毒品犯罪違法所得處置新思路

摘 要：基于“無人能因犯罪而獲益”的理論，考慮毒品的特殊性，毒品犯罪違法所得數(shù)額是指實施毒品犯罪所獲得的全部財物，包括所獲利益和實施犯罪支出的成本，對毒品犯罪違法所得應實行連帶沒收，在特定情形下還可替代追繳合法財產(chǎn)。實踐中，應當查清各層級制毒者、販毒者的上下線交易情況，準確計算違法所得數(shù)額，避免重復評價而導致重復性沒收。違法所得處置不是刑罰，因此二審上訴案件判決中增加違法所得判項內(nèi)容或者擴大違法所得沒收范圍，不違反“上訴不加刑”原則。毒品犯罪案件違法所得的處置與單獨的違法所得沒收程序有所不同，應堅持“證據(jù)確實、充分”的證明標準。

關鍵詞：毒品犯罪 違法所得 重復評價 二審程序合法性

一、問題的提出：毒品犯罪違法所得處置的困境

（一）基本案情

該案系典型的串案，數(shù)名被告人之間存在相互買賣毒品的情況，以下按照各被告人販賣毒品的事實概述案情。

1.毋某濤販賣毒品的事實。2023年5月10日至同年10月7日，被告人毋某濤從其上線“二南”（在偵）處購買毒品甲卡西酮后，通過微信轉(zhuǎn)賬，以6300元分6次賣給湛某巧3.8克，以17470元分10次賣給王某之10克，以10030元分9次賣給李某偉5.6克，以1000元賣給衛(wèi)某龍0.6克。

2023年8月25日至同年9月26日，被告人毋某濤在其上線衛(wèi)某龍（購買甲卡西酮5.2克，吸食0.4克，剩余4.8克以9000元分3次賣給韓某偉）、“二南”處購買甲卡西酮后，通過微信轉(zhuǎn)賬，以22650元分11次賣給韓某偉12.2克。

2023年10月7日至同年10月14日，被告人毋某濤以500元從王某之處購買0.4克甲卡西酮，后以600元賣給馮某平；在“二南”處購買甲卡西酮后，以6760元分6次賣給馮某平3.8克。

綜上，被告人毋某濤共向湛某巧、王某之等人販賣甲卡西酮36.4克，收取毒資64810元。

2.王某之販賣毒品的事實。2023年8月10日至同年10月23日，被告人王某之購買甲卡西酮后（上線不明），通過微信轉(zhuǎn)賬，以28400元分17次賣給韓某偉20.6克；通過微信、支付寶轉(zhuǎn)賬，以4200元分10次賣給毋某濤甲卡西酮3.2克；采取現(xiàn)金收款方式，以500元賣給李某偉甲卡西酮0.3克。綜上，被告人王某之共向韓某偉、毋某濤等人販賣甲卡西酮24.1克，收取毒資33100元。

3.衛(wèi)某龍販賣毒品的事實。2023年1月18日至同年8月30日，被告人衛(wèi)某龍在其上線關某雷（在偵）處購買甲卡西酮后，通過微信轉(zhuǎn)賬，以9000元分3次賣給毋某濤5.2克；以2500元分3次賣給王某釗1.85克；并將在毋某濤處以1000元購買的甲卡西酮0.6克以同樣價格賣給董某團。綜上，被告人衛(wèi)某龍共向毋某濤、王某釗等人販賣甲卡西酮7次7.65克，收取毒資12500元。

（二）判決情況

法院審查認為，毋某濤自愿認罪認罰，予以從輕處罰；王某之系毒品再犯，依法從重處罰；衛(wèi)某龍系累犯，應當從重處罰。2024年6月13日，一審法院判決認定，被告人毋某濤犯販賣毒品罪，以毋某濤每次賣出毒品獲得的金額減去購買毒品支出的金額，共計獲利2479元，判處有期徒刑5年6個月，并處罰金2萬元；被告人王某之犯販賣毒品罪，判處有期徒刑6年6個月，并處罰金2萬元；被告人衛(wèi)某龍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑5年，并處罰金15000元；已退繳在案的被告人毋某濤獲利2479元依法予以追繳，上繳國庫。

一審宣判后，被告人衛(wèi)某龍以一審判決量刑過重為由提出上訴。2024年8月25日，二審法院判決認定，維持對毋某濤、王某之、衛(wèi)某龍的定罪和量刑判決，撤銷“已退繳在案的被告人毋某濤獲利2479元依法予以追繳，上繳國庫”的判項，并判決原審被告人毋某濤違法所得65110元（包含已退繳違法所得2479元）、原審被告人王某之違法所得33100元、上訴人（原審被告人）衛(wèi)某龍違法所得12500元，予以追繳，上繳國庫。

（三）爭議問題

1.毒品犯罪違法所得是指涉及犯罪的全部財物還是獲利數(shù)額？“違法所得的一切財物”是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘?，還是指扣除犯罪的支出成本后所獲得的純利潤？這是毒品犯罪違法所得爭議較大的問題。本案中，毋某濤、王某之、衛(wèi)某龍販賣毒品的違法所得是一審判決中認定的毋某濤獲利的2479元，還是二審判決中認定的毋某濤65110元、王某之33100元和衛(wèi)某龍12500元？

2.毒品關聯(lián)犯罪違法所得數(shù)額如何認定？本案中，毋某濤將在其上線衛(wèi)某龍?zhí)幓ㄙM9000元購買的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元價格分3次賣給韓某偉，該9000元應計入毋某濤的違法所得數(shù)額，還是衛(wèi)某龍的違法所得數(shù)額？同樣的，對于毋某濤以500元從王某之處購買毒品后又以600元賣給馮某平的事實中，毋某濤的違法所得是賣給馮某平的600元，還是從中獲利的100元？在毋某濤以1000元的價格賣給衛(wèi)某龍甲卡西酮0.6克，衛(wèi)某龍又以同樣的價格賣給董某團的事實中，該1000元如何認定？以上問題涉及毒品犯罪違法所得的計算規(guī)則，即在上下線相互買賣毒品的情形中，應該如何計算違法所得？

3.二審判決直接增加或提高追繳違法所得數(shù)額是否違反“上訴不加刑”原則？本案中，一審判決對被告人毋某濤獲利2479元依法予以追繳，遺漏了王某之、衛(wèi)某龍的違法所得。在檢察機關未抗訴的情況下，二審法院判決增加王某之、衛(wèi)某龍違法所得的判項內(nèi)容，并將毋某濤違法所得數(shù)額由2479元提高到65110元，是否變相加重了對被告人的處罰，違反上訴不加刑原則？

4.司法實務中關于毒品犯罪違法所得認定的證據(jù)標準，也存在“高度可能性”與“證據(jù)確實、充分”標準之爭。基于毒品犯罪層級結(jié)構(gòu)復雜、交易關系混雜、合法資金與違法資金往來混同等現(xiàn)實困難，部分案件中司法機關明確主張或者變相降低了證明標準，即只要涉案財物“高度可能”屬于違法所得，便予以追繳。這種做法對刑事訴訟證據(jù)標準提出了挑戰(zhàn)，必須從理論高度做出正面回應。

二、毒品犯罪違法所得認定的爭議及理論剖析

我國刑法沒有對違法所得的范圍做出直接、明確的規(guī)定，違法所得的判斷因地區(qū)和案件類型而不同。本文先對違法所得范圍的學說爭議進行評析，并結(jié)合毒品犯罪特征，從理論層面厘清毒品犯罪違法所得的內(nèi)涵與外延。

（一）全部說與獲利說之爭

依據(jù)毒品犯罪案件中犯罪行為人投入的犯罪成本是否應當從違法所得數(shù)額中扣減，違法所得的認定被區(qū)分為獲利說與全部說。獲利說基于罪刑相適應原則，認為違法所得范圍應扣除犯罪的支出或成本，實際為犯罪行為人因犯罪所得的純利潤。該學說在實務中也獲得了支持，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，違法所得應是指獲利數(shù)額，直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分應當在非法經(jīng)營數(shù)額中扣除。［1］可見，上述司法解釋主張對違法所得進行追繳或沒收時應扣除犯罪的支出成本，即以純利潤作為犯罪的違法所得數(shù)額。與之相反，全部說則認為違法所得不應扣除犯罪的支出成本，違法所得不僅包括因犯罪而獲利的經(jīng)濟利益，還包括犯罪的支出成本。［2］由于毒品犯罪是典型的鏈條式、層級式犯罪，存在上下線之間相互買賣以及不法原因給付，因而毒品犯罪違法所得的判斷應采獲利說還是全部說，司法實踐中存在較大爭議。

（二）毒品犯罪的“違法所得”不僅包括因犯罪而獲取的利益，還包括用于犯罪的成本

通過對獲利說與全部說兩種觀點進行對比，能夠看出，將違法所得解釋為非法獲利，主要指犯罪分子利用不具有違法性的物品，通過某種經(jīng)營行為非法獲取經(jīng)濟利益，其中包含合法的經(jīng)營行為。毒品犯罪案件中，毒品就是行為人通過實施犯罪直接取得的財物，購買毒品的資金從進入毒品交易環(huán)節(jié)起就成為受“污染”的非法資金，雖然從理論上來說屬于供犯罪所用的本人財物，但是無論販賣、運輸、持有毒品均屬犯罪行為，因此從毒資中扣減支出成本，沒有法律依據(jù)，在司法實踐中更難以操作?；凇盁o人能因犯罪而獲益”的理論，筆者認為在毒品犯罪違法所得的認定上應采用全部說，毒品以商品屬性被流通，其流通一次，便應對其所獲利益和實施犯罪支出成本予以沒收、追繳，不能由犯罪分子繼續(xù)持有。因此，行為人在毒品犯罪案件中獲得的毒資、毒財?shù)冗`法所得的財物應予以追繳或者沒收。

結(jié)合涉案財物處置的一般理論與毒品犯罪特征，筆者認為在司法實踐中對購買毒品使用的資金等支出成本，仍應當從廣義上將其納入毒品犯罪違法所得。換言之，毒品犯罪的違法所得包括犯罪嫌疑人、被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物等其他涉案財產(chǎn)。［3］具體理由如下：第一，從處置方式看，違法所得中除了退賠、返還被害人的部分外，對于沒有合法且明確的所有人的財物，最終也要沒收并上繳國庫或銷毀，而“供犯罪所用的本人財物”也適用沒收。第二，從涉案財物處置措施的關系來看，“追繳”作為程序性措施，適用于涉案財物不在案的情形，其只不過是“返還”“沒收”的前置程序。［4］因此，“追繳”與“沒收”并非互斥、矛盾的關系，而是前后相續(xù)的兩個階段。第三，從毒品犯罪的特征來看，購毒人員購買毒品所用的資金，在毒品交易過程中，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為販毒人員實施犯罪活動獲取的財產(chǎn)，自然應當作為違法所得的一部分，適用追繳、沒收等措施予以處置。需要強調(diào)的是，處置其他供犯罪所用的本人財物時，應堅持相當性原則，即沒收財物的價值是否與犯罪的危害性相當，避免不加區(qū)分，一律予以沒收。

綜上，本案中一審判決采信獲利說，以毋某濤的獲利數(shù)額作為違法所得數(shù)額確有不妥；二審判決采信全部說，追繳毋某濤、王某之、衛(wèi)某龍違法所得較為妥當。

三、關聯(lián)毒品犯罪中違法所得計算的困惑及破解

在上下線之間存在關聯(lián)毒品交易的案件中，違法所得的計算面臨兩個現(xiàn)實的問題：其一，毒品犯罪違法所得系指販賣毒品所獲取的毒資，還是吸毒者為購買毒品支付的毒資？這一問題的處理涉及違法所得的認定是否違反禁止重復評價原則。其二，在毒品犯罪違法所得與其他財產(chǎn)混同的情況下，應如何計算、處置違法所得？這一問題與充分追繳原則下妥當處理涉案財物相關。

（一）禁止重復評價原則下關聯(lián)毒品犯罪中違法所得的計算

禁止重復評價原則，是指對同一行為不得進行二次以上法律評價，否則就會不當加重被告人處罰。在涉案財物處置中，如果對違法所得進行重復計算，就會導致擴大追繳范圍或者增加追繳數(shù)額，不當加重被告人經(jīng)濟負擔。本案中，毋某濤將在其上線衛(wèi)某龍?zhí)幓ㄙM9000元購買的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元分3次賣給韓某偉。該9000元同時作為衛(wèi)某龍和毋某濤的違法所得數(shù)額，便屬于重復計算，等同于對同一行為進行了重復評價，違反了刑法中的禁止重復評價原則。由此可以認為，關聯(lián)毒品犯罪中將獲取的毒資數(shù)額同時作為販毒人員的違法所得，屬于對違法所得的重復評價。

鑒于此，本文認為應考慮毒品犯罪上下線之間的關聯(lián)性，違法所得計算應以吸毒者支付的毒資為標準。具體來說，對毒品犯罪案件中上線未查實或不清楚的販毒者，應當對其本人收到的毒資總額認定為違法所得數(shù)額，并承擔連帶責任；對販毒者上線已查實的案件，應當根據(jù)資金流向、分贓情況，具體認定各自的違法所得數(shù)額，確保違法所得全部得以沒收。同時，在違法所得的連帶沒收中，注意結(jié)合各層級制毒者、販毒者的犯罪事實，準確計算違法所得數(shù)額，應當避免違法所得的重復評價而導致重復性沒收。毒品犯罪是典型的層級結(jié)構(gòu)，毒品從源頭的制毒者經(jīng)過各層級的販毒者、運毒者，最終流通到末端的吸毒者。以吸毒者支付的毒資為標準計算違法所得數(shù)額，符合毒品犯罪的特征。毒品從制毒者到吸毒者的完整流通鏈條是販賣毒品行為的整體，制毒者、販賣者、運輸者都是實質(zhì)促進毒品流通的共犯。在宏觀的共同犯罪結(jié)構(gòu)中，吸毒者購毒時支付的毒資數(shù)額，就是毒品犯罪鏈條上制毒者和各層級販毒者作為整體的共同販賣者的違法所得數(shù)額。［5］司法實踐中，對于共同犯罪中違法所得的追繳一般采取要求共同犯罪人承擔連帶責任的方式，即各共犯人對共同犯罪違法所得承擔連帶退賠責任，若共犯人連帶退賠數(shù)額超出自己實際違法所得的部分，可向其他共犯人追償。

（二）毒品犯罪違法所得與其他財產(chǎn)混同案件中違法所得的計算

司法實踐中，販毒人員常常把收取的毒資與合法經(jīng)營收入等相混同，混淆資金來源，逃避偵查。根據(jù)“兩高”《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條第3款規(guī)定“來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產(chǎn)中違法所得相應部分的收益，應當視為‘違法所得’?！焙汀蹲罡叻P于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條規(guī)定“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。”

筆者認為，違法所得與合法財產(chǎn)混同，無論是用于投資、購房或者生產(chǎn)經(jīng)營，并沒有改變違法所得財物本身的性質(zhì)，其混同行為不僅要查清涉嫌洗錢的犯罪事實，而且基于“無人能因犯罪而獲益”的理論，對違法所得財物本身及對應的收益部分仍應當認定為違法所得，一并予以追繳；對混同后的違法所得發(fā)生貶值或揮霍、滅失時，考慮毒品犯罪違法所得的種類物性質(zhì)，可以用行為人的相應價值的合法財產(chǎn)予以替代，以實現(xiàn)充分追繳、全部處置。

綜上，本案中，毋某濤將在其上線衛(wèi)某龍?zhí)幓ㄙM9000元購買的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元分3次賣給韓某偉，該9000元不應計算為毋某濤的違法所得數(shù)額，應作為衛(wèi)某龍的違法所得數(shù)額。同理，毋某濤以500元從王某之處購買0.4克甲卡西酮，后以600元賣給馮某平，應當對600元進行拆分，毋某濤的違法所得數(shù)額應為獲利的100元，王某之的違法所得數(shù)額應為毋某濤購買毒品的500元。毋某濤以1000元賣給衛(wèi)某龍甲卡西酮0.6克，衛(wèi)某龍又以同樣的價格賣給董某團，該1000元應作為毋某濤的違法所得數(shù)額，不宜作為衛(wèi)某龍的違法所得數(shù)額。

四、二審判決增加違法所得判項的爭議及紓解

涉案財物的處理規(guī)定在我國《刑法》第4章“刑罰的具體運用”第1節(jié)“量刑”的第64條，并未規(guī)定在第3章“刑罰”部分，說明我國刑事立法并未將涉案財物處理歸屬于刑罰種類，而是作為一種可能影響量刑的單獨財物處理方法，因此違法所得的追繳、責令退賠并不屬于刑罰范疇。從法律性質(zhì)看，刑罰的本質(zhì)屬性在于懲罰；而違法所得的一切財物，理應予以追繳、責令退賠或者沒收，并最終根據(jù)財物性質(zhì)及來源返還被害人、上繳國庫或銷毀，更多體現(xiàn)的是恢復原狀的功能，而非懲罰屬性，因此刑事涉案財物的處理也不具有刑罰屬性，不是一種刑罰。［6］因此，本案二審判決直接增加追繳被告人違法所得內(nèi)容不應受“上訴不加刑”原則的限制。

五、毒品犯罪違法所得認定證據(jù)標準的

（一）“高度可能”與“證據(jù)確實、充分”之爭的評析

司法實踐中，違法所得的證明標準及爭議，根本上是不同價值目標的分歧。“高度可能”標準重視打擊犯罪，意在提高訴訟效率，而“證據(jù)確實、充分”標準則是對公正價值的堅守。實踐中，為了充分處置涉案財產(chǎn)、消除再犯的經(jīng)濟基礎，司法機關在特定案件中采取了“高度可能”標準?！皟筛摺薄蛾P于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第17條第1款規(guī)定“申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應當認定為本規(guī)定第16條規(guī)定的申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)?！弊罡叻ā蛾P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第621條作出了同樣規(guī)定?！案叨瓤赡堋背蔀檎J定申請沒收的財產(chǎn)是否屬于“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”的證明標準。

由于毒品犯罪行為的特殊性，致使被追繳、沒收的違法所得往往只是販賣毒品中的小部分?；谶@些現(xiàn)實的困難，部分司法機關采取了“高度可能”的證明標準。這雖然有助于擴大追繳、沒收毒品犯罪違法所得的范圍，進一步懲治、打擊毒品犯罪，但是顯然有悖于刑事訴訟公平正義的價值追求，存在不當擴大“違法所得沒收程序”的嫌疑。

（二）違法所得的認定應采“證據(jù)確實、充分”之標準

筆者認為，毒品犯罪案件違法所得的處置與單獨的違法所得沒收程序有所不同，毒品犯罪案件中能夠?qū)`法所得證據(jù)進行充分的舉證、質(zhì)證；而違法所得沒收程序中，因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡無法出庭對相關證據(jù)進行辯護，所以采用了“高度可能”的認定標準。因此，毒品犯罪案件中違法所得應堅持“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一最為重要的刑事證明標準，與每一起案件事實相關聯(lián)的違法所得必須有證據(jù)證明，形成完整的證據(jù)鏈，做到“事實清、證據(jù)足、金額準”，達到“證據(jù)確實、充分”的證明標準。本案訴訟過程中，檢察機關堅持“證據(jù)裁判”原則，嚴格審查毒品交易的數(shù)量、次數(shù)、資金流轉(zhuǎn)等事實，以“證據(jù)確實、充分”為標準認定違法所得的范圍及其數(shù)額。