主觀過錯認(rèn)定：地方性法規(guī)中“不”與“未”的規(guī)范應(yīng)用

摘" " " 要：地方性法規(guī)在法律體系中起著結(jié)合地方實際、貫徹上位法執(zhí)行與主動調(diào)整地方發(fā)展存在問題的作用，其立法語言需精準(zhǔn)無歧義。義務(wù)條款是地方性法規(guī)中的核心內(nèi)容，它規(guī)定了行政相對人、行政主體應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范?！安弧迸c“未”二字在地方性法規(guī)中被用來描述違反義務(wù)內(nèi)容的應(yīng)責(zé)事由，表示行為人沒有履行義務(wù)的情形，且與此相對應(yīng)的法律責(zé)任認(rèn)定與有效落實也與之具有緊密聯(lián)系?！安弧倍嘤糜诿枋鲂袨槿藢嵤┝诉`反義務(wù)規(guī)則的行為，是對動作的描述，而“未”則更多用于表示行為人的不作為狀態(tài)。但是，諸多現(xiàn)行地方性法規(guī)混淆了“不”與“未”的含義，對二字的使用存在問題，地方性法規(guī)設(shè)定的義務(wù)無法與相對應(yīng)的法律責(zé)任有效銜接，在適用過程中偏離法規(guī)的規(guī)制目的，致使責(zé)罰不相適應(yīng)，最終使得立法目的不能完滿實現(xiàn)。需要通過分析“不”與“未”在地方性法規(guī)中的使用現(xiàn)狀，規(guī)范理解二者的含義和各自指向的責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任認(rèn)定，并據(jù)此總結(jié)法律責(zé)任的設(shè)定思路，以減少地方性法規(guī)在適用上的爭議。

關(guān)" 鍵" 詞：行政處罰；地方性法規(guī)；主觀過錯；責(zé)任設(shè)定

中圖分類號：DF31" " " "文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A" " " "文章編號：1007-8207（2025）04-0094-12

2021年修改通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款確立了行政處罰的主觀過錯歸責(zé)原則，實現(xiàn)了我國行政處罰從客觀歸責(zé)向主觀歸責(zé)的轉(zhuǎn)變，完善了我國行政處罰的歸責(zé)原則和方式。在《行政處罰法》修訂前，最高人民法院就有支持主觀歸責(zé)的態(tài)度，在盈海公司訴文昌市環(huán)境局、文昌市政府行政處罰及行政復(fù)議案［（2022）最高法行再329號］中，最高法認(rèn)為違法行為的發(fā)生是由于存在不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀原因，而非當(dāng)事人有主觀過錯，必須將兩者都納入考量范圍而不應(yīng)作出行政處罰。可見，主觀歸責(zé)應(yīng)是判斷當(dāng)事人是否承擔(dān)行政法律責(zé)任的原則。地方性法規(guī)對行政處罰具有一定的設(shè)定權(quán)，依據(jù)不清則處罰不明，根據(jù)“有責(zé)任始有處罰”的原則，地方性法規(guī)作為行政處罰的依據(jù)時需要明確應(yīng)責(zé)事由，銜接好義務(wù)條款與責(zé)任條款，否則將無法達(dá)到立法目的、實現(xiàn)治理效果。地方性法規(guī)在規(guī)定行為人沒有實施某行為而需承擔(dān)不作為的法律責(zé)任時，常用“不”與“未”來表示行為人沒有依法實施該行為的情形。但二者并非同義詞，地方性法規(guī)對二者的選用需要以立法目的為準(zhǔn)。如果“不”與“未”使用不當(dāng)，那么在解釋和運用相關(guān)條款時，對條文語義的角度作出解釋則會得出與和立法目的有偏差的結(jié)論，進(jìn)而導(dǎo)致義務(wù)不明確，在實踐中發(fā)生糾紛難以調(diào)和，甚至發(fā)生責(zé)罰不相適應(yīng)的結(jié)果。

一、地方性法規(guī)中“不”與“未”對主觀態(tài)度的規(guī)范區(qū)別

在地方性法規(guī)中規(guī)范使用“不”與“未”是地方立法合法合理性、科學(xué)性的體現(xiàn)，對法規(guī)能否真實有效地實施起到至關(guān)重要的作用。這是立法精細(xì)化的要求，是維護法律權(quán)威、保障法律體系秩序的要求，也是實現(xiàn)社會公平正義、避免合法權(quán)益受到侵害的要求。地方性法規(guī)中所設(shè)法律責(zé)任主要為行政法律責(zé)任，行政相對人違反地方性法規(guī)而需要承擔(dān)法律責(zé)任的方式主要是行政處罰。因此，“不”與“未”二字的使用會對地方性法規(guī)中的行政法律責(zé)任特別是行政處罰之認(rèn)定與實施產(chǎn)生影響。

“不”與“未”在法律條文中描述應(yīng)責(zé)事由時均有表達(dá)該事由是應(yīng)做而沒有做的意思。具體分析，兩者作為立法語言時，在語義和實際用法上仍有明顯的區(qū)別?！安弧痹诹⒎ㄖ谐Ｓ脼楸矸穸ǖ母痹~。法律中如“不履行到期債務(wù)”“不請求返還”等表述，承載了行為人否定的主觀態(tài)度，是謂能做而沒有做，表示是由否定的主觀態(tài)度驅(qū)使行為人去主動為或不為某些行為?！啊础菍^去至今的否定，表示過去沒有發(fā)生某事，或未發(fā)生某種變化”［1］，但并沒有對將來的否定。如法律中“未履行”“未成年”等表述，表示了一種正存在的客觀事實狀態(tài)，這一狀態(tài)的成因包含但不僅限于是主觀態(tài)度的表達(dá)，還包含了其他非主觀原因，比如《中華人民共和國民法典》規(guī)定的“未成年人”是指不滿十八周歲的自然人?！拔闯赡辍背蔀橐环N事實狀態(tài)是法律規(guī)定的結(jié)果，與本人意志無關(guān)。而“逾期未履行”“未告知”等語句中的“未”所描述的狀態(tài)，如果不考慮歸責(zé)原則僅分析其成因，則存在兩種可能的解釋：一是出于主觀原因，行為人自身主觀上的態(tài)度導(dǎo)致了沒有履行法定或約定的義務(wù)的狀態(tài)；二是出于客觀原因，行為人因不可抗力或其他事實理由而無法履行相應(yīng)義務(wù)的狀態(tài)。比較而言，“未”所表示的內(nèi)容范圍大于“不”所表示的內(nèi)容范圍。

需要說明的是，用“不”與“未”描述行政處罰的應(yīng)責(zé)事由時，因為“未”字表示的導(dǎo)致不法狀態(tài)存在的原因不止一個方面，既表示主觀過錯導(dǎo)致的不法狀態(tài)，也包括客觀原因?qū)е碌牟环顟B(tài)，在責(zé)任認(rèn)定過程中需要考慮不法狀態(tài)究竟是由客觀原因造成的，還是由行為人的主觀過錯引起的。根據(jù)主觀歸責(zé)原則的要求，由客觀因素導(dǎo)致義務(wù)未能履行的情形不具有可責(zé)性。在前文提到的盈海公司訴文昌市環(huán)境局、文昌市政府行政處罰及行政復(fù)議案中，因相對人盈海公司出現(xiàn)了“未驗收先運營”的違法狀態(tài)，行政機關(guān)對其作出行政處罰。但行政機關(guān)在作出行政處罰時既沒有考慮相對人是否存在主觀過錯，也忽略了相對人無法控制的造成違法狀態(tài)存在的客觀因素?！拔打炇障冗\營”是指環(huán)保設(shè)施未完成或未通過竣工驗收而先行投入生產(chǎn)或使用的狀態(tài)。在本案中，盈海公司“未驗收先運營”的違法狀態(tài)存在，是因為行政機關(guān)繼續(xù)執(zhí)行了已廢止的舊規(guī)定不同意盈海公司竣工驗收，使盈海公司陷入無法達(dá)到驗收標(biāo)準(zhǔn)和沒有驗收則無法運營的兩難境地，且盈海公司無法達(dá)到驗收標(biāo)準(zhǔn)是政府對相關(guān)配套設(shè)施的建設(shè)不足這一客觀原因?qū)е?，配套設(shè)施建設(shè)滯后并非當(dāng)事人盈海公司自己能夠控制和改變的事實。后行政機關(guān)再次進(jìn)行巡查時認(rèn)為盈海公司逾期不改正違法行為，仍然存在“未驗收先運營”情形作出行政處罰。盈海公司在受到第二次行政處罰后便按照新規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)申請并完成自行組織的竣工驗收，并積極同主管部門溝通以促進(jìn)配套設(shè)施的建設(shè)，以擺脫自身的兩難困境，避免違法狀態(tài)的持續(xù)。前后兩次行政處罰中盈海公司對違法行為均無主觀過錯，客觀上雖然存在“未驗收先運營”的違法狀態(tài)，但究其違法的原因是盈海公司無法控制的客觀因素所致，且盈海公司在接受首次行政處罰后就對違法狀態(tài)作出積極改變，并在受到第二次行政處罰后仍積極采取措施改變違法現(xiàn)狀，這更是其對違法行為持否定態(tài)度的體現(xiàn)。盈海公司主觀上無過錯則并沒有達(dá)到“未”對主觀態(tài)度要求，不法狀態(tài)完全是由盈海公司不能控制的客觀狀態(tài)引起，盈海公司不應(yīng)對此負(fù)法律責(zé)任，因此行政機關(guān)對盈海公司作出的行政處罰決定是不合法不合理的。最高人民法院對行政機關(guān)的處罰行為作出糾正，認(rèn)為行政機關(guān)對違法行為作出行政處罰時需要將主客觀原因均納入考量范圍，在行政相對人無主觀過錯的情況下，導(dǎo)致違法狀態(tài)發(fā)生的客觀原因不能作為對其作出行政處罰的理由，相對人對自己無法控制的客觀因素不負(fù)擔(dān)責(zé)任。

承擔(dān)行政法律責(zé)任是對當(dāng)事人的不利益，如果為了追求執(zhí)法效率而采客觀歸責(zé)，意味著只要行為人客觀上沒有履行法規(guī)規(guī)定的義務(wù)就需要承擔(dān)法律責(zé)任，而對現(xiàn)實中是否有選擇做其他行為或其主觀上是否有過錯不加考量。如果是出于不可抗力或者正當(dāng)理由而沒能履行義務(wù)，在采客觀歸責(zé)原則的情況下，當(dāng)事人就要承擔(dān)行政法律責(zé)任，這對于主觀無過錯、未盡行政法律義務(wù)是由客觀原因?qū)е碌漠?dāng)事人著實不公平。違法并不絕對指向有責(zé)，主觀不具有過錯的情況下，難以找出承擔(dān)行政法律責(zé)任的合理依據(jù)。因此，對于使用“未”字的義務(wù)性條款，只有不法狀態(tài)是行為人在主觀上有過錯的情況下的不作為導(dǎo)致的，才是可以承擔(dān)責(zé)任的情形，認(rèn)定行為人需要承擔(dān)責(zé)任仍需要限制在有主觀過錯的情況下。

行政處罰法對主觀過錯是否分為故意和過失的形態(tài)并無明確規(guī)定，但是行政違法與刑事違法之間具有承接性，參照刑法對故意和過失的規(guī)定來界定行政處罰中的故意和過失是可行的。［2］據(jù)此，故意可解釋為對違反行政法律義務(wù)的構(gòu)成要件事實持希望或放任態(tài)度，過失可解釋為對違反行政法律義務(wù)的構(gòu)成要件事實具有預(yù)見的可能性。在這一區(qū)分下，“不”與“未”對主觀態(tài)度的規(guī)范就有了明顯的區(qū)分。“不”表示行為人能做而沒有做，這一否定行為的作出是出于行為人主動的選擇，也即有意而為之，因此“不”對主觀過錯的要求更高，需要達(dá)到故意的要求。“未”則沒有對主觀過錯做詳細(xì)區(qū)分，包括了故意和過失。除無過錯責(zé)任的例外情況，承擔(dān)法律責(zé)任的下限就是過失責(zé)任。從法律責(zé)任規(guī)范的表達(dá)習(xí)慣上看，通常會對由“故意”引起的法律責(zé)任作出強調(diào)，意在表達(dá)引起這個法律責(zé)任的是“故意”；而由“過失”引起的法律責(zé)任一般不作特別提醒。［3］同樣，在沒有特別規(guī)定以故意為要件的責(zé)任承擔(dān)中，行為人違反法定義務(wù)的主觀態(tài)度只要達(dá)到過失的程度，就需要承擔(dān)行政法律責(zé)任；在這種情況下，如果行為人故意違反了法定義務(wù)，因為故意是比過失程度更嚴(yán)重的過錯，更是需要承擔(dān)更重的行政法律責(zé)任。

因此，使用“不”與“未”描述應(yīng)責(zé)事由時，二者雖均可表否定之義，但鑒于立法目的的不同、所期望實現(xiàn)的法益不同，在兩者間選用的問題上仍應(yīng)作好謹(jǐn)慎區(qū)分。然而現(xiàn)行的諸多地方性法規(guī)對“不”與“未”的使用還存在問題，使得法規(guī)在適用中產(chǎn)生誤解，其設(shè)定的義務(wù)與對應(yīng)法律責(zé)任也無法有效銜接，責(zé)罰不相適應(yīng)，立法目的存在不能完滿實現(xiàn)的隱患。在應(yīng)受行政處罰的事由中使用“不”與“未”二字對相對人而言，其各自的含義不論是對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形還是對指向的法律責(zé)任強度的高低均有差異。此二字同其他字詞組合成為法律術(shù)語應(yīng)用在法律條文中時，應(yīng)以準(zhǔn)確表達(dá)、嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范為原則，使行政法律責(zé)任與相應(yīng)的義務(wù)準(zhǔn)確對應(yīng)，做到“同字同義，異字異義”，避免歧義和誤解。

二、地方性法規(guī)中“不”與“未”對主觀過錯認(rèn)定的不同

如黑格爾所言：“行動只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于我?！保?］《中華人民共和國憲法》第三十三條和第三十八條都規(guī)定了對人的尊嚴(yán)的保護。個人的尊嚴(yán)奠定權(quán)利與自由的基礎(chǔ)，意志自由才能生出責(zé)任，承擔(dān)法律后果須以存在責(zé)任為前提。責(zé)任主義要求行為人承擔(dān)責(zé)任要以主觀歸責(zé)為原則。［5］非難行為人必須是在其有責(zé)任能力的基礎(chǔ)上究其主觀過錯。在此框架下，證明主觀過錯成為核心問題，但主觀態(tài)度很難僅憑語言表達(dá)得到證明，為避免無法很好證明真實主觀態(tài)度情況的發(fā)生，需要將主觀歸責(zé)客觀化。因此，在行政法律責(zé)任的判斷中應(yīng)采用吸收了社會責(zé)任論的客觀歸責(zé)之判斷標(biāo)準(zhǔn)，與道義責(zé)任論結(jié)合完善而形成的規(guī)范責(zé)任論。［6］規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為并不存在絕對的自由意志，對主觀過錯的判斷應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，形象來說，只局限在口頭爭論是否故意為之或無心之舉，在無證據(jù)加以佐證時是無法得出令人信服的結(jié)論的。

相對人受到行政處罰的前提是有相應(yīng)的行政法律責(zé)任需要承擔(dān)，而責(zé)任的認(rèn)定需要建立在符合責(zé)任要件的基礎(chǔ)上，即有責(zé)性的評價需要獨立展開。就如在部門法中，認(rèn)定刑事責(zé)任之前需要滿足構(gòu)成要件符合性、行為違法性和有責(zé)性的三階層要求。［7］民事侵權(quán)行為認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任前需要符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件、違法性及故意或過失的三層結(jié)構(gòu)。［8］這足以證明得出的法律責(zé)任結(jié)果都是層層遞進(jìn)論述后的結(jié)論，不可囫圇而混作一團。據(jù)此，行政法律責(zé)任的認(rèn)定邏輯也應(yīng)遵循對自由意志的尊重，將違法行為和主觀過錯分別評價，采取規(guī)范責(zé)任論下的主觀歸責(zé)原則。換言之，行政法律責(zé)任的認(rèn)定基礎(chǔ)是主觀過錯，責(zé)任的承擔(dān)以行為人違反行政法規(guī)定為前提，行為人主觀無故意或無過失則無行政法律責(zé)任，也就不應(yīng)受到行政處罰。行政法律責(zé)任的認(rèn)定如果采客觀歸責(zé)，則是對動機、目的和認(rèn)識能力等內(nèi)在因素的忽視，只看行為表現(xiàn)出的一面而沒有關(guān)注其背后的成因。而且，客觀歸責(zé)的邏輯是對違法性和有責(zé)性的混同，將客觀的法益侵害與主觀過錯一并作出判斷，會得出造成客觀損害必然有主觀過錯的錯誤結(jié)論，這顯然不合理?？陀^損害并不絕對得出主觀上存在過錯的結(jié)論，“好心辦壞事”就足以將其駁斥，無心之失并非不存在。因此，在認(rèn)定行政法律責(zé)任時應(yīng)采責(zé)任主義立場，需要以主觀過錯為要件。［9］

從主觀過錯的要求來看，“未”包含了過失及故意兩種主觀狀態(tài)，對行為人主觀態(tài)度不作區(qū)分，所以違反義務(wù)條款時對主觀要求較低；而“不”只表示行為人故意的主觀態(tài)度，對主觀惡性有要求，法律要求較高。譬如，在相同情況下，“不設(shè)立電力設(shè)施安全標(biāo)志”和“未設(shè)立電力設(shè)施安全標(biāo)志”，“不履行實名登記的法定義務(wù)”和“未履行實名登記的法定義務(wù)”，對比這兩組區(qū)別點僅在“不”與“未”的選用上的規(guī)定，即可以體會出條文對違法行為不同的主觀態(tài)度要求?！安弧敝苯颖砻餍袨槿藢`反法定義務(wù)的堅定態(tài)度，“未”則不能直接得出行為人對違反法定義務(wù)是持何種程度的否定。據(jù)此，使用“不”的規(guī)定要比使用“未”的規(guī)定對主觀過錯的要求更高，從而會指向更嚴(yán)厲的法律責(zé)任。另外，“不”通常用于表示對義務(wù)規(guī)則的違背行為，是對動作的描述，在應(yīng)責(zé)事由中使用“不”字時，立法者是意在強調(diào)行為人對于法定義務(wù)的明知故犯，即行為人在具備相應(yīng)認(rèn)識能力和控制能力的情況下，有意識地選擇了違反法律規(guī)定的行為方式，這種主觀過錯的程度顯然要高于“未”字所包含的疏忽大意的過失。而“未”則更多用于表示行為人的不作為狀態(tài)，強調(diào)的是行為人沒有采取必要的行動來履行其法定義務(wù)。這種情況下，法律并不關(guān)心行為人未采取行動的具體原因，而是關(guān)注行為人未能履行其應(yīng)盡的義務(wù)。這種對行為人主觀態(tài)度的低要求，使得“未”字的使用在法律上具有廣泛的適用性，因為它不要求證明行為人的主觀惡意。

《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定確立了行政處罰采用主觀歸責(zé)模式，將過錯推定確立為行政處罰的歸責(zé)原則。［10］過錯推定原則是指在確認(rèn)行為人實施了違法行為后推定其主觀上存在過錯，并由當(dāng)事人承擔(dān)自身沒有過錯的證明責(zé)任，舉證證明自己沒有過錯。行為人存在違反法定義務(wù)的事實，在行為人沒有給出證據(jù)證明自己無過錯時，行政機關(guān)可以不論相對人違法是出于故意或過失，推定行為人主觀有過錯。［11］過錯推定原則加重了行為人的證明責(zé)任，但也在保證行政效率和尊重自由意志之間找尋了平衡。一方面，行為人更接近自己是否履行法定義務(wù)的證據(jù)；另一方面，從預(yù)防與懲罰的角度看，要求行為人對主觀過錯負(fù)有證明責(zé)任更能約束行為人盡到法定義務(wù)。［12］據(jù)此，由行為人證明自己沒有主觀過錯，實施行為時沒有故意或過失并依法履行了法定注意義務(wù)是合理的，因為行為人一般有能力提供證據(jù)證明自己履行了注意義務(wù)。

地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰，根據(jù)地方性法規(guī)作出行政處罰決定，同樣需要判斷相對人主觀上是否存在故意或過失。盡管我國多數(shù)地方性法規(guī)對歸責(zé)原則沒有作出明確規(guī)定，適用一般過錯原則亦或過錯推定原則也未在條文中加以明確體現(xiàn)，但實際適用地方性法規(guī)的行政處罰條款作出處罰決定時需要遵循作為上位法的行政處罰法確立的主觀歸責(zé)原則。在具體適用中絕不可因法規(guī)本身未對歸責(zé)原則作出規(guī)定而拒絕在實踐中對相對人的主觀態(tài)度進(jìn)行考慮，反而應(yīng)結(jié)合立法目的對行為人是否有主觀過錯加以確認(rèn)。對主觀過錯不加考慮有違尊重人權(quán)的憲法原則，尊重個人意志自決才會當(dāng)然推出行為人承擔(dān)法律上的不利后果需要其行為具有可譴責(zé)性的結(jié)論，即只有行為人本可以選擇做其他行為，卻還是選擇了違法行為時才應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，依據(jù)地方性法規(guī)作出行政處罰決定也應(yīng)采取過錯推定原則。

面對“不”與“未”對主觀過錯的不同要求，由行為人對自己沒有違反“不”與“未”的法律要求承擔(dān)證明責(zé)任，從而證明自己沒有主觀過錯。規(guī)范責(zé)任論的觀點認(rèn)為，判斷與證明主觀過錯應(yīng)有客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在判斷當(dāng)事人是否具有主觀過錯而需要承擔(dān)法律責(zé)任時，可引入“經(jīng)驗法則”輔以證明，這是規(guī)范責(zé)任論判斷主觀過錯的一般參照?！敖?jīng)驗法則”分為一般的經(jīng)驗法則和特殊的經(jīng)驗法則。一般的經(jīng)驗法則源自日常生活體驗的事實，是經(jīng)過反復(fù)驗證而可以表現(xiàn)事物大致發(fā)展規(guī)律的規(guī)則，可能是一種社會常識或生活經(jīng)驗。特殊的經(jīng)驗法則是基于特殊的知識或經(jīng)驗，確定的科學(xué)規(guī)則或規(guī)律，用于不存在一般經(jīng)驗法則的領(lǐng)域。二者的區(qū)別在于一般經(jīng)驗法則所描述的事實，其構(gòu)成要素之間的因果關(guān)系經(jīng)過了長期的實踐檢驗，以事實的高度蓋然性為內(nèi)容，形成了具有普遍性的規(guī)則，所以一般責(zé)任原則本身并不需要額外的證明，其合理性已經(jīng)過了實踐的反復(fù)驗證。［13］而“特殊的經(jīng)驗法則仍可成為需要被證明的對象，這種情況發(fā)生在特殊的經(jīng)驗法則與一般的經(jīng)驗法則相沖突時”［14］，判斷過失的主觀態(tài)度多體現(xiàn)為對注意義務(wù)的違反，而判斷故意則需要行為人作出一定的行為。比如，對需要按規(guī)定報告的情況進(jìn)行隱瞞而沒有如實報告的行為，是知而不報，就體現(xiàn)了行為人主觀上具有故意，這一行為人的故意就無需再由行政機關(guān)作出證明。行為人實施違法行為如果具有可責(zé)性，則主觀上至少具有未盡到注意義務(wù)的過失，而更進(jìn)一步，行為人故意實施違法行為，其損害的法益更大，對行為人帶來的不利后果也理應(yīng)更重，所以在歸責(zé)中更需要做好對主觀上存在故意的認(rèn)定。

三、行政處罰主觀歸責(zé)原則對地方性法規(guī)制定的反向要求

地方性法規(guī)一般通過兩種方式設(shè)定法律責(zé)任條款。一是設(shè)置法律責(zé)任專章，將刑事、民事、行政三方面的責(zé)任條款集中梳理排列；二是逐條設(shè)置法律責(zé)任，將法律責(zé)任條款分散排列，相應(yīng)法律條文包括了所調(diào)整行為的構(gòu)成要件和法律效果兩部分內(nèi)容，義務(wù)性的行為規(guī)范與設(shè)定的法律責(zé)任同時在一條法律條文中被表述。［15］不論使用哪一種設(shè)定方式，均應(yīng)保證法律責(zé)任條款與本法規(guī)規(guī)定的義務(wù)條款邏輯通順、銜接自然。設(shè)有義務(wù)性條款則需要有法律責(zé)任條款與之相匹配和對應(yīng)。保障權(quán)利順利實現(xiàn)、義務(wù)得以履行，最終達(dá)到符合立法目的的規(guī)范效果。因此，設(shè)定的法律責(zé)任須同義務(wù)條款劃定的約束范圍相適應(yīng)，從立法技術(shù)層面來說，立法者對于違法行為性質(zhì)的精準(zhǔn)把握和對于法律責(zé)任強度的合理設(shè)定可以從細(xì)微的用詞差異處反映。“不”與“未”與要規(guī)范的行為組合構(gòu)成法律術(shù)語，用以描述義務(wù)內(nèi)容，必須做到語義清晰，成為連接立法目的和法律責(zé)任的紐帶，回應(yīng)立法目的的要求，指引責(zé)任追究的規(guī)范道路。

地方性法規(guī)正確使用“不”與“未”是立法精細(xì)化和立法語言使用精準(zhǔn)化的要求。地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰需要做好與上位法的銜接和滿足自身可操作性的細(xì)化。立法精細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)要求立法意圖的表達(dá)須精煉規(guī)范，即作為載體的法律文本的表述須精準(zhǔn)確切。［16］只有制定能夠?qū)嵤┑姆煞ㄒ?guī)，立法才有生命力，而立法語言是法律規(guī)范的載體。立法語言明確具體且具可操作性，是精準(zhǔn)立法的要求。地方立法亦不例外，在地方立法工作中，用語準(zhǔn)確貫穿全部法條的邏輯結(jié)構(gòu)，地方性法規(guī)的內(nèi)容是否科學(xué)合理保障著法規(guī)能否有效實施。地方性法規(guī)對需要細(xì)化的行政處罰需要斟酌語言，保證被進(jìn)一步具體化的行政處罰不超出法律和行政法規(guī)劃定的范圍。首先，地方性法規(guī)從效力位階的要求來看不能與上位法相違背，細(xì)化處罰規(guī)定須與上位法做好銜接；其次，地方性法規(guī)承擔(dān)著對法律法規(guī)尚未作出規(guī)范的領(lǐng)域或問題作出創(chuàng)新規(guī)定，先行于效力位階更高的法律法規(guī)作出規(guī)定。地方性法規(guī)在形式上需要盡可能地表述規(guī)范，“語言之外不存在法”，法律術(shù)語規(guī)范化才能保證法律在社會實踐中的通暢。雖然“不”與“未”的詞義有重合之處，但僅因二者差別之細(xì)微而不在立法語言的使用上作區(qū)分，混同“不”與“未”的用法，則可能導(dǎo)致法律文本“差之毫厘謬以千里”，在實踐中必然會產(chǎn)生障礙，導(dǎo)致立法目的的實現(xiàn)受阻。因此，需要仔細(xì)地甄別“不”與“未”，明確各自的使用范圍。

地方性法規(guī)正確使用“不”與“未”是立法目的一致性和立法體系化的要求。保證地方性法規(guī)的合法性和合理性是地方立法工作的首要任務(wù)。作為法律體系中的重要組成部分，地方性法規(guī)所規(guī)定的義務(wù)性條款不得超出上位法限制的范圍，對于銜接上下位法、維護法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一性和連貫性起到了至關(guān)重要的作用。法律體系是由不同層級的法律規(guī)范構(gòu)成的，這些規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)保持相互協(xié)調(diào)、互不沖突的關(guān)系。上下位法之間的有效銜接，即上位法為下位法提供指導(dǎo)和依據(jù)，而下位法則根據(jù)上位法的要求和原則進(jìn)行細(xì)化規(guī)定和實施。這種銜接關(guān)系不僅有助于保持法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一性和延續(xù)性，還能夠提高法律的實施效果和社會認(rèn)同度。如果地方性法規(guī)的義務(wù)性條款超出了上位法的限制范圍，就可能導(dǎo)致法律沖突和適用上的困難，產(chǎn)生下位法虛置的問題?！安弧迸c“未”二字在法律語言中分別具有特定的含義和用法，在義務(wù)性條款中準(zhǔn)確使用“不”與“未”二字是使地方性法規(guī)與上位法保持一致并為下位法的制定提供明確依據(jù)的關(guān)鍵。義務(wù)性條款做到準(zhǔn)確規(guī)定法定義務(wù)及違法行為，才能起到承上啟下的作用，使下位法不虛置，以更好地指導(dǎo)其他規(guī)范文件的進(jìn)一步細(xì)化。

地方性法規(guī)正確使用“不”與“未”是科學(xué)立法和規(guī)范具有可操作性的要求。準(zhǔn)確使用“不”與“未”，才能確保社會公眾正確理解法規(guī)，減少誤解和爭議，保障立法科學(xué)合理，在行政執(zhí)法與司法適用中實現(xiàn)公平正義，從而維護良好的社會秩序?！安弧迸c“未”對主觀態(tài)度的要求不同，指向的法律責(zé)任的強度不同，做到罰當(dāng)其過，要求在設(shè)置法律責(zé)任時做到合理的區(qū)別對待。對法律義務(wù)的規(guī)定是地方性法規(guī)中的核心內(nèi)容，它規(guī)定了行政相對人、行政主體應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范，且是主觀歸責(zé)適用邏輯的開始。對法定義務(wù)的作出準(zhǔn)確規(guī)定對于維護社會公平正義具有重要意義。首先，義務(wù)主體能從明了的義務(wù)條款描述中明確自己的法律責(zé)任，從而自覺遵守法規(guī)；其次，行政機關(guān)可以準(zhǔn)確判斷相關(guān)行為是否違反法定義務(wù)，指引行政機關(guān)全面搜集主客觀方面的證據(jù)，以方便衡量該違法行為的性質(zhì)和程度；最后，司法機關(guān)可以在審理案件時正確適用法規(guī)內(nèi)容，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，“不”與“未”使用得當(dāng)可以銜接好義務(wù)與責(zé)任。行政處罰是實現(xiàn)行政法律責(zé)任、保障法規(guī)實施質(zhì)量的主要途徑，是維持社會秩序的管理手段。一方面，行政處罰設(shè)置合理會使得法定義務(wù)的規(guī)范內(nèi)容更具現(xiàn)實意義，因為只有與可落實的法律責(zé)任有效銜接，對義務(wù)的規(guī)定才能得到有效的遵守和執(zhí)行；另一方面，行政處罰的設(shè)定也為法定義務(wù)的履行提供了強有力的保障，確保了地方性法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，最終維護了社會公正。

“不”與“未”二字在立法語境中有著嚴(yán)格的區(qū)分，各自有明確的使用范圍，能否規(guī)范使用決定著地方性法規(guī)的實施效果，誤用則導(dǎo)致實踐中地方性法規(guī)難以順利適用，法規(guī)有被虛置的風(fēng)險。因此，地方性法規(guī)的制定與實施過程中均需要規(guī)范“不”與“未”的使用和解釋，這不僅影響法律文本的精確性，法律體系中上下位法的融貫性，也關(guān)乎社會公平正義的實現(xiàn)。地方性法規(guī)設(shè)置上位法未作規(guī)定的義務(wù)性或禁止性規(guī)定的行政處罰時，即使這些法規(guī)可能沒有直接的上位法作為依據(jù)，但仍需確保其調(diào)整的行為不與現(xiàn)有的非直接上位法相沖突，避免超越立法權(quán)限。

地方性法規(guī)對承擔(dān)行政法律責(zé)任設(shè)定行政處罰，如果沒有在法律責(zé)任要求上區(qū)分“不”與“未”，會導(dǎo)致法規(guī)所設(shè)行政處罰強度與應(yīng)責(zé)事由不相適應(yīng)，進(jìn)而影響立法目的的實現(xiàn)?！笆侄蔚倪m當(dāng)性必須依賴于它的合目的性?！保?7］因此，要證明法律責(zé)任設(shè)置是否合理，需要考量其是否實現(xiàn)了立法目的，而“不”與“未”使用不當(dāng)必然會影響法規(guī)的適用與效力。這一問題主要體現(xiàn)在立法者不能準(zhǔn)確把握“不”與“未”二字對責(zé)任承擔(dān)的主觀要件的不同要求。譬如，《銀川市全民義務(wù)植樹條例》第十七條和第十八條這兩條規(guī)定：“……（單位）逾期仍不完成的，自然資源主管部門可以處未完成植樹任務(wù)所需費用二倍以下的罰款”和“……（公民）逾期未完成的，自然資源主管部門可以處未完成植樹任務(wù)所需費用二倍以下的罰款”，在地方性法規(guī)中對單位和個人的植樹義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。可以看出，這兩條確立的責(zé)任強度一致，但兩者對應(yīng)責(zé)事由的描述卻有區(qū)別，前者使用了“逾期仍不”，后者使用了“逾期未”。“不”與“未”對主觀態(tài)度的要求并不相同，上述法規(guī)的使用導(dǎo)致對相同應(yīng)責(zé)事由的主觀態(tài)度要求有高有低。如果對單位和個人的植樹義務(wù)輕重按照單位與公民承擔(dān)能力大小的比例是合理的，且均處于各自可以承擔(dān)的范圍內(nèi)，那么違反義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)統(tǒng)一?！坝馄谌圆弧焙汀坝馄谖础币颉安弧迸c“未”法律要求的不同而明顯不是相同的標(biāo)準(zhǔn)，違反上述兩條法規(guī)的法定義務(wù)的成本高低不同，但對應(yīng)的處罰比例卻相同，這導(dǎo)致對違反法定義務(wù)而作出的行政處罰的理由因主觀過錯要求不同而存在矛盾，處罰標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一，難以保證責(zé)罰之間可以相適應(yīng)。

“不”與“未”代表的意義不盡一致，而這上述法規(guī)中的兩種不同表述卻映射出相同的處罰結(jié)果，這使得對“是過”與“非過”的定義發(fā)生搖擺，是否責(zé)罰相當(dāng)也因此可能受到質(zhì)疑，從而致使立法目的無法實現(xiàn)。而且，由于“不”與“未”二字的法律要求高低不同，“不”字的要求更高一些，相應(yīng)的責(zé)任范圍應(yīng)更重。比如，在義務(wù)性條款中用“不”強調(diào)了對某項行為的違反，而對應(yīng)法律責(zé)任條款卻未能體現(xiàn)出與之相匹配的嚴(yán)重性，是法規(guī)設(shè)置的失衡，責(zé)任主體可能會對地方性法規(guī)權(quán)威產(chǎn)生懷疑。在這種情況下，即使發(fā)現(xiàn)了行為人的違法行為，并要對其進(jìn)行責(zé)任追究，行為人因此認(rèn)為法律后果并不嚴(yán)重，而缺乏必要的敬畏與愧疚，更難說其承擔(dān)責(zé)任的效果和改正的成效。

區(qū)分并平衡好“不”與“未”各自對應(yīng)的法律責(zé)任強度，使之與二者所規(guī)范的主觀態(tài)度相適應(yīng)，需要符合比例原則。比例原則要求行政機關(guān)在行政過程中，必須平衡行政目的與行政手段之間的關(guān)系，確保行政行為的合法性和合理性。在法律責(zé)任的確定上，比例原則要求對不同的違反法定義務(wù)的行為依其性質(zhì)與程度確定不同強度的法律責(zé)任，不得過高或過低，而應(yīng)與違反義務(wù)的危害程度相適應(yīng)，責(zé)罰相當(dāng)。首先，比例原則的必要性要求行為人承擔(dān)的不利后果對達(dá)到懲罰目的、實現(xiàn)立法目的而言是必需的；其次，比例原則的適當(dāng)性要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任與據(jù)此而可能取得的利益要大于可能的損害才合理。［18］“不”與“未”表示了違法行為人的主觀過錯程度，設(shè)定法律責(zé)任需要與之相適應(yīng)，達(dá)到比例原則的要求。“不”表示行為人做出違反義務(wù)規(guī)定的行為是出于故意，也即過錯程度高，根據(jù)比例原則的要求，用“不”描述的義務(wù)條款為基礎(chǔ)設(shè)置的法律責(zé)任應(yīng)該較為嚴(yán)厲且幅度較窄；“未”表示行為人做出違反義務(wù)規(guī)定的行為有過錯，可能是過錯程度較低的過失，也可能是過錯程度較高的故意，那么用“未”描述的違法情形對應(yīng)的法律責(zé)任幅度將會較寬，以滿足對不同過錯程度應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的設(shè)定。

“不”與“未”在地方性法規(guī)設(shè)置上位法未作規(guī)定的義務(wù)性或禁止性規(guī)定的行政處罰中最常用到，鑒于行政處罰的主觀歸責(zé)原則對主觀過錯的要求，結(jié)合希望實現(xiàn)的處罰目的，地方性法規(guī)對“不”與“未”的區(qū)分使用重點在于應(yīng)責(zé)事由中所設(shè)定違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是否以主觀惡性為要件。僅以表達(dá)因主觀過錯導(dǎo)致的違法狀態(tài)為目的，可選擇“未”；如果在某些場合下，如公共場合大打出手的行為人只可能是出于故意等特定情形，即需要以存在主觀惡性為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件時，應(yīng)選擇使用“不”字。在以主觀惡性為應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任構(gòu)成要件的情況，只有用“不”才能準(zhǔn)確劃定對主觀態(tài)度的約束范圍。而對主觀過錯無特別要求，只強調(diào)對違法狀態(tài)的約束，則用“未”字更為適宜。在規(guī)定法定義務(wù)的條款用詞準(zhǔn)確基礎(chǔ)上，“不”與“未”才能使行政處罰的主觀歸責(zé)原則延續(xù)到地方性法規(guī)的責(zé)任承擔(dān)和行政處罰中。另外，諸多現(xiàn)行地方性法規(guī)只重視對義務(wù)條款的設(shè)置，對應(yīng)責(zé)任條款的設(shè)定并不完善，給法規(guī)的實際適用造成了障礙。這種情況下，即使沒有具體的法律責(zé)任規(guī)定，但是有表達(dá)禁止性或者責(zé)任性意思的條款，在適用中也需要根據(jù)立法目的，明確約束行為的方式和應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的程度，對“不”與“未”設(shè)置相應(yīng)的合理法律責(zé)任。

地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的事由時，主觀惡性作為責(zé)任構(gòu)成要件表現(xiàn)為兩種情況。第一，在主觀惡性作為承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件時，要求行為人主觀態(tài)度是故意，此時應(yīng)該選用“不”字來否定想要禁止的行為。第二，如果需要規(guī)定加重責(zé)任來對一般責(zé)任進(jìn)行補充，主觀惡性在這種情況下是應(yīng)承擔(dān)加重責(zé)任的特定構(gòu)成要件，如“逾期不改正”“不聽勸阻”等屢教不改的情形，同樣需要用“不”來表示作為加重要件的主觀惡性。另外，不同于刑事責(zé)任與民事責(zé)任中對過錯的認(rèn)定會與危害后果或損害結(jié)果的情況相聯(lián)系的做法，行政法律責(zé)任的違法性判斷以違反行政法律上的義務(wù)為基礎(chǔ)，而以實施了違反行政管理秩序或違法行政的行為為評價標(biāo)準(zhǔn)，也會更強調(diào)行為本身的性質(zhì)與違法的嚴(yán)重程度?！安弧迸c“未”是用以描述因主觀過錯而實施違法行為的兩個字，承載了行政法上的義務(wù)內(nèi)容，是行為人需要承擔(dān)法律責(zé)任的情況下應(yīng)受行政處罰的法律依據(jù)。所以，依據(jù)地方性法規(guī)作出行政處罰時，以義務(wù)性條款中使用的“不”與“未”作為法律責(zé)任評價的起點，在評價完行為違法性后，以此區(qū)分對應(yīng)行政法律責(zé)任的有責(zé)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任強度的關(guān)鍵就在對主觀過錯高低的區(qū)別要求。

地方性法規(guī)設(shè)定的法律責(zé)任是否恰當(dāng)合理、切實可行，關(guān)系著法規(guī)的實施質(zhì)量和立法目的的實現(xiàn)效果。行政處罰是地方性法規(guī)對法律責(zé)任的承擔(dān)作出規(guī)范的最主要方面，設(shè)定的行政法律責(zé)任需要符合立法目的，作出的行政處罰要能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的。地方性法規(guī)作為下位法設(shè)定法律責(zé)任不能違背或超越上位法的規(guī)定，應(yīng)以上位法為依據(jù)，設(shè)定行政處罰時亦要符合相應(yīng)的銜接規(guī)則，達(dá)到合法性與合理性原則的要求。同時，設(shè)置法律責(zé)任需要全面考慮，實現(xiàn)立法目的和產(chǎn)生的法律效果、社會效果之間相平衡。地方性法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任對實際運用更具指導(dǎo)性，比上位法更細(xì)化的行政處罰規(guī)定更方便行政機關(guān)執(zhí)法，提高執(zhí)法的力度與效率。地方性法規(guī)用“不”與“未”描述法規(guī)對行政相對人法律義務(wù)要求的高低有別，各自對應(yīng)的法律責(zé)任及承擔(dān)責(zé)任的程度也因此分出輕重緩急；合理性原則要求罰當(dāng)其過，責(zé)罰相當(dāng)，行為人承擔(dān)的法律責(zé)任要與其行為的主客觀方面相符合，在主觀歸責(zé)被確立的背景下，主觀態(tài)度有區(qū)別的，法律責(zé)任的大小也隨之改變，設(shè)定的行政處罰也應(yīng)體現(xiàn)這一區(qū)別，這樣才能保證立法科學(xué)，維護社會公正，確保責(zé)任承擔(dān)的強度與侵害的性質(zhì)、程度相適應(yīng)。

結(jié)" 語

“不”與“未”兩個字的含義不盡相同，地方立法中要謹(jǐn)慎正確使用，否則在追究法律責(zé)任作出行政處罰時會偏離立法目的，造成過度處罰或者責(zé)罰不相適應(yīng)的后果?！安弧弊直硎拘袨槿藢`反行政法律義務(wù)的構(gòu)成要件事實在主觀上持故意態(tài)度，實施違法行為時具有主觀惡性，用在作出行政處罰時對故意有要求的應(yīng)責(zé)事由中?！拔础弊謩t以表達(dá)違法狀態(tài)為目的，行為人對違反行政法律義務(wù)的構(gòu)成要件事實的發(fā)生有主觀過錯，包括故意和過失，使用范圍更廣泛，用在對主觀過錯要求相對較低的應(yīng)責(zé)事由中，意指只要行為人主觀過錯達(dá)到過失的程度就需要承擔(dān)法律責(zé)任。同時，主觀歸責(zé)原則主張客觀原因?qū)е碌倪`法狀態(tài)對行政相對人不具有可歸責(zé)性，行政機關(guān)不可就此對行政相對人作出處罰決定。對“不”與“未”的用法作規(guī)范解釋，應(yīng)將二字的含義放在地方性法規(guī)的特點與性質(zhì)下進(jìn)行理解，明確“不”與“未”各自指向的法律責(zé)任與相適應(yīng)的行政處罰。以地方性法規(guī)為行政處罰依據(jù)需符合新修訂的行政處罰法確立的主觀歸責(zé)原則，這是對人格尊嚴(yán)和自由意志的尊重，是憲法原則在地方性法規(guī)中的延續(xù)。此外，“不”與“未”的規(guī)范使用對于提高法規(guī)質(zhì)量和法律實施效果具有必要性，且符合精準(zhǔn)立法的要求，同時對維護社會公平正義，銜接好上下位法具有積極作用。主觀歸責(zé)原則對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰提出要求，依據(jù)地方性法規(guī)執(zhí)法必須對行政相對人主觀過錯進(jìn)行考察，這反過來要求規(guī)定的應(yīng)責(zé)事由需要明確是對何種程度的主觀過錯進(jìn)行約束，要對“不”與“未”的選用作出規(guī)范。

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Subjective Fault Determination： Normative Application

of “No” and “Not” in Local Regulations

Liu Kanglei， Luo Yuhan

Abstract： Local regulations play a role in the legal system by combining local realities， implementing higher-level laws， and proactively adjusting local development issues. Their legislative language needs to be precise and unambiguous. The obligation clause is the core content of local regulations， which stipulates the behavioral norms that administrative counterparties and administrative subjects should abide by. The words no and not are used in local regulations to describe the reasons for breach of obligations， indicating the situation where the perpetrator fails to fulfill their obligations， and the corresponding legal responsibility determination and effective implementation are closely related to it. Not is often used to describe the behavior of a person who violates the rules of obligation， and is a description of an action， while not is more used to indicate the state of inaction of the person. However， many current local regulations confuse the meanings of no and not， and there are problems with the use of the two words. The obligations set by local regulations cannot be effectively linked with the corresponding legal responsibilities， deviating from the regulatory purpose of the regulations in the application process， resulting in penalties that are not appropriate， and ultimately making the legislative purpose unable to be fully achieved. It is necessary to analyze the current use of no and not in local regulations， standardize the understanding of their meanings and the nature and determination of their respective responsibilities， and summarize the ideas for setting legal responsibilities based on this， in order to reduce disputes in the application of local regulations.

Key words： administrative sanction； local regulations； subjective fault； responsibility setting

（責(zé)任編輯：王正橋）