任主義下的市場失靈情形而提出的，倡導“有形的手”對市場自由發(fā)展的介入。在這個過程中，由于市場有其內(nèi)在的法則、邏輯和規(guī)律，國家干預必須“尊重市場經(jīng)濟固有的本性，受制于市場經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律”[25]，而不是僅憑上位者的主觀意識就肆意決定干預對象、干預手段和干預程度。只有在順應市場經(jīng)濟固有規(guī)律的基礎(chǔ)上，才能較好地實現(xiàn)干預目標，這便是市場優(yōu)先原理。在本文語境下，作為一種客觀現(xiàn)象，影子董事的存在具有必然性，因此對影子董事的規(guī)制要尊重市場的必然規(guī)律，不能一刀切地對待影子董事的指示行為[26]。

制定和認可是國家權(quán)力機關(guān)立法的兩種模式，公司法立法屬于后者。公司法是以公司實際治理規(guī)則或治理情況為基礎(chǔ)而誕生的，其大部分內(nèi)容是對公司治理經(jīng)驗的總結(jié)[27]20-23。這種立法基礎(chǔ)決定了公司法在設(shè)計法定治理規(guī)則時必然要遵循市場優(yōu)先原理。進一步而言，資本市場的逐利性使公司的實際治理規(guī)則或治理模式具有一定的自我完善功能，不合適的治理規(guī)則或治理模式會逐漸被市場淘汰，這也是經(jīng)濟理性人原理的體現(xiàn)。公司治理情況之所以如此，有時并不是因為公司法做怎樣的規(guī)定，而是資本市場的逐利性使然。例如，在勞動密集型行業(yè)，出于風險承擔成本的考慮，雇員所有權(quán)型公司及其少見，這與其說是公司法不鼓勵雇員所有權(quán)型公司的存在，倒不如說是資本市場的逐利性使這類公司難以在勞動密集型行業(yè)誕生和發(fā)展[28]。同樣道理，公司影子董事的長期存在，這在一定程度上意味著其符合資本市場的某種特性，因此，自然要以一種“市場優(yōu)先”的謙抑性態(tài)度對待影子董事的公司法規(guī)制，要求公司法完全禁止影子董事參與公司治理是不現(xiàn)實的。具體而言：

其一，影子董事參與公司治理不一定就是一件壞事?；诮灰捉?jīng)濟學理論，節(jié)約成本是經(jīng)濟組織的核心命題[29]，而影子董事的參與恰好可以減少公司治理的決策成本。董事會是公司的法定治理機構(gòu)，如要盡可能降低董事會集體決策的成本，必須要保證董事間利益的一致性[30]。利益的不一致不僅會影響董事參與公司治理的積極性[31]，還會對公司治理效率產(chǎn)生損害[32]。雖然法律對董事施加了信義義務(wù)，但由于不同董事背后的利益群體可能不同，實踐中要實現(xiàn)董事間利益的完全一致較為困難。而影子董事的參與使董事、高管直接按影子董事的指示行事，避免了利益不一致對集體決策的不利影響。

其二，影子董事取代董事會集體決策，確實沖擊了董事履責的獨立性，但董事獨立性的喪失不必然意味著公司利益的損害[33]。一方面，部分主體可能確實在眼光、經(jīng)驗、信息地位等方面具有優(yōu)勢，能夠較好106

地判斷市場情勢，為公司發(fā)展提供合理方案。出于某種緣由，其不在公司擔任正式職務(wù)，而是躲在幕后進行指示，雖然不符合公司法定治理規(guī)則，但對公司而言確實是有利的。另一方面，董事參與公司治理的激勵約束效應有賴于薪酬、聲譽機制和董事信義義務(wù)等，而部分影子董事與公司利益的綁定程度較大。例如，控股股東相較于董事，其更有動力為實現(xiàn)公司利益而努力。

由此可見，從正面效果上看，影子董事參與公司治理，可以減少董事會集體決策的成本，提升治理效率，實現(xiàn)公司利益。而效率正是法律的基本價值之一，法律制度應當以減少相關(guān)主體的行為成本，實現(xiàn)行為的最大化效益為目的[34]。在這種情形下，公司法缺少足夠的理由，同時也沒有必要對影子董事的行為進行規(guī)制。

（二）公司最佳利益原理

公司最佳利益原理是對市場優(yōu)先原理的限制。公司最佳利益不完全等于公司最大利益，所謂“最佳”，是指要使公司的利益實現(xiàn)情況與《公司法》的目標宗旨達到最契合的程度。最典型的表現(xiàn)便是公司在實現(xiàn)自身利益的同時，可以使股東、債權(quán)人等因此獲利，同時促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

公司存在的目的是營利。為此，公司會制定最有助于營利的治理規(guī)則。但這種營利具有不確定性，既可能以“損人”為代價，也可能產(chǎn)生“不損人”或者“互惠”的效果。公司法的設(shè)計確實需要尊重公司營利的本性，而且要使公司盡可能導向后一種營利情形?；蛘哒f，公司實際治理規(guī)則可以只為公司利益服務(wù)，這是經(jīng)濟理性人原理中的利已性特征使然，但公司法定治理規(guī)則“應當是為全社會利益服務(wù)，具體來說，公司法的恰當目標應當是促進受到公司活動影響的人們的整體福利”[27]29。因此，我國《公司法》第1條從公司、股東、債權(quán)人等個人層面和市場秩序、社會經(jīng)濟等整體層面規(guī)定了《公司法》的目標宗旨。概言之，市場的實際情況固然需要被尊重，但公司具有利已的原始性，法律需要在特定的法治目標下有限度地尊重市場規(guī)律。而在《公司法》中，這種“特定的法治目標”可總結(jié)為“公司最佳利益”。因此，影子董事作為市場的客觀存在，其參與公司治理可能是符合一定的經(jīng)濟規(guī)律，但這不意味著《公司法》必須全盤認可影子董事?！豆痉ā啡绾握J可或規(guī)制影子董事，取決于影子董事的行為與公司最佳利益有多大的契合度。具體而言：

其一，公司最佳利益首先針對的是“公司利益”。前文已述，影子董事參與公司治理，可以減少董事會因董事之間利益的不一致而產(chǎn)生的集體決策成本，提升效率，因此不必然意味著對公司利益的損害，但同時也不當然導向公司利益的實現(xiàn)。市場優(yōu)先原理的適用具有一個隱藏前提，即影子董事與公司利益具有一致性。因為二者的利益是一致的，所以影子董事受到激勵相容效應的推動，愿意發(fā)揮自身優(yōu)勢，提高公司治理效率。但影子董事也可能與公司存在利益分野，影子董事參與公司治理的激勵相容效應很容易失靈，尤其是當影子董事的利益實現(xiàn)不完全依賴于該公司時，即公司利益的損害對影子董事所造成的不利影響并不大，甚至還可能有利。例如，甲是A公司的影子董事，同時也是B公司的控股股東，甲指示A公司以不合理條件與B公司交易，最終B公司獲益，而甲從B處獲得的利益可能遠大于在A處受損的成本。此時影子董事取代法定決策機構(gòu)，雖然減少了決策成本，但也損害了公司利益。在這種情形下，《公司法》需要對影子董事的行為進行規(guī)制。

其二，“公司利益”需要以一種最佳的形態(tài)來實現(xiàn)，即在實現(xiàn)公司利益的同時，兼顧因受到公司活動影響其他主體的利益，最大程度上契合《公司法》的目標宗旨。有時，雖然影子董事參與公司治理的行為從表面上看對公司是有利的，但可能會損害其他主體的利益，而其他主體利益的受損又可能具有反噬效果，對公司后續(xù)獲益產(chǎn)生消極影響。以上市融資公司為例，當影子董事指示董事、高管進行虛假陳述時，投資者基于對虛假信息的信賴而投資，盡管公司獲得了大量融資，但是投資者因受欺詐而產(chǎn)生的損失可以通過訴訟等方式追回。一旦啟動相應的救濟程序，公司不僅要承擔賠償責任，聲譽還會受到較大打擊，同時可能會受到行政處罰。而且這種行為還會沖擊整體的市場秩序，使投資者對資本市場逐漸失去信心，影響公司和市場的可持續(xù)發(fā)展。在這種情形下，公司利益的實現(xiàn)是以損害投資者等受到公司活動影響的相關(guān)主體的利益為代價的，而對后者的損害最終又會反饋到公司本身，即公司利益的實現(xiàn)形態(tài)未能與《公司法》的目標宗旨相契合，或者說不是以一種最佳形態(tài)來呈現(xiàn)的。而這一切源于影子董事的指示行為，因此有必要對其進行規(guī)制。

綜上，市場優(yōu)先原理著眼于市場客觀現(xiàn)象和經(jīng)濟規(guī)律的重要性，而公司最佳利益原理則是對市場優(yōu)先原理的限制，強調(diào)不能因為市場的優(yōu)先性便忽視對公司利益以及相關(guān)主體利益的保護。前者體現(xiàn)的是經(jīng)濟學思維，后者則是對法治目標的追求，二者呈遞進關(guān)系，共同為公司影子董事制度的構(gòu)建提供方向指引。

四、我國公司影子董事制度的具體構(gòu)建方案

在市場優(yōu)先原理和公司最佳利益原理的指導下，對公司影子董事制度的構(gòu)建應從以下幾個方面進行：在既有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將符合特定條件的債權(quán)人納入影子董事的范疇;從行為對象集體化、行為方式常態(tài)化和行為效果價值化等角度細化行為要件;明確影子董事的股東直接責任和第三人責任。

（一）擴大公司影子董事的主體范圍

目前我國對公司影子董事主體范圍的限制，忽視了指示的專業(yè)性和利益的互換性對董事、高管的影響，難以較好地保護受損利益。應當考慮擴大影子董事的主體范圍，將特定情形下的債權(quán)人作為構(gòu)成影子董事的主體之一。

1.專業(yè)服務(wù)人員排除在影子董事范圍之外

雖然董事、高管會基于指示的專業(yè)性按專業(yè)服務(wù)人員的指示行事，但相較于公司控制權(quán)所具有的中性概念，這種原因是褒義的，因此不宜將專業(yè)服務(wù)人員納入影子董事的范疇。正如英國《公司法》第 251條第2款所規(guī)定的，在專業(yè)和職權(quán)范圍內(nèi)提出建議，進而使董事按其建議行事的，不應被認為是影子董事①。

其一，市場優(yōu)先原理和公司最佳利益原理的雙重要求將專業(yè)服務(wù)人員排除在影子董事的范疇外具有必然性。一方面，聽從專業(yè)服務(wù)人員的建議是市場逐利性的表現(xiàn)。相較于普通的董事、高管，專業(yè)服務(wù)人員處理某項事務(wù)更加專業(yè)，經(jīng)驗或許也更豐富，按專業(yè)服務(wù)人員的建議行事可能比按董事、高管自己的判斷行事更有利于實現(xiàn)公司利益。因此在經(jīng)濟理性人原理的驅(qū)動下，董事、高管具有聽從專業(yè)服務(wù)人員建議的先天傾向。另一方面，專業(yè)服務(wù)人員提供專業(yè)建議是一種有償服務(wù)，建議的實施與否并不影響其獲利，但為了保證獲利的長期性，會盡可能維持董事或高管對自身的信賴。在這種利益驅(qū)動下，專業(yè)服務(wù)人員會盡力提供有利于實現(xiàn)公司利益的建議。

其二，對于影子董事來說，董事或高管是工具，但對于專業(yè)服務(wù)人員來說，反而是董事或高管的工具。專業(yè)服務(wù)人員提供專業(yè)性意見后，其無法決定該意見能否被采納。如果將專業(yè)服務(wù)人員納入影子董事的范疇，意味著“工具”可能要為自己的“被使用行為”而擔責，這會使專業(yè)服務(wù)人員產(chǎn)生顧慮，不敢輕易地向

董事、高管提供建議，最終影響公司利益。

需要注意的是，“專業(yè)服務(wù)人員的排除”是基于指示的專業(yè)性進行的，這意味著如果某主體形式上是專業(yè)服務(wù)人員，但董事或高管習慣按其指示行事并不是因為指示的專業(yè)性，則仍有可能被認定是影子董事。此時專業(yè)服務(wù)人員只是一個“空殼”，其真實身份可能是公司實際控制人或其他主體。例如，在英國的Re Tasbian（No.3）Official Receiver訴Nixon案中，被告Nixon 是一名注冊會計師，但其超越專業(yè)和職權(quán)范圍向Tasbian 公司的董事提供指示，最終法院基于其對董事形成的控制力將其認定成影子董事①。因此在認定過程中，不能只專注某主體是專業(yè)服務(wù)人員的形式，而是要深人判斷董事、高管是否是基于指示的專業(yè)性而按其指示行事。

2.特定情形下公司債權(quán)人納人影子董事范疇

與指示的專業(yè)性不同，利益的互換性本質(zhì)上是一個中性概念，債權(quán)人的行為可能對公司利益產(chǎn)生積極影響，也可能會對公司或者其他主體的利益造成損害。債權(quán)人利益的實現(xiàn)意味著公司債務(wù)負擔的減輕或消除，而要實現(xiàn)債權(quán)人利益，公司必須具備相應的能力，典型的表現(xiàn)便是財務(wù)狀況良好，因此，債權(quán)人利益與公司利益在一定程度上是相一致的。但這種利益的一致性很容易被債權(quán)人顛覆，尤其是當債權(quán)人是強勢主體，利益實現(xiàn)不依賴于公司，或者縱使公司不履行債務(wù)，對債權(quán)人利益的影響程度也不大的情況下。此時債權(quán)人的指示行為便容易通過損害公司或其他主體（主要是其他債權(quán)人）利益來滿足自身以及與自身相關(guān)主體的利益的方向發(fā)展。因此，基于公司最佳利益原理，當債權(quán)人構(gòu)成前述情形時，有必要將其納入影子董事的范疇。

在此基礎(chǔ)上需要進一步思考的是，對債權(quán)人的納入應當通過何種路徑實現(xiàn)。有學者提出，某些情形下，債權(quán)人就是實際控制人[35]，按照這種邏輯無需擴充影子董事的主體范圍。誠然，契約社會中債權(quán)人的債權(quán)在一定程度上已經(jīng)逐步發(fā)展為對債務(wù)人的支配權(quán)[36]，但是，如果貿(mào)然地將債權(quán)人作為實際控制人的一部分是有失妥當?shù)?。債?quán)人雖然對公司具有一定的支配力，但這種支配力產(chǎn)生的效果弱于實際控制人的控制力。董事、高管按債權(quán)人的指示行事，只是出于對利益互換的妥協(xié)，這種妥協(xié)是主動的。而面對實際控制人的指示時，董事和高管是被動的，二者具有本質(zhì)上的區(qū)別。

而且結(jié)合司法判例來看，我國缺少將債權(quán)人作為實際控制人的做法。實踐中關(guān)于實際控制人的認定主要存在四種情形：不具有控股股權(quán)，但掌握公司人事、財務(wù)等關(guān)鍵部門的控制權(quán);能夠?qū)嵸|(zhì)性地影響公司股東會和董事會的決策，使公司治理體系形同虛設(shè);長期對外代表公司行事;掌握公司印章[37]。因此，將債權(quán)人納入實際控制人的做法是較為牽強的，不僅邏輯上存在漏洞，而且也不符合實際情況。合理做法是將債權(quán)人與雙控人并列，共同作為影子董事的構(gòu)成主體②。

（二）細化公司影子董事的行為內(nèi)容

準確區(qū)分違法者與守法者是判斷一項制度成功與否的關(guān)鍵[38]，為了避免目前對影子董事行為內(nèi)容的寬泛性認定而可能造成的“假陽性錯誤”，需要基于市場優(yōu)先原理和公司最佳利益原理，對影子董事的行為內(nèi)容進行細化。

1.行為對象集體化

將新《公司法》第192條中的“董事、高級管理人員\"作為集體概念。公司控制權(quán)和利益互換性是構(gòu)成影子董事的兩大因素，二者針對的都是公司整體的控制權(quán)和與公司整體的利益互換，這意味著影子董事的行為應當向能夠代表公司整體意志的多數(shù)董事或高管做出。只有在行為對象集體化的情況下，某主體的指示行為才有利益分野實在化和背離公司最佳利益原理的可能。具體來講：一方面，當相關(guān)主體的指示行為針對單個董事或高管時，無論其是否有利益損害的意圖，該意圖一般來講都不會被實在化，因為單個董事或高管通常無法決定公司最終是否實施該行為。這種情況反而意味著公司的實際治理情況并未偏離法定治理軌道，無需適用影子董事制度。另一方面，如果將指示對象作為個體，則會將大量的指示行為都涵蓋在內(nèi)，雙控人、債權(quán)人與相關(guān)董事、高管的正常交流可能都足以被認定成是影子董事的指示行為，進而影響其參與公司事務(wù)的意愿，有悖市場優(yōu)先原理。

2.行為方式常態(tài)化

將新《公司法》第192條中的“指示”解釋為多次指示。有學者指出，就算是一次指示，只要行為損害了公司或股東利益，也可以適用該條[18]122。這充分考慮到了對受損利益的保護。但是，一方面，“習慣按指示行事”是認定影子董事的關(guān)鍵，這要求影子董事的指示應當是多次被提出的，進而在多次中判斷董事或高管按指示行事是否是一種習慣。例如，在英國的 Secretary of State For Trade and Industry訴 Becker案中，原告由于無法證明 Becker指示 Balfour公司的董事的行為是否構(gòu)成一種習慣或者是常態(tài)化行為，最終導致敗訴。法官指出，公司按被告指示行事的行為只存在一次，這不足以認定被告構(gòu)成影子董事①。另一方面，市場優(yōu)先原理使公司法的規(guī)制具有謙抑性，只有當影子董事經(jīng)常性地參與公司治理時，公司法才有必要對其進行規(guī)制。在非常態(tài)化的指示行為損害公司或股東等的利益的場合，應當追究董事、高管的相關(guān)責任而非啟動影子董事制度。

需要進一步考慮的是，指示的多次性或行為的常態(tài)化究竟該如何把握。從域外實踐來看，法官主要是結(jié)合案件事實（尤其是損害結(jié)果）、商業(yè)習慣等進行判斷。這種模式相較于設(shè)立一個客觀標準而言更具合理性，因為客觀標準的制定本身就是一個復雜的問題，并且不同情形中影子董事的指示行為的常態(tài)化表現(xiàn)是不一樣的，這就需要法官靈活認定。因此，與其制定客觀標準，不如賦予法官自由裁量權(quán)，而后以指導性案例的形式宣傳、推廣某些具有代表性的做法。

3.行為效果價值化

行為效果價值化是指基于影子董事指示行為的背后意圖而非最終效果來判斷是否需要追究影子董事的連帶責任，即將“指示行為損害相關(guān)主體利益”作為一種事前的價值判斷而非事后的事實判斷。

其一，當影子董事具有利益損害意圖，但由于市場情勢的變化導致該利益損害結(jié)果未實際發(fā)生時，仍當追究影子董事和相關(guān)董事、高管的連帶責任。這種情形下影子董事利益與公司利益、股東利益等的分野情形是客觀存在的，影子董事確實是企圖損害公司、股東等主體的利益，損害結(jié)果的未發(fā)生只是外在因素所致，類似于刑法上的“犯罪未遂”?；诠咀罴牙嬖?，應當要求影子董事承擔連帶責任。

其二，當影子董事不具有利益損害意圖，但卻實際發(fā)生利益損害結(jié)果，且該損害后果屬于正常的商業(yè)風險所致時，應當認為影子董事的行為不具有違法性。一方面，影子董事不具有利益損害意圖，意味著其自身利益并未與公司和其他主體的利益產(chǎn)生分野，或者縱使有分野，也未促使影子董事采取損人利己的行為，故沒有規(guī)制的必要性。另一方面，法律不強人所難”，不能要求影子董事每次的指示行為都會產(chǎn)生有利結(jié)果。市場環(huán)境變化莫測，在市場固有商業(yè)風險的影響下，公司經(jīng)營行為產(chǎn)生虧損是很正常的事情，如果將這種固有風險導致的損害結(jié)果歸咎于影子董事，會對影子董事負擔過重，使其在介入公司事務(wù)時顧慮過多，最終影響公司效率，有悖市場優(yōu)先原理和公司最佳利益原理。

（三）明確影子董事所承擔法律責任的類型

不可否認的是，影子董事的指示行為既可以先對公司利益產(chǎn)生損害，而后間接影響股東和第三人利益，也可以無需作用于公司而直接針對股東和第三人利益。既然這些情形是客觀存在的，說明新《公司法》第192條必須要將其全部涵蓋在內(nèi)，即承認影子董事的股東直接責任和第三人責任。由此，影子董事所承擔的法律責任類型就包括三種：公司責任 + 股東間接責任、股東直接責任、第三人責任。

1.股東直接責任

有學者認為單獨損害股東利益的行為只能視為董事或高管個人的侵權(quán)行為，適用《民法典》侵權(quán)責任編的相關(guān)條款，新《公司法》第192 條項下的“所有救濟都只應通過‘公司'這一個載體而展開”[8]96。但是，基于公司最佳利益原理，對影子董事的規(guī)制并不僅僅是為了公司利益，還要關(guān)注受公司活動影響的相關(guān)主體的利益。公司利益受損進而導致股東利益受損的，固然需要規(guī)制。但是，在公司利益未受損但股東利益受損的場合，例如，影子董事指示董事、高管進行虛假陳述，也應當以該條進行規(guī)制，無需另行尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。

盡管公司利益受損下的股東利益受損與股東利益單獨受損的請求權(quán)基礎(chǔ)相同，但二者的救濟程序是不同的。當公司利益受損導致股東利益受損時，應當通過公司直接訴訟或股東代表訴訟尋求救濟。而當股東利益單獨受損時，則由股東直接提起個別訴訟或代表人訴訟。

2.第三人責任

學界對影子董事的第三人責任的論述主要是從董事第三人責任的角度出發(fā)，認為既然董事在特定情形下需要對第三人承擔責任，那么影子董事自然也應當遵循該邏輯[23]24-25。這種論述實際上就是將董事責任直接套用在影子董事身上。英國《公司法》第170條第5項便規(guī)定，董事的一般職責適用于影子董事①。在我國，這種論述邏輯只適用于事實董事，法律并未規(guī)定影子董事要承擔董事的一般職責。此時，如果仍然按照這種邏輯進行論述的話，可能有失妥當。應該基于公司最佳利益原理證成影子董事的第三人責任：第三人可能會受到公司活動的影響，影子董事指示董事、高管的行為確有可能會對第三人利益產(chǎn)生損害，在產(chǎn)生利益損害的情況下，影子董事自然需要對第三人承擔責任。

鑒于此，建議將新《公司法》第192條的“損害公司或股東利益”擴充為“損害公司、股東或其他相關(guān)主體利益”，當影子董事指示董事、高管損害第三人利益時，第三人可依據(jù)新《公司法》第191條、第192條，追究包括公司、影子董事、董事和高管等在內(nèi)的責任人的責任。

五、結(jié)語

影子董事制度可以較好地填補公司法定治理規(guī)則與實際治理情況之間的落差，對于促進公司治理現(xiàn)代化具有重要意義。然而，我國公司影子董事條款較為粗糙，尚需從主體范圍、行為內(nèi)容和責任對象等方面進行完善，進而構(gòu)建起完整的影子董事制度。此外，影子董事制度的建立健全離不開公司法與證券法的協(xié)調(diào)聯(lián)動，在后續(xù)研究過程中，如果能夠多從證券法的視角出發(fā)，尤其是基于“追首惡\"理論，對影子董事主導下的上市公司虛假稱述、內(nèi)幕交易等行為或案例進行針對性研究，將更有助于促進公司影子董事制度

的發(fā)展，實現(xiàn)對影子董事的充分規(guī)制。

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（責任編輯：蒲應秋）

Legislative Deficiencies in Article 192 of the New Company Law and its Improvement： a Review on the Construction Path of the Shadow Director System in Chinese Companies

LIU Hui，WU Junxiong

（LawSchool，HunanUniversity，Changsha，Hunan，China，410082）

Abstract：Article192of thenew CompanyLaw，alsoknownasChina’s“shdowdirector”provision，incorporatescontroling shareholdersandactualcontrolershomanipulatedirectorsandseniormanagementtafbehindthescenesintotheregulatoryambit ofcompanylaw，holdingsignificantimportanceinpreventing ilegaldirectivesandsafeguardingtheinterestsofcompaniesand shareholders.However，thisarticlestillexhibitsseveraldeficiencies：intermsofsubjects，theregulationofshadowdirectorsis limitedtocontrolingsharehodersndctualontrollersoverlookingtecotroleeredbyeditosoerdrectorsndeeutiven specificcircumstances；intermsofactions，therequirementsforshadowdirectorsarelimitedto“directives”，lackingfurther specificationsregardingtherecipients，frequency，andefectsofdirectives；intermsofesponsibilities，itremainsambiguous whethershadowdirectorsshouldbedirectlyacountableforindividualshareholderlossesandwhethertheyshouldbeliabletothird parties，withnoexplicitlegalclarficationSuchlimiationsinsubjectrange，broadnessofbehavioralcontent，andambiguityin typesofrsponsibilitiesmayaffecttheefectiveregulationofshadowdirectors.Therefore，itisessentialtoexpandthescopeof shadowdirectorsbasedontheprinciplesofmarketprimacyandoptimalcompanyinterests，includingcertaincreditorsasoneofthe constitutiveentitisofshadowdiretorsunderspecificonditions；refiethebehavioralelementsbycolectiviingbehaviraltargets， normalizingbehavioalmethods，andvalorizingbehavioalefects；clarifythedirectliabiltyofshadowdirectorstoshareholdersand the liability to third parties，establishing acomprehensive shadow director system.

Key words：new Company Law；shadow directors；controlling shareholders；actual controllers