刑民競合保護(hù)路徑下“商業(yè)秘密”的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新?！薄覈闹R產(chǎn)權(quán)的實體法保護(hù)路徑主要體現(xiàn)為刑法與民商法的二元銜接模式。知識產(chǎn)權(quán)的私法保護(hù)主要是指以民商事法律作為主要裁判依據(jù)的保護(hù)路徑，例如著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法和反不正當(dāng)競爭法等，還包括集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例與植物新品種保護(hù)條例。這些規(guī)范性法律文件為商業(yè)秘密的私法保護(hù)提供了具體的實施細(xì)則；通過界定知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，劃定了權(quán)利人的權(quán)利范圍。而刑法保護(hù)則是基于法秩序統(tǒng)一的立場，于刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪下單獨設(shè)立了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的小節(jié)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法的章節(jié)設(shè)計暗示了：本節(jié)保護(hù)的法益不僅僅是從個人法益視角出發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)利益，至少還應(yīng)當(dāng)暗含了侵權(quán)行為對于正常市場秩序這一超個人法益的破壞。2因此，在入罪的判斷上不僅需要對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為與結(jié)果進(jìn)行辨析，還必須結(jié)合對于正常市場秩序的破壞程度判斷犯罪人罪行的社會危害性以區(qū)分罪與非罪。本文將以侵害商業(yè)秘密罪切入，通過明確本罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，探尋我國刑法中對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)制的刑民競合路徑。

一、侵犯商業(yè)秘密案件司法裁量路徑的現(xiàn)狀分析

（一）現(xiàn)有司法裁量路徑之檢視

以司法三段論的邏輯推理來看，民商法對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的論證在于：違反2019年修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（下稱《反不正當(dāng)競爭法》）第九條規(guī)定的屬于侵犯商業(yè)秘密的行為，此為大前提（法律規(guī)范）；行為人是否實施了對于法律規(guī)范中“商業(yè)秘密”的竊取、披露、使用或者提供給他人使用（亦可認(rèn)為是競爭方式的不正當(dāng)性）與確定具體產(chǎn)生的損失數(shù)額，此為小前提（案件事實）；最后，根據(jù)上述事實確定行為人是否構(gòu)成商業(yè)秘密的民事侵權(quán)行為，此為案件的結(jié)果 （結(jié)論）。由此可見，民商事裁判的核心爭議在于三方面，并且存在明顯的遞進(jìn)關(guān)系：第一，對于案件事實中的商業(yè)秘密是否符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍；第二，行為人是否實施了對權(quán)利人的商業(yè)秘密的侵害行為；第三，權(quán)利人是否產(chǎn)生了相應(yīng)的損失，并且侵害行為與損失之間是否存在因果關(guān)系。

從刑事裁判的視角來看，這一司法三段論的邏輯推理并沒有發(fā)生實質(zhì)性的改變，只是在刑事裁判中大前提變?yōu)樾谭ǖ诙僖皇艞l的規(guī)定，而對于商業(yè)秘密的事實認(rèn)定仍需要依仗民商事裁判進(jìn)行判斷。例如在翟某某侵犯商業(yè)秘密案中，一二審法院均認(rèn)為：被告人翟某某利用商業(yè)往來的機(jī)會，掌握了某甲公司的商業(yè)秘密，并違反權(quán)利人的要求，私自對外出售，造成特別嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。但是，本案再審發(fā)生改判，判決翟某某無罪，理由之三表述為：“第三，（2017）蘇民再49號判決業(yè)已認(rèn)定翟某某并無侵犯某甲公司商業(yè)秘密的民事侵權(quán)行為，而侵犯商業(yè)秘密犯罪是情節(jié)嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)行為，在民商事裁判對翟某某的行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)作出否定評價的情況下，刑事訴訟中認(rèn)定翟某某侵犯某甲公司商業(yè)秘密的客觀性和確定性已產(chǎn)生合理懷疑，即認(rèn)定翟某某侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)達(dá)不到確實充分之程度，不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪?！?顯然再審法院認(rèn)為，雖然翟某某獲得企業(yè)的信息圖紙屬于商業(yè)信息的范疇，但是由于并非前置法中認(rèn)定的核心的技術(shù)秘密，不構(gòu)成對于商業(yè)秘密的侵犯。即盡管行為人將從他人處獲得的信息申請了專利（等同于公開他人商業(yè)秘密），并從中謀取了相當(dāng)?shù)睦?，符合刑法侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。但是，本案仍以前置法不構(gòu)成侵權(quán)行為為由否定了刑事違法性的認(rèn)定。

（二）商業(yè)秘密案件中刑法與前置法的規(guī)范保護(hù)目的之辨析

從法規(guī)范目的的視角來看，不同部門法之間保護(hù)目的是一個求同存異的過程。對于刑法來說，刑事違法判斷首要考慮的是刑法自身目的的實現(xiàn)，以其他部門法相關(guān)規(guī)定為參考（而非參照）。‘刑法的規(guī)范保護(hù)目的在于保護(hù)法益。對于商業(yè)秘密來說，刑法不僅需要保護(hù)企業(yè)主體對于商業(yè)秘密掌控的權(quán)利以及相應(yīng)的收益，更需要出于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序的秩序打擊相關(guān)犯罪。不可否認(rèn)的是，在刑法保護(hù)中商業(yè)秘密也是犯罪構(gòu)成要件中的重要部分。出于本罪的實質(zhì)保護(hù)客體是市場的競爭秩序的考量，本罪的側(cè)重點應(yīng)當(dāng)放置在考察非法獲取商業(yè)秘密的行為對于正常市場競爭秩序的破壞程度，而非拘泥于認(rèn)定是否存在民法中認(rèn)定的商業(yè)秘密。亦或者說，即使刑事裁判過程中必須討論商業(yè)秘密的“秘密性、保密性與商業(yè)性”，對“三性”的標(biāo)準(zhǔn)（質(zhì)與量）也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法的獨立判斷。

而反不正當(dāng)競爭法的首要立法目的在于通過排除不正當(dāng)競爭的行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益（法益與權(quán)利雙重保護(hù)說）。不過也有學(xué)者認(rèn)為，競爭法表面上似乎將私益作為保護(hù)的對象，但其根本性目的在于保護(hù)公平競爭秩序，競爭對手利益的保護(hù)甚至被理解為競爭法的副產(chǎn)品 （法益說）?！愎P者認(rèn)為，前者的說法有可取之處?！斗床徽?dāng)競爭法》以消極的確認(rèn)違反競爭秩序的行為并規(guī)定了違法行為之責(zé)任，就是為了更好地服務(wù)于厘定如何保護(hù)消費者、經(jīng)營者的權(quán)利與財產(chǎn)損失的認(rèn)定。對于上述后一學(xué)說的回應(yīng)在于：從被害人視角來看，權(quán)利被侵害人通過民商事訴訟想要達(dá)到的最終目的往往是為了彌補(bǔ)因商業(yè)秘密泄露而帶來的實際的經(jīng)濟(jì)損失，而并非關(guān)注技術(shù)信息本身的競爭價值。是故，在商業(yè)秘密的民商法保護(hù)中，不將一項完整的商業(yè)秘密中的各個秘密點的價值等同視之，雖然是為了突出商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的特殊對象所具有的特性，但更主要的原因是為了能夠輔助認(rèn)定財產(chǎn)損害是否發(fā)生。

正如周光權(quán)教授認(rèn)為：“考慮刑法固有的違法性，就必須承認(rèn)不同部門法在憲法的指引下，其規(guī)范目的有所差異，實現(xiàn)該目的的手段也不一樣，不同部門法領(lǐng)域的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)就有所不同。”°刑法與前置法的保護(hù)目的與想要達(dá)到的法律效果的不同，決定了二者在具體裁判中對于概念認(rèn)定的側(cè)重與裁判路徑必然存在區(qū)別。我國目前在商業(yè)秘密保護(hù)的刑事保護(hù)上過度從屬于前置法，呈現(xiàn)這樣的情形顯然是存在問題的。

二、侵犯商業(yè)秘密案件刑民競合保護(hù)路徑的應(yīng)然展開

有學(xué)者指出，在《刑法修正案（十一）》之后取消了刑法對于商業(yè)秘密的定性，事實上是將商業(yè)秘密的定性的任務(wù)全權(quán)交于《反不正當(dāng)競爭法》來判斷，這應(yīng)當(dāng)視為刑法的立法擴(kuò)張。\"筆者認(rèn)為這一觀點有待商榷?！皬臍v史上講，刑法是最古老的法律形式，至今它還獨立調(diào)整很廣的范圍，如生命、自由、名譽(yù)、社會風(fēng)俗等。它不需要借鑒其他法領(lǐng)域的概念和作用。\"\"因此，在刑事裁判中必須堅持刑法判斷的獨立性。必須明確的是，追求刑法的獨立的價值并不意味著完全忽視前置法的要求。不可否認(rèn)的是，商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)上的概念并非刑法的獨創(chuàng)性概念。是故，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上前置法的框架仍然存在相當(dāng)?shù)慕梃b價值。不過《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密的界定和《民法典》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，的確能夠為《刑法》的合理處置提供參考，但是這一概念涵蓋的范圍必須隨著不同法域的保護(hù)呈現(xiàn)寬嚴(yán)的區(qū)別。

本文認(rèn)為，涉及商業(yè)秘密的案件中的刑法保護(hù)和民商法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是一種競合的關(guān)系。在刑法與前置法的關(guān)系中，絕對的一元論理論或者二元論理論都過度強(qiáng)調(diào)刑法的獨立性或從屬性，因而不具有形式理性與實質(zhì)可操作性。而緩和的一元論則較為符合中國的實情。在緩和一元論的立場的觀點中亦有分歧：田宏杰教授認(rèn)為，刑法作為保障法應(yīng)當(dāng)在前置法用盡保護(hù)的手段后才能介入，這一從屬模式體現(xiàn)了刑法的謙抑性。前置法與刑法在違法性認(rèn)定中屬于“同心圓”的關(guān)系，刑法置于內(nèi)層，而前置法置于外層，只有嚴(yán)重的外層的違法才能上升到刑法保護(hù)的范圍。“而于改之教授則認(rèn)為，在刑法與前置法的規(guī)范保護(hù)目的相異的場合，刑法相對獨立于前置法，刑法在相關(guān)犯罪構(gòu)成的概念上也并不必須與前置法保持一致?！半m然前置法與刑法在商業(yè)秘密法益的認(rèn)定并不存在實質(zhì)區(qū)別，但是基于知識產(chǎn)權(quán)法益屬于復(fù)合法益（財產(chǎn)價值與競爭價值），不同部門法之間法益保護(hù)的側(cè)重不同決定了，違法性判斷勢必還需借助規(guī)范保護(hù)目的的判斷來實質(zhì)區(qū)分不同部門法間的差別。從商業(yè)秘密的保護(hù)來看刑法的保護(hù)目的主要應(yīng)當(dāng)突出對于市場秩序的保護(hù)，而民商法的商業(yè)秘密保護(hù)更多是從個人本位出發(fā)的對于權(quán)利人的利益的保護(hù)。是故，在規(guī)范目的具有一定的差異的前提下，筆者認(rèn)為對于商業(yè)秘密的概念及其范圍，刑法應(yīng)當(dāng)與前置法做出區(qū)別認(rèn)定。

在保護(hù)相對人權(quán)利的側(cè)面，《反不正當(dāng)競爭法》通過細(xì)致的規(guī)定，將商業(yè)秘密區(qū)分為一般秘密信息與專屬于權(quán)利人的經(jīng)營秘密或技術(shù)秘密，這是出于將商業(yè)秘密視為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)給予保護(hù)。是故，必須從知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)角度對于商業(yè)秘密進(jìn)行細(xì)致分類，只有核心具有獨創(chuàng)性的信息才屬于“商業(yè)秘密”。而從刑法對于秩序保護(hù)的層面來看，其規(guī)制目的在于保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常運作的秩序。因此，對于商業(yè)秘密的概念必須做擴(kuò)大的理解。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，出于對競爭秩序的完全保護(hù)，只要外觀上具有“不被外人所知悉”的應(yīng)然屬性的商業(yè)信息都能認(rèn)為是“商業(yè)秘密”，著重需要認(rèn)定的是，侵犯商業(yè)秘密的行為是否影響到正常的競爭秩序。14也即是說，盡管不屬于民商法中認(rèn)定的“商業(yè)秘密”，也可能因為侵犯市場的競爭秩序而引發(fā)刑事處罰。由于《反不正當(dāng)競爭法》只是禁止了以非法手段破壞市場競爭秩序的行為，而消極地肯定了以能夠?qū)?quán)利人造成損害的正當(dāng)方法進(jìn)行競爭的手段（例如從同行挖取掌握技術(shù)的核心人員）。這種方式雖然確實在幫助市場競爭中產(chǎn)生一定促動作用，但是，如若拘泥于同一技術(shù)在不同企業(yè)內(nèi)的使用權(quán)紛爭，我國想要實現(xiàn)科技創(chuàng)新的遠(yuǎn)大目標(biāo)是無法期望通過這樣的“使用權(quán)競爭”發(fā)展的。真正良性的競爭應(yīng)當(dāng)通過鼓勵技術(shù)人員不斷迭代更新已有技術(shù)以做到舊技術(shù)的新發(fā)展，而刑法設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條目正是為了保障這種良性競爭的開展。是故，刑法并不僅僅是為了保護(hù)競爭者之間的權(quán)益，而是注重通過制度建構(gòu)與保障一個良性的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境以促動技術(shù)發(fā)展。此外，在部分案件的刑事裁判中也不必過度依賴前置法的判決結(jié)果，將其作為裁量出罪的依據(jù)。

由上可知，刑民競合這一并行的保護(hù)路徑的價值在于：在實踐中，商業(yè)秘密的權(quán)利人選擇同時提出刑法保護(hù)與民商法保護(hù)的情形下，即使在民商法保護(hù)落空的場合（商業(yè)信息不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》上定義的秘密性，但是形式上屬于廣義的“秘密”，實質(zhì)上也影響權(quán)利人競爭力的場合），其也能通過刑法進(jìn)行救濟(jì)，這是基于刑法的獨立規(guī)范保護(hù)自的而引起的補(bǔ)充保障。那么，如何區(qū)分商業(yè)秘密的刑民之分是問題的關(guān)鍵。顯然，想要區(qū)分罪與非罪，就必須檢視侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，下文將詳述如何界定本罪中“商業(yè)秘密”作為構(gòu)成要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、競合標(biāo)準(zhǔn)下“商業(yè)秘密”作為構(gòu)成要件要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

以《刑法》第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪的條文來看，本罪的構(gòu)成要件主要是以下兩部分內(nèi)容：一方面，需要認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為，包括（一）盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露和使用他人的商業(yè)秘密；（三）合法獲取商業(yè)秘密，但是違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用掌握的商業(yè)秘密的行為。以上第一與第二種行為可以合并理解為，商業(yè)秘密的非法獲取者擅自處分商業(yè)秘密的行為，其獲取商業(yè)秘密的手段是非法的，并且非法地使用或者向第三人披露商業(yè)秘密。而第三種行為應(yīng)當(dāng)理解為，在合法取得權(quán)利人的商業(yè)秘密后，違反義務(wù)要求向他人披露或者違約地使他人獲取、使用商業(yè)秘密的行為。另一方面，需要判斷情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。行為的違法性程度到達(dá)何種標(biāo)準(zhǔn)才需要進(jìn)行刑法評價，在本罪中是以結(jié)果要件的形式體現(xiàn)。從修改前的本罪的條文進(jìn)行判斷，也即構(gòu)成要件中的結(jié)果一“造成權(quán)利人重大損失”的認(rèn)定。

不過，在討論構(gòu)成要件行為類型之中一個前置性的共識需要被討論一作為行為侵害對象的商業(yè)秘密如何定性？在刑事裁判中，商業(yè)秘密作為行為要件的侵害對象，本身也作為構(gòu)成要件要素，起到定型犯罪輪廓、區(qū)分罪與非罪的作用。筆者認(rèn)為，法益能夠指導(dǎo)構(gòu)成要件的內(nèi)容，而構(gòu)成要件是法益的具體體現(xiàn)，刑事裁判應(yīng)當(dāng)基于本罪保護(hù)的法益獨立確定“商業(yè)秘密”的范圍?，F(xiàn)行裁量路徑過度依賴前置法對于“商業(yè)秘密”概念的判斷，事實上忽視了刑法對于商業(yè)秘密的法益保護(hù)的獨立價值。刑法保護(hù)商業(yè)是為了維持市場的基礎(chǔ)競爭秩序，而非民商法保護(hù)中注重對于權(quán)利人的利益損失的填補(bǔ)。是故對于商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也需要做出一定的變動，下文將著重論述。

（一）司法認(rèn)定中商業(yè)秘密的形式外觀

商業(yè)秘密的形式特征在于其信息的秘密性與外觀的保密性，通過對于裁判文書網(wǎng)中的裁判文書的初步檢視發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)秘密的“秘密性、保密性與商業(yè)價值性”三個性質(zhì)中，討論“秘密性”的案件占主體地位而保密性由于司法解釋已經(jīng)對其進(jìn)行了實質(zhì)解釋而并無過多的討論。因此，筆者認(rèn)為在形式外觀中需要著重討論的是“秘密性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為，商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉'的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是從法律規(guī)范解釋的角度進(jìn)行理解。也即，在實務(wù)審判中法官應(yīng)當(dāng)通過理解與適用司法解釋的裁判規(guī)范或者通過對法條進(jìn)行解釋的方式界定商業(yè)秘密中秘密性的特質(zhì)。有學(xué)者指出：“存在商業(yè)秘密是認(rèn)定有關(guān)行為侵犯商業(yè)秘密的必要前提，而商業(yè)秘密是否構(gòu)成應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的構(gòu)成要件予以認(rèn)定，不應(yīng)以當(dāng)事人的約定為依據(jù)認(rèn)定?！?5在民事裁判中，原被告雙方采取“誰主張、誰舉證”的基本原則，極易導(dǎo)致對于“商業(yè)秘密”界定之任務(wù)交付與當(dāng)事人進(jìn)行證明。這會導(dǎo)致舉證方的難度不當(dāng)增大，也會導(dǎo)致“商業(yè)秘密”的概念范圍進(jìn)一步模糊。是故，在刑事裁判的過程中應(yīng)當(dāng)參照刑訴法第五十一條的規(guī)定：被告人有罪的舉證（提出與證明）責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。這也要求司法機(jī)關(guān)在“依職權(quán)審查”的過程中，積極發(fā)揮審判機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)的功能與規(guī)范化檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，以保證證據(jù)的審查起訴與審判達(dá)到客觀、公正的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)定：“本法所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。”所謂“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)理解為商業(yè)秘密的隱秘性（秘密性）特征。社會一般人、市場中的其他企業(yè)、持有商業(yè)秘密的企業(yè)內(nèi)部中的基本工作人員，都應(yīng)當(dāng)無法通過開源的渠道獲取到此類信息，也即這類信息具有企業(yè)內(nèi)部性、核心性與獨占性的特質(zhì)。在民事裁判中，不滿足上述特質(zhì)的商業(yè)信息、技術(shù)信息并不能構(gòu)成商業(yè)秘密。例如，企業(yè)的基本信息（企業(yè)的法人、注冊資本、股東的信息、企業(yè)的部門及人員配置等）和供應(yīng)鏈信息（如部分企業(yè)在企業(yè)公報中會公布本年度的供應(yīng)商信息），這些或是能夠通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查找獲得，或是能夠通過開源的商業(yè)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行查明，或是企業(yè)已經(jīng)在歷年的企業(yè)報告中自行披露的信息。以上這些商業(yè)信息并不滿足形式上信息的秘密性與外觀的保密性，需要排除其侵犯商業(yè)秘密的可能。

此外，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的認(rèn)定中，具有特殊性的一點在于如何認(rèn)定“秘點”，即在“不為公眾所知悉”的基礎(chǔ)上，還必須進(jìn)行第二步，對于一個商業(yè)秘密中的哪些信息具有“秘密性”的特征進(jìn)行進(jìn)一步實質(zhì)判斷。在大部分案件中，一個技術(shù)操作由多個秘密點組成的。整體上來看，特殊的技術(shù)信息都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不為公眾所知悉，但是基于知識產(chǎn)權(quán)精細(xì)化判斷要求，在民商事裁判必須說明在整體的技術(shù)上究竟是何種技術(shù)屬于一個企業(yè)的獨創(chuàng)性秘密。舉例來說：生產(chǎn)可樂的過程（制造技術(shù)）是一家企業(yè)的商業(yè)秘密，相對人不應(yīng)當(dāng)對生產(chǎn)可樂的技術(shù)實施竊取、披露、使用等侵權(quán)行為。民商事裁判的思路在于：必須厘清，在生產(chǎn)可樂的技術(shù)中，哪些技術(shù)秘密屬于具有“秘密性”；如果僅是用糖的比例屬于該企業(yè)獨創(chuàng)，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，因這一特殊的秘密點而使技術(shù)整體上具有商業(yè)秘密的性質(zhì)。而整體中其他技術(shù)如果不具備與其他同類技術(shù)區(qū)別的特點，即使屬于秘密的技術(shù)信息，也不能構(gòu)成所謂民事上的商業(yè)秘密。

值得質(zhì)疑的是：在一項技術(shù)整體被認(rèn)為是商業(yè)秘密的前提下，是否有必要進(jìn)行第二步的判斷？或者說，這種拆分的方式在刑法裁判過程中是否具有獨特的價值？筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心在于保護(hù)創(chuàng)新?！斗床徽?dāng)競爭法》中規(guī)定對于商業(yè)秘密的侵犯，實質(zhì)是指對于創(chuàng)新的侵害。因此，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的框架內(nèi)必須厘清在何處屬于技術(shù)“獨創(chuàng)”，這是立法目的導(dǎo)向下的必然要求。然而，作為一種保障法，刑法的目的是在保護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)上，保護(hù)更加宏觀的秩序法益。是故，想要保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序下知識產(chǎn)權(quán)的競爭秩序，刑法作為具有最嚴(yán)重法律后果的部門法，必須具有“廣泛而嚴(yán)密”的刑事法網(wǎng)。在這樣的要求下，對于商業(yè)秘密的“秘密性”特質(zhì)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)從一個更加寬泛的角度予以解釋。例如在姜某等侵犯華某公司商業(yè)秘密案中，華某公司的技術(shù)完全是由多個具有公知性的技術(shù)整合而成，裁判要旨指出：“在將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的'，應(yīng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉，屬于商業(yè)秘密保護(hù)對象。\"顯然，審判者認(rèn)為，在收集了眾多開源信息的前提下，組合成了一個新的商業(yè)信息或技術(shù)的行為仍可以構(gòu)成權(quán)利人所主張的“商業(yè)秘密”。可見，即使是作為具有公知性的信息集合的場合，也可能因為具有廣義性的秘密的特征而在刑法上成立“商業(yè)秘密”的可能。

是故，即使認(rèn)為在民事法裁判的第二步判斷中，部分秘點實質(zhì)上并不滿足秘密性的要求，但是從其外觀上來說仍屬于權(quán)利人的秘密信息，具有廣義上的秘密性，在刑法的司法裁判中就不能僅因其不具有“秘密性”為由排除被告人的罪責(zé)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在這種情況下需要排除罪責(zé)的條件還必須結(jié)合“是否具有商業(yè)價值”這一實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷。這一點在下文將進(jìn)行詳述。

（二）司法認(rèn)定中商業(yè)秘密的實質(zhì)限縮

穿透性檢視侵害商業(yè)秘密的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)在于：商業(yè)秘密的泄露致使權(quán)利人喪失了市場競爭優(yōu)勢，這也與反不正當(dāng)競爭法的立法本意是一致的。有學(xué)者指出：“具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，即可直接推定其具有‘實用性'?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)為，本罪侵害的法益既包含從企業(yè)視角出發(fā)的商業(yè)利益，也包含因侵害商業(yè)秘密導(dǎo)致的不當(dāng)競爭，進(jìn)而引發(fā)了市場的正常運轉(zhuǎn)的秩序的破壞，并且后者應(yīng)當(dāng)是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主要法益。有實務(wù)專家強(qiáng)調(diào)，侵犯商業(yè)秘密是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)著重認(rèn)定該行為是否會導(dǎo)致對權(quán)利人未來經(jīng)營和發(fā)展的實質(zhì)性破壞，同時還會引起行業(yè)或者社會競爭發(fā)展的紊亂，嚴(yán)重擾亂自由競爭的市場秩序。1這是商業(yè)秘密實用性與具有商業(yè)價值性的根本體現(xiàn)，也有裁判要旨持相同的立場。在江西某公司、中山某公司等侵犯商業(yè)秘密案中，裁判要旨指出：“侵犯商業(yè)秘密行為侵犯的是權(quán)利人的無形財產(chǎn)權(quán)，與侵犯有形財產(chǎn)權(quán)不同，其損失并不一定表現(xiàn)為財產(chǎn)的直接減少，而是體現(xiàn)為無形財產(chǎn)價值的貶損和產(chǎn)品銷售市場被侵占，繼而造成權(quán)利人在正常情況下獲利的減少，權(quán)利人的實際損失不僅表現(xiàn)為侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的非法利益，還表現(xiàn)為權(quán)利人喪失的預(yù)期利潤。\"顯然，所謂“無形財產(chǎn)價值的貶損”與“產(chǎn)品銷售市場被侵占”反映出了競爭能力被侵害的本質(zhì)屬性。

有學(xué)者指出，在《刑法修正案（十一）》之后，商業(yè)秘密的定義從刑法條文中去除，對于商業(yè)秘密的界定完全交由前置法的《反不正當(dāng)競爭法》予以判斷。從商業(yè)信息的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)從“對權(quán)利人具有經(jīng)濟(jì)利益與實用性”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕吧虡I(yè)價值”。2此中所謂商業(yè)價值，泛指一切具有商業(yè)性經(jīng)營信息與技術(shù)信息。筆者認(rèn)為，雖然法條對于經(jīng)濟(jì)利益與實用性的表述做出了修改，但是其實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不隨著語義的改變而發(fā)生變化。德國的刑法學(xué)者耶塞克指出：“刑法對其他法領(lǐng)域及其概念構(gòu)成的依賴性，并不能認(rèn)為是一種通例，而更多的是視不同情況而定。但在任何一種情況下，刑法中的概念必須依據(jù)相關(guān)刑法規(guī)范的保護(hù)目的來設(shè)定。\"21因此，并不能認(rèn)為，刑法中對于商業(yè)秘密價值的評價應(yīng)當(dāng)完全從屬于前置法進(jìn)行判斷。在同類型的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護(hù)中，基本的路徑都是采取在前置法的基礎(chǔ)上，只將部分嚴(yán)重的侵權(quán)行為上升為犯罪。而我國對于商業(yè)秘密的保護(hù)則采取了完全從屬于前置法（反不正當(dāng)競爭法）中的行為模式與價值評判標(biāo)準(zhǔn)，這使得刑事裁判標(biāo)準(zhǔn)幾乎與民事裁判標(biāo)準(zhǔn)重合，而最終實務(wù)裁判偏向采用民事程序定分止?fàn)帯Ｊ枪?，?yīng)當(dāng)立足于商業(yè)秘密實質(zhì)能夠給權(quán)利人帶來的競爭優(yōu)勢作為刑法侵犯商業(yè)罪的切實標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)分普通的商業(yè)秘密（例如基本企業(yè)的名稱、資本、企業(yè)的成員安排、并不能影響到競爭性的秘密點等）與刑法保護(hù)的對象（例如客戶信息、商品銷售價格信息、獨立的銷售渠道信息等）。2應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于商業(yè)秘密的價值與實用性的理解不能僅僅停留在現(xiàn)實價值，還必須關(guān)注商業(yè)秘密的潛在價值；對于技術(shù)侵害的理解不能僅停留在原封不動的技術(shù)抄襲，還必須懲處基于在他人的技術(shù)上稍作變動就加以運用，但本質(zhì)上還是抄襲他人技術(shù)的行為，防止權(quán)利人技術(shù)被侵害人“徒作嫁衣”的情況。

四、結(jié)語

想要在具體的裁判中做到案件合理分流，就必須準(zhǔn)確地把握不同法規(guī)范之間的價值與目的，刑法保護(hù)的主視角仍應(yīng)當(dāng)是國家本位下的秩序法益而非個人本位下的權(quán)利人利益。采用“商業(yè)秘密”內(nèi)涵與外延的刑民區(qū)分界定的方式，有利于權(quán)利人在同時提起刑事與民事保護(hù)請求時，不至于因刑法必須從屬于前置法的裁判結(jié)果的判斷，而最終導(dǎo)致權(quán)利救濟(jì)“竹籃打水一場空”的結(jié)果。在刑事裁判中必須實質(zhì)考量刑法保護(hù)的法益一市場競爭秩序是否真正被侵害，并以該法益指導(dǎo)構(gòu)成要件內(nèi)容的建構(gòu)。在行為侵害的對象—“商業(yè)秘密”雖然不符合前置法的秘密性要求，但是實質(zhì)上能夠影響權(quán)利人市場競爭力的，應(yīng)當(dāng)堅持刑法對其定罪處罰；而在并沒有真正對市場的競爭秩序產(chǎn)生破壞的場合，即非法獲取的商業(yè)信息與技術(shù)信息并不存在客觀、實質(zhì)的商業(yè)價值，無法對于市場競爭秩序造成嚴(yán)重的破壞時，則應(yīng)當(dāng)堅決采取非罪化的立場，或者依據(jù)其他保護(hù)信息權(quán)的條款對犯罪人的行為定罪處罰。同時，也不能認(rèn)為，只要符合《刑法》第二百九十一條第（一）款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為類型就認(rèn)為充要了犯罪構(gòu)成要件，還必須在實質(zhì)考察行為的嚴(yán)重性與商業(yè)秘密的三性的基礎(chǔ)上，實質(zhì)解釋行為類型的內(nèi)涵。如此，方能綜合把握構(gòu)成侵害商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定，清晰、有序地進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的刑民競合保護(hù)。

The Judicial Identification Standard of Trade Secret under the Path of Criminal and Civil Cooperation Protection

Abstract：The different purpose of normative protection between criminal lawand civil and commercial law determines thatthereshouldbeadiference inthe pathof judicialjudgment.Criminaladjudicationrelies too muchonthejudgmentresult of the preemptivelaw，sotatthecriminallawitselfhaslosttheindependent judgmentabilityofintellectual property protection. Thecivilandcommercialprotectionoftradesecretstakestheindividualtandardof\"makingupforthelossofterightholder\" asthe bottomlogicofthejudgment.However，thecriminalprotectionof tradescretsisbasedonthenationalstandardand \"whether the infringementcausesthedestructionof marketcompetition order\"is taken as the guidance andthedestinationof protection forconviction.Under the premiseofdifferentlegal protectionpurposes，thecriminallawshouldadoptarelatively independent judgmentontheconcepts andstandardsof \"secrecy\"and \"commerciality\"oftradesecrets in thecrimeof violating trade secrets.Such judgment modeconforms to thesystemrequirementofconstructing strictlegal network under thenational standard.Thetaskofthecriminal judgeshoulddistinguish theseverityofthetypesof infringementand tomeasurewhetherthe disclosure of trade secrets has a material impact on the market competition order.

Keywords： Normative Protection Purpose； Trade Secrets； The Path of Judgment； Competitive Order