執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接研究

摘要：對于執(zhí)行程序中無法清償債權(quán)的企業(yè)法人，執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接成為促進市場出清、經(jīng)濟良性循環(huán)發(fā)展的重要渠道。本文將立足我國社會治理，以執(zhí)行司法實踐視角切入，對我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度現(xiàn)狀、執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接理論基礎、執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接存在的立法困境進行研究，并在去職權(quán)主義啟動的前置條件下，以現(xiàn)行司法解釋條款完善視角，從啟動執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查這一口徑切入，提出相關改良性建議。

關鍵詞：社會治理；銜接理論；“外觀”要件；終本重塑

中圖分類號：F23"""""""文獻標識碼：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.11.058

隨著20世紀中國推進改革開放，經(jīng)濟發(fā)展駛?cè)肟燔嚨?，中國社會的矛盾糾紛也隨著經(jīng)濟關系的復雜多變發(fā)生了由量到質(zhì)的變化，作為解決矛盾糾紛的重要渠道，司法訴訟面臨巨大壓力和挑戰(zhàn)。如何將“紙上的法律”變?yōu)椤靶袆又械姆伞?，取得法治之下的矛盾化解、定分止爭的社會治理效果，已然成為重要的司法課題。近年來，對于執(zhí)行程序中無法清償債權(quán)的企業(yè)法人，執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接成為促進市場出清、經(jīng)濟良性循環(huán)發(fā)展的重要渠道。本文將立足我國社會治理，從執(zhí)行司法實踐視角切入，就執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接展開詳論。

1"我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接的理論基礎

執(zhí)行程序，從個案角度強制被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的清償義務，是審判程序的延伸，其與審判程序共同構(gòu)成了相對于特定債務人的特定債權(quán)人的個別清償程序；而破產(chǎn)程序從破產(chǎn)主體角度主動梳理破產(chǎn)主體債權(quán)債務關系，履行清償義務、分配可變價資產(chǎn)，是相對于特定破產(chǎn)主體（債務人）的不特定債權(quán)人的概括性清償程序。執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序，個別清償與概括清償，共同構(gòu)成了債權(quán)債務關系的清理機制。兩者在量與質(zhì)的轉(zhuǎn)變關系中，互為一體，邏輯上的銜接為債務承擔方的民事主體資格的存續(xù)、終結(jié)提供了程序通路。

相對于審判階段的實質(zhì)性判斷，執(zhí)行制度屬于程序性制度，執(zhí)行程序中的非程序性事項并非強制被執(zhí)行人履行生效法律文書本身而來，而是由于履行依據(jù)本身或強制執(zhí)行過程中的進一步執(zhí)行行為衍生，故而本質(zhì)上執(zhí)行制度依然是程序性的。但破產(chǎn)程序，其過程中由于債權(quán)債務、所有者權(quán)益及可變價資產(chǎn)調(diào)查產(chǎn)生的事實性審查與最終的破產(chǎn)清算、重整、和解的判定兼具實質(zhì)與程序雙重特點，相較于執(zhí)行程序、審判程序，混合性色彩更為濃重。從效率角度出發(fā)，破產(chǎn)程序是執(zhí)行程序的進一步延伸，是解決執(zhí)行難的一條新路徑，為保障社會主義經(jīng)濟良性發(fā)展、市場主體及時出清提供了有益實踐；但從理論互證的雙向證成出發(fā)，程序的銜接并非單一解決“執(zhí)行難”問題，執(zhí)行程序也可能為破產(chǎn)程序的突破性發(fā)展、適用帶來新契機，銜接機制的完善也是對我國執(zhí)行制度、破產(chǎn)制度體系的三重完善，是對整體社會糾紛解決機制的一次升級。綜上，執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接存在實踐與理論的雙重可行性與必然性[1]。

2"我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接的法律適用

目前我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接方面的相關法律法規(guī)基本體現(xiàn)在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中。執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查機制簡稱為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”，來源于最高人民法院于1992年頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中“人民法院可以根據(jù)當事人申請對于執(zhí)行不能的企業(yè)宣告破產(chǎn)”之規(guī)定。2007年起施行的企業(yè)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》也明確了破產(chǎn)優(yōu)先原則性規(guī)定，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”逐漸成為學界研討的對象。

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中首次對執(zhí)行案件移轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查工作進行了明確規(guī)定。2017年1月最高人民法院發(fā)布《關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》，再次以司法解釋的形式，進一步提升了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的可操作性，成為目前“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作推進中的重要“指引性”文件。2017年后，隨著“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序作為化解執(zhí)行積案，貫徹中央供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，健全市場主體救治和退出機制的重要工作意義不斷凸顯，此后全國法院系統(tǒng)開啟了對“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作的大規(guī)模的深入司法實踐。部分省市人民法院也相繼根據(jù)轄區(qū)實際需要，制定了區(qū)域性工作規(guī)范或發(fā)布典型案例，其中廣東省以深圳市“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作機制為代表，其針對破解“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作6大難題打造獨具特色的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作模式，在執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接上形成了早期司法實踐。[2]

3"我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接存在的問題

盡管我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接在以“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序之構(gòu)建為代表的規(guī)范性法律文件中得以逐步發(fā)展，但近年來隨著司法實踐的深入，其理論根基的薄弱、法律建構(gòu)的缺位等問題逐步暴露，導致其本應發(fā)揮的司法服務經(jīng)濟大局發(fā)展之作用并未充分展現(xiàn)。銜接存在的主要問題體現(xiàn)在以下3方面。

3.1"制度銜接的法律理論邏輯空白

一個國家選擇何種制度和治理體系，是由這個國家的歷史文化、社會性質(zhì)、經(jīng)濟發(fā)展水平?jīng)Q定的。執(zhí)行與破產(chǎn)制度的銜接機制，本質(zhì)上是兩種制度聯(lián)結(jié)下產(chǎn)生的機制對接，采用何種銜接機制，與國家語境下執(zhí)行制度、破產(chǎn)制度的功能定位關系緊密相連。根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法之規(guī)定，我國破產(chǎn)程序的啟動原則目前也表現(xiàn)為當事人申請主義，充分尊重市場主體的自主性。但其立法本意及立法原則是否考慮到先行執(zhí)行與破產(chǎn)的程序銜接則未可知，理論基礎與銜接邏輯均有待商榷。因此，基于我國執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的建構(gòu)并非初始于立法之中，而是自實踐中衍生，故而不僅至今未有法律位階的相關規(guī)定，且對其予以規(guī)制的司法解釋作為規(guī)范性法律文件不得突破上位法——企業(yè)破產(chǎn)法的相關規(guī)定，但執(zhí)行與破產(chǎn)制度的關系屬并列、轉(zhuǎn)承、包含關系將直接影響制度的銜接，故而相關法律理論邏輯的空白導致立法效果存在瑕疵，直接導致了銜接制度在實踐之中產(chǎn)生了諸多顯化問題。

3.2"啟動執(zhí)行案件移轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查的可操作性缺乏

根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》第二條之規(guī)定，啟動執(zhí)轉(zhuǎn)破審查程序的條件中，對于被執(zhí)行人是否資不抵債或明顯缺乏清償能力的判斷，司法實踐中，目前均沒有更進一步的、統(tǒng)一適用的細則標準。[3]而對于資不抵債及清償能力的判斷均屬于實質(zhì)性判斷，目前我國司法審判管理實行裁執(zhí)分離原則，執(zhí)行法官負責執(zhí)行案件的實施，一旦涉及財產(chǎn)權(quán)屬爭議，當事人即可通過異議程序救濟，與執(zhí)行實施案件分別處理。因此本質(zhì)上執(zhí)行實施案件的承辦人不具備實質(zhì)性判斷的司法授權(quán)。而在沒有明確細則標準協(xié)助其通過清償“外觀”徑行判斷資不抵債及清償能力的情況下，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的程序啟動不具備推進的條件，以個別清償為對象的執(zhí)行程序與概括清償為對象的破產(chǎn)程序在銜接上也出現(xiàn)了為學界部分學者所詬病的“執(zhí)破融合”越權(quán)問題。

3.3"破產(chǎn)程序介入后與執(zhí)行程序的對接不暢、規(guī)范不明

目前在實踐中由于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查程序的問題過于突出，故而對于破產(chǎn)程序啟動后與執(zhí)行個案程序的對接問題關注較少。如上文所述，傳統(tǒng)的法院立審執(zhí)部門共同構(gòu)成了個別清償?shù)耐暾绦蜴湕l，但破產(chǎn)程序同時包括了概括清償?shù)娜砍绦?，因此破產(chǎn)程序相較于執(zhí)行程序而言，具有“全流程”性。破產(chǎn)程序的啟動包括了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”申報途徑而啟動的破產(chǎn)案件，也包括了當事人非因執(zhí)行案件徑行申報而啟動的破產(chǎn)案件。后者的破產(chǎn)主體，也可能有涉及的執(zhí)行程序案件。破產(chǎn)審查通過，進入案件受理階段，乃至破產(chǎn)案件終結(jié)后，均與執(zhí)行程序存在影響及銜接，例如個案執(zhí)行涉及的已變價財產(chǎn)和未處置財產(chǎn)、執(zhí)行案件結(jié)案方式，異議案件的處理等。因此執(zhí)行與破產(chǎn)程序的銜接是系統(tǒng)性機制，我國在銜接機制的建立方面還存在很多盲點，導致法律適用不明，也在一定程度上阻滯了執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的司法實踐。

4"執(zhí)行與破產(chǎn)銜接制度的完善路徑

通過前述研究的解構(gòu)，從實用主義角度出發(fā)，目前我國司法實踐中執(zhí)行與破產(chǎn)制度銜接的問題，發(fā)端于銜接程序啟動困難、適用不足、司法實踐匱乏，未能發(fā)揮疏導執(zhí)行不能、促進市場主體出清的機制設置構(gòu)想。從法社會學的視角，執(zhí)行與破產(chǎn)銜接制度的問題是尚未形成廣泛性社會信用體系約束共識下社會矛盾糾紛解決機制失能的司法適用阻滯表現(xiàn)。因此學界近年來對目前我國執(zhí)轉(zhuǎn)破機制采用的當事人主義原則詬病頗多，認同保障各方利益得到公平清償時，主張依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的呼聲頗高。然而通過制度銜接的法律理論邏輯空白部分的論證，可見司法實踐中突破現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法以法律形式確定的當事人申請原則不僅在法律位階上存在困難。由于我國整體社會信用體系的約束力、信用體系機制建設的成熟度水平不高，新的職權(quán)主義啟動必然引發(fā)更多制度缺位的問題產(chǎn)生。

國家的核心價值觀、社會的信用發(fā)展程度共同決定了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的定位，因此，執(zhí)行與破產(chǎn)銜接制度的完善，從司法實踐視角，完善銜接法律制度的規(guī)范設計無疑是重中之重，學界與實務界近年在突破現(xiàn)行立法，建立依職權(quán)啟動模式；建立實質(zhì)性審查規(guī)則；建立“執(zhí)轉(zhuǎn)破”全流程銜接機制；明確執(zhí)行案件不得移送破產(chǎn)審查的案件范圍；糾偏管轄問題；完善簡易程序，提升“執(zhí)轉(zhuǎn)破”效率等方面的理論研究成果頗為豐碩。本文僅從啟動執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查這一口徑切入，從現(xiàn)行司法解釋條款的改良視角提出兩點建議。

4.1"明確資不抵債、明顯缺乏清償能力的“外觀”要件

在司法實踐中，對于何為資不抵債、何為明顯缺乏清償能力尚無明確規(guī)定。資不抵債，字面語義為資產(chǎn)不抵債務，經(jīng)濟學上指具體市場主體的資產(chǎn)負債表中資產(chǎn)總值低于負債總額的財務表現(xiàn)。而明顯缺乏清償能力的解釋則更為復雜，實際的清償能力與表現(xiàn)的清償能力，存在事實與外觀的界分。而參照財務上的現(xiàn)金流量判定或資產(chǎn)核定方式也是衡量市場主體清償能力的一種角度，但更為專業(yè)和復雜，執(zhí)行法官在沒有專業(yè)財務知識的情況下難以推進司法適用。

由于司法實踐中對缺乏清償能力的界定采取何種方式并無定論，故而執(zhí)行法官的判斷標準不一，與執(zhí)行法官的工作能力、社會閱歷、經(jīng)濟認知乃至性格經(jīng)歷均有所關聯(lián)。且囿于執(zhí)行案件個別清償?shù)膫€案視角，除存在大量相同被執(zhí)行人的類案，明確具有破產(chǎn)傾向的重大、知名案件，個案標的額明顯高于被執(zhí)行人注冊資本的案件等特殊情況外，實踐中執(zhí)行法官徑行判斷某案被執(zhí)行人企業(yè)有條件推進執(zhí)轉(zhuǎn)破程序的可能性極低，加之申請執(zhí)行人基于債權(quán)人權(quán)益實現(xiàn)角度的效率及受償覆蓋率方面的考量；被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行、畏懼破產(chǎn)過程中的全面資產(chǎn)核查等因素，執(zhí)行案件移轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查的啟動難上加難，通路受阻。

故而在目前的執(zhí)行案件移送破產(chǎn)程序的規(guī)定下，通過規(guī)范性法律文件明確幾類能夠確認為資不抵債、明顯缺乏清償能力的情形，能夠直接、有效地指導司法實踐，推進執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的法律適用率。建議以下幾類情況可視為資不抵債或明顯缺乏清償能力。（1）在執(zhí)預終本執(zhí)行案件、首執(zhí)終本3年以上未予或尚未恢復執(zhí)行案件的被執(zhí)行人，其于市場監(jiān)督管理部門登記注冊的實繳出資低于尚未清償執(zhí)行標的額的（可按已知所有尚未清償案件總額計）；（2）在執(zhí)預終本執(zhí)行案件、首執(zhí)終本3年以上未予或尚未恢復執(zhí)行案件的被執(zhí)行人，根據(jù)市場監(jiān)督管理部門的登記，近3年存在減資行為的；（3）人民法院依法向被執(zhí)行人送達執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人未在通知書確定期限內(nèi)履行裁判文書確定的法律義務，且人民法院無法與其法定代表人或?qū)嶋H控制人、實際經(jīng)營管理人取得有效聯(lián)系的情形下，人民法院可通過現(xiàn)場調(diào)查被執(zhí)行人在市場監(jiān)督管理部門登記載明的住所地、經(jīng)常居所地的實際經(jīng)營情況，能夠確認被執(zhí)行人符合生產(chǎn)經(jīng)營停滯的外觀要件的（未在市場監(jiān)督管理部門登記載明的實際經(jīng)營地址，不作為現(xiàn)場調(diào)查的對象）；（4）被執(zhí)行人以實際行動表明不履行義務或不再繼續(xù)履行義務的；（5）申請執(zhí)行人提供財務報告或其他相關材料，或通過聽證等其他方式能夠使執(zhí)行法院確信被執(zhí)行人符合資不抵債、明顯缺乏清償能力的。

4.2"重塑執(zhí)行終本制度

終結(jié)本次執(zhí)行程序是對于暫無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件的一種結(jié)案方式，建立在對被執(zhí)行人財產(chǎn)再生能力的期待可能性之上。但目前，對于終本程序后的再啟動，實質(zhì)上并無確切的時間限制，而在時間維度上無限延伸的終本制度，也與破產(chǎn)制度在處理債務清償上存在功能定位的競合，導致破產(chǎn)制度其存在的必要性、選擇的必然性都受到較大削弱。故而呈現(xiàn)出當事人執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的意愿不高的普遍現(xiàn)象，進而導致“執(zhí)轉(zhuǎn)破”適用率低迷。而終本案件方面，由于制度設計導致對債務清償期待性的無限延長，債務實質(zhì)化解的風險性增加，進一步加劇了全國終本案件質(zhì)量不高，終本率不斷波動，終本勢頭無法遏制的態(tài)勢。故而如何重塑終本執(zhí)行制度，對執(zhí)行與破產(chǎn)程序的銜接，對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的啟動都有著重大影響。

最高人民法院印發(fā)的《關于嚴格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《規(guī)定（試行）》”）第九條，從當事人申請和法院依職權(quán)兩個角度對終本后的案件恢復設立了啟動條件，但該第十一條同時規(guī)定：“案件符合終結(jié)本次執(zhí)行程序條件，又符合移送破產(chǎn)審查相關規(guī)定的，執(zhí)行法院應當在作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定的同時，將執(zhí)行案件相關材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院進行破產(chǎn)審查。”看似兩條款并無沖突，但兩種方式對于確已無財可執(zhí)的申請人而言區(qū)別不大，而帶財終本情形下破產(chǎn)制度主張的公平受償原則又可能會損害個案申請人已經(jīng)取得的在先執(zhí)行受償權(quán)；對于怠于履行的被執(zhí)行人，出于“損失厭惡”效應影響，債務人面臨破產(chǎn)可能時，反而傾向于冒險投機、隱匿財產(chǎn)、規(guī)避執(zhí)行之行為，其積極書面同意推進“執(zhí)轉(zhuǎn)破”本就存在操作困難，而積極履行清償義務的被執(zhí)行人可以直接通過履行行為或徑行破產(chǎn)審查申請解決債務清償問題，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序似乎失去了存在價值[4]。

綜上，建議對被執(zhí)行人為企業(yè)法人的執(zhí)行案件采取終結(jié)本次執(zhí)行程序時，予以適用期限制。具體建議如下：（1）被執(zhí)行人為企業(yè)法人的執(zhí)行案件采取終本執(zhí)行程序后的5年內(nèi)，執(zhí)行法院每6個月通過網(wǎng)絡執(zhí)行查控系統(tǒng)查詢后，均未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人也未提供有效財產(chǎn)線索的，案件未啟動恢復程序的，自終本后5年期滿之日起，該執(zhí)行案件視為終結(jié)，取消《規(guī)定（試行）》第九條第一款無恢復期限限制的規(guī)定；（2）視為終結(jié)的終本執(zhí)行案件，以移送破產(chǎn)審查作為最終救濟方式，但仍需“征得有關被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人的書面同意”；（3）如申請執(zhí)行人不同意移轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的，法院有權(quán)在該案滿足視為終結(jié)的條件后，取消視為終結(jié)的終本案件的所有財產(chǎn)控制措施。

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