刑法司法解釋的形式問題及完善原則：基于1491份解釋文件的實證研究

[摘 要]近年來，理論界和實務界對司法解釋的擴張問題展開了熱烈討論，促使全國人大及“兩高”不斷出臺相關文件管理司法解釋。盡管刑法學家的學術(shù)批判較為強烈，但對于刑法司法解釋的歷史、現(xiàn)狀及沿革問題卻鮮有實證研究。也正因為如此，刑法司法解釋呈現(xiàn)出老問題重現(xiàn)、新問題不斷的局面，諸多實體和程序規(guī)范收效甚微。以準確認識司法解釋全貌為前提，從法律、司法、學理三個維度梳理其定義后，以現(xiàn)實層面的刑法司法解釋為基礎，收集并整理出1949年以來的1491份刑法司法解釋文件。從形式層面對這些司法解釋展開實證分析，發(fā)現(xiàn)刑法司法解釋呈現(xiàn)出階段式遞增趨勢以及主體多元化、名稱多樣化等特征，但主體不適格、名稱混亂、不必要解釋等問題突出。因此，司法解釋需在形式上堅持主體限定、名稱固定、必要性解釋原則。

[關鍵詞]刑法解釋；司法解釋；解釋主體；罪刑法定原則；刑事立法

[中圖分類號] D914 [文獻標識碼] A

一、引言：反思罪刑法定原則下的司法解釋

“依法制罪”或“依法定罪”是刑法規(guī)范文本和刑法運用都必須堅持的基本原則。無論是古代的“斷罪于律”，還是清末以來主張的“罪刑法定”，都在強調(diào)定罪處刑的依據(jù)只能由最高立法機關予以制定，原因就在于定罪量刑的規(guī)范只能由“法律”進行規(guī)定。正因如此，1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第9條明確規(guī)定，只有“本法”才能作為定罪處刑的依據(jù)，1997年《刑法》第3條更以“法律明文規(guī)定”作為定罪處刑的唯一依據(jù)。2000年全國人大頒布的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8條第4項明確規(guī)定，犯罪和刑罰“只能制定法律”。2023年修正后的《立法法》第11條第4項繼續(xù)確認法律是犯罪和刑罰的唯一淵源。

盡管罪刑法定的基本原則已通過立法形式確定，但司法定罪判刑的規(guī)范適用過程卻與此基本原則存在矛盾之處。其中，最主要且最突出的問題就是，非立法文本的司法解釋文件已明顯超越立法，司法造法的局面早已不是學術(shù)新話題。［1］事實上，中國當代刑法的應用史實際上就是一部司法解釋的擴張史。諸多司法解釋在今天所面臨、所討論、所管理的疑難問題，其本質(zhì)是司法解釋本身的合理、合憲、合法性之爭、之疑。也正因為如此，直面司法解釋的形式側(cè)面有助于科學制定和頒布司法解釋，進一步優(yōu)化全國人大常委會的司法解釋備案管理。

刑法司法解釋的存在合理性長期受“宜粗不宜細”的立法哲學影響。盡管最高人民法院、最高人民檢察院（以下按學術(shù)慣例，表示兩者時簡稱“兩高”）的司法解釋在一定程度上為司法裁判提供了可供操作的標準，但同時也存在以司法解釋之名行立法之實的嫌疑。也正因為如此，立法機關充分注意到了這個問題，所以2000年頒布的《立法法》第43條明確規(guī)定，“兩高”可以向全國人大常委會“提出法律解釋要求”。2015年修正的《立法法》雖在第104條中規(guī)定了司法解釋，但將其置于第6章“附則”中，并將其界定為“審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”，同時明確其他審判和檢察機關“不得作出具體應用法律的解釋”。2023年最新修正的《立法法》對此未作任何變更，仍然將這些內(nèi)容安排在第6章“附則”第119條中。

眾所周知，新中國成立后的前三十年并無刑法，因此定罪處刑一度以“法律、法令、政策”為依據(jù)。1979年《刑法》雖然禁止非法律規(guī)范作為定罪量刑依據(jù)，但第79條“比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”卻為司法機關創(chuàng)造罪刑規(guī)范提供了依據(jù)。盡管“報請最高人民法院核準”限制了下級司法機關的隨意類推，但對于如何限制最高人民法院自身的類推卻沒有規(guī)定，因此1997年《刑法》完全廢止了有違罪刑法定原則的類推機制。最高人民法院的司法解釋權(quán)由1979年全國人大公布的《中華人民共和國人民法院組織法》（以下簡稱《人民法院組織法》）第33條正式確立。最高人民檢察院的司法解釋權(quán)由2015年《立法法》第104條最終確定，2018年修正的《中華人民共和國人民檢察院組織法》（以下簡稱《人民檢察院組織法》）第23條重申了該規(guī)定。三部法律一致規(guī)定，“兩高”對“具體應用法律的問題進行解釋”。當然，為了避免司法造法現(xiàn)象，全國人大將司法解釋限定為“針對具體的法律條文”。

然而，僅從形式上而言，沒有學者或“兩高”的解釋者能夠回答和保證以下問題：司法解釋的判定標準是什么？哪些內(nèi)容是或不是司法解釋？這些問題不僅涉及司法解釋本身的界定，還涉及罪刑法定原則的應用問題。正因為如此，全國人大常委會法工委副主任信春鷹才在2013年4月23日的工作報告中將司法解釋的癥結(jié)歸納為“司法解釋與法律規(guī)定不一致、司法解釋之間不協(xié)調(diào)，以及司法解釋形式不規(guī)范等問題”。［2］ 因此，研究司法解釋所存在的問題，對于依法構(gòu)建法治中國具有重要意義。

本文只關注司法解釋的形式不規(guī)范問題，不研究司法解釋與法律之間的沖突等實質(zhì)問題。全文從形式側(cè)面重點關注制定主體、名稱規(guī)范、解釋對象三個問題。即，司法解釋是否由最高人民法院、最高人民檢察院所制定，司法解釋的名稱規(guī)范是否與管理文件一致，司法解釋的對象是否屬于應用法律的解釋。通過展現(xiàn)司法解釋的形式側(cè)面，審視我國刑法司法解釋的現(xiàn)狀與問題，進一步論證和闡明全國人大常委會加強司法解釋審查工作的必要性。這些問題及解答的系統(tǒng)展開，必然需要梳理司法解釋的前世今生，并在此基礎上回答刑法司法解釋未來的發(fā)展方向。在罪刑法定框架下研究司法解釋的形式問題，是順應當前依法治國實踐的學術(shù)舉措。這不僅有利于評估定罪量刑規(guī)范的形式合理性，而且對正確梳理刑法條文的立法局限性和司法解釋的邊界具有重要意義。

1979年《刑法》公布以來，有關司法解釋的探討長期保持高熱度?？v觀近四十年的學術(shù)文獻，討論刑法司法解釋問題的教科書、碩博論文、學術(shù)論文浩如煙海。但諸多學術(shù)研究主要圍繞要不要解釋、如何定義解釋、怎么解釋、解釋方法等理論問題展開，基本沒有學者回答司法解釋有什么、誰在解釋、解釋什么、解釋多少等現(xiàn)實問題。與此相反，考證法律解釋的文章卻極其罕見，［3］司法解釋現(xiàn)實存在的問題幾乎是一個空白研究領域。鑒于此，本文全面梳理1949年新中國成立至2020年12月31日的刑法司法解釋，全方位呈現(xiàn)刑法司法解釋現(xiàn)狀及形式特征。文章的寫作立意是，提煉刑法司法解釋存在的問題，為將來司法解釋制定工作提供參照，并最終推動中國刑法立法與司法解釋的科學化。

二、刑法司法解釋的定義與發(fā)展

明確司法解釋的判定標準是全面審視我國刑法司法解釋的前提。雖然司法解釋在通行的教科書和刑法理論著作中被極為簡單地描述為“具體應用法律問題的解釋”，然而全國人大公布的法律文件、“兩高”頒布的司法解釋文件和學術(shù)界的學理定義卻并不統(tǒng)一。通過對立法文件、司法文件、理論文獻的梳理，可以發(fā)現(xiàn)司法解釋的法律、司法、學理層面的定義及沿革。在此基礎上，可以根據(jù)司法解釋的真實特性，提出有效判定司法解釋的現(xiàn)實定義，從而準確界定各種文件是否屬于司法解釋。

（一）法律層面

1949年《中央人民政府組織法》第7條第1款規(guī)定由中央人民政府委員會“制定并解釋國家的法律，頒布法令，并監(jiān)督其執(zhí)行”。該階段的法律解釋權(quán)限統(tǒng)一歸于中央人民政府委員會，并不存在立法解釋、司法解釋、行政解釋的類型劃分。正式以立法形式確定司法解釋的法律文件是1955年全國人大常委會頒布的《關于解釋法律問題的決議》（以下簡稱《1955年解釋決議》），其后在1981年《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《1981年解釋決議》）中進行了更新。然而，這兩份文件更多強調(diào)的是“兩高”的法律解釋權(quán)，而沒有對司法解釋的定義作出明確規(guī)定。直到2019年12月6日，全國人大常委會審議通過《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱《備案審查工作辦法》），首次在法規(guī)范層面明確司法解釋的定義，即“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋（以下統(tǒng)稱司法解釋）”。 以上述全國人大常委會的決議為分界點，刑法司法解釋大致可以劃分為三個階段。

第一階段，1949—1954年，只有中央人民政府委員會的法律解釋，尚未出現(xiàn)“司法解釋”的提法，但實踐中最高人民法院及其分院頒布了多種具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范文件。1949年中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》第17條規(guī)定，“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度”。盡管1950—1953年中央立法共435份，［4］但并未制定《刑法》，除《中華人民共和國懲治反革命條例》《中華人民共和國懲治貪污條例》等單行條例外，這一時期的定罪量刑無其他法律規(guī)范。1954年《中華人民共和國憲法》除第31條規(guī)定全國人大常委會行使解釋法律職權(quán)外，在法律層面上沒有內(nèi)容涉及司法解釋問題。從現(xiàn)有材料來看，最高人民檢察院在這一時期沒有發(fā)布司法解釋文件，主要是最高人民法院發(fā)布司法解釋，其分設機構(gòu)也在制定準司法解釋文件。例如，1950年最高人民法院華東分院的《徒刑期滿可否酌情延長問題的解答》、1950年最高人民法院西南分院的《關于剝奪政治權(quán)利的期間從何時起算的解答》、1950最高人民法院華東分院的《關于財產(chǎn)刑罰使用問題的指示》等。

第二階段，1955—1980年，仍未使用“司法解釋”的提法，只有“具體應用法律、法令的問題”的解釋。司法解釋權(quán)主要由最高人民法院行使，最高人民檢察院偶爾獨立或聯(lián)合參與制定。《1955年解釋決議》第2條規(guī)定，“凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋”。1979年《人民法院組織法》第33條規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”。由于《1955年解釋決議》并沒有明確規(guī)定最高人民檢察院有解釋權(quán)，所以1979年公布的《人民檢察院組織法》也沒有規(guī)定。這一時期，雖然主要是由最高人民法院及其分院發(fā)布司法解釋，但最高人民檢察院也開始獨立或聯(lián)合與最高人民法院制定解釋文件。例如，1957年最高人民檢察院的《關于緩刑期間被告人是否有政治權(quán)利等問題的批復》以及“兩高”聯(lián)合制定的《有關沒收反革命分子財產(chǎn)問題的聯(lián)合批復》等。

第三階段，1981—2019年，法律和全國人大常委會的決議中對“具體應用法律（法令）的問題”的解釋仍有差異，直到2015年才正式明確“兩高”的解釋權(quán)，2019年才正式以“司法解釋”為名。繼1979年《人民法院組織法》頒布以后，《1981年解釋決議》第2條直接以立法形式賦予最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的權(quán)限，“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院、最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定”。然而，在隨后多個版本的組織法中，僅《人民法院組織法》（1983年、1986年、2006年、2018年）連續(xù)規(guī)定了最高人民法院的司法解釋權(quán)，1983年和1986年修正的《人民檢察院組織法》都沒有規(guī)定最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。與此同時，2000年發(fā)布的《立法法》只在第42條規(guī)定“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會”。2015年修訂的《立法法》第104條才第一次以正式的法律規(guī)定，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，但同時限制“遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案”。2018年修正的《人民檢察院組織法》第23條規(guī)定，“最高人民檢察院可以對屬于檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋”。至此，《立法法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》完成了司法解釋的法律授權(quán)，解釋主體由原先的最高人民法院轉(zhuǎn)變?yōu)樽罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院并存的二元主體。2019年頒布的《備案審查工作辦法》第2條首次使用“司法解釋”術(shù)語，并明確其就是“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋（以下統(tǒng)稱司法解釋）”。

以上三個階段的梳理揭露出諸多令人驚奇的發(fā)現(xiàn)，這為準確從法律層面重新理解司法解釋的定義及發(fā)展提供了重要的參考資料和依據(jù)。

第一，從術(shù)語上來看，“司法解釋”這個稱謂在法律上長期沒有依據(jù)。在全國人大常委會發(fā)布《備案審查工作辦法》前，正式的規(guī)范用語是“兩高”的“解釋”，而不是“司法解釋”。但2019年以后，因《備案審查工作辦法》對“兩高”審判或檢察工作中具體應用法律的解釋的“統(tǒng)稱”，“司法解釋”才從非正式用語變成正式用語。但問題是，《備案審查工作辦法》到底是法律，還是單行決定，這可能依然值得探討。當然，如后文所述，“司法解釋”是“兩高”自己命名的，故不能當然地肯定“司法解釋”在法律上的地位?；蛟S正是由于“兩高”自己的命名，才掀起了學術(shù)界狂炒“司法解釋”，并進而人為地創(chuàng)造出司法解釋的市場需求。

第二，從解釋的授權(quán)依據(jù)來看，司法解釋經(jīng)歷了無授權(quán)解釋，到全國人大常委會的單行決議，再到正式的法律授權(quán)三個階段?！皟筛摺钡慕忉屖跈?quán)時間有巨大差異，最高人民檢察院直到2015年才有明確的法律依據(jù)。從單行決議來看，最高人民法院的司法解釋權(quán)（《1955年解釋決議》）比最高人民檢察院的解釋權(quán)早26年（《1981年解釋決議》）。從正式的法律授權(quán)來看，最高人民法院（1979年）比最高人民檢察院（2015年）早36年。換句話說，從解釋的授權(quán)主體來看，司法解釋權(quán)雖從最高人民法院解釋發(fā)展為“兩高”解釋，但最高人民檢察院的司法解釋權(quán)長期欠缺正式的法律依據(jù)。

第三，從解釋對象來看，司法解釋雖始終以法律為中心，但“法律”這個核心定位卻長期不明。一方面，司法解釋經(jīng)歷了從“法律、法令”的雙元體系解釋向單一的“法律”體系解釋的轉(zhuǎn)變，2015年修訂的《立法法》首次廢除對“法令”的解釋。另一方面，從文義內(nèi)容來看，司法解釋的核心經(jīng)歷了從對“過程中具體應用法律”的解釋到“工作中具體應用法律”的解釋，再到“針對具體的法律條文”的解釋的演變，且排除了“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)”的情形。然而，暫且不說“具體應用法律”和“針對具體的法律條文”之間的文字差異，單就什么是“具體應用”和“法律制定后出現(xiàn)新的情況”，現(xiàn)行的規(guī)范文件也沒有提供明確的判斷依據(jù)。

第四，從解釋的層級來看，司法解釋經(jīng)歷了從聲明“兩高”的解釋權(quán)，到2015年修正的《立法法》第104條明確規(guī)定“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋”的演變。但對于什么是“作出”，誰能代表“最高人民法院”和“最高人民檢察院”，以及什么不是“以外的”等問題，都缺乏清晰的定義。例如，“兩高”的內(nèi)設部門能否起草司法解釋，司法解釋能否委托學術(shù)機構(gòu)或?qū)W者起草，這可能只有“兩高”自己清楚。

（二）司法層面

司法解釋的司法定義主要指，“兩高”所頒布的司法解釋文件對法律條文所作的定義。主要分析素材是，最高人民檢察院和最高人民法院從1996年至2021年陸續(xù)頒布的7個司法解釋文件。具體來說是指，最高人民檢察院發(fā)布的《司法解釋工作暫行規(guī)定》（1996年）、《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》（2006年、2015年、2019年），以及最高人民法院發(fā)布的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》（1997年）、《關于司法解釋工作的規(guī)定》（2007年、2021年）。從以上文件可以看出，與全國人大常委會使用“法律解釋”相比，“司法解釋”實際上是“兩高”自己所使用的術(shù)語。與此同時，這些規(guī)定從文義內(nèi)容、解釋主體、表現(xiàn)形式三方面對司法解釋做了規(guī)定。

首先，在文義內(nèi)容方面，雖然“司法解釋”這一名稱已使用近三十年，但“兩高”對于司法解釋的定義并不明確?？傮w來看，雖然“兩高”發(fā)布的這7份文件都以“司法解釋”命名（詳見表1），但都沒有明確說明司法解釋的定義。即，什么是司法解釋或司法解釋是什么。這些司法文件更多是圍繞《1981年解釋決議》就“具體應用法律的問題”的解釋權(quán)進行說明。就最高人民檢察院來說，1996年發(fā)布的《司法解釋工作暫行規(guī)定》第2條規(guī)定，“對檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院解釋，具有法律效力”。 這種以“解釋”為文義表達的習慣持續(xù)了20年，直到2015年修正的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第2條才正式啟用“司法解釋”。最高人民檢察院的新文件直接將司法解釋定義為“人民檢察院在檢察工作中具體應用法律的問題，由最高人民檢察院作出司法解釋。地方人民檢察院、專門人民檢察院不得制定司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件”，“司法解釋應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。就最高人民法院來說，其一直堅持用“司法解釋”，其在1997年《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第2條中規(guī)定，“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”。這份文件的內(nèi)容在2021年《關于修改〈最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》中仍然沒有變更。然而，對于到底什么是司法解釋，“兩高”的7份文件均沒有從文義層面進行充分說明。

其次，在解釋主體方面，雖然“兩高”的文件都規(guī)定由最高人民法院、最高人民檢察院制定或作出解釋，但“兩高”文件在起草、立項、發(fā)布等具體表述上存在明顯差異。一方面，司法解釋的起草部門存在差異。1997年以來，最高人民法院一直規(guī)定各業(yè)務部門或研究室承擔起草工作，但最高人民檢察院的起草部門卻反復不定。最高人民檢察院1996年、2006年的兩份文件均規(guī)定法律政策研究室是司法解釋的主管或承辦部門，2015年的文件也規(guī)定法律政策研究室統(tǒng)一負責司法解釋的立項、起草、審核、協(xié)調(diào)、清理等工作，但2019年的文件又規(guī)定司法解釋的起草由法律政策研究室和各檢察廳分別負責。另一方面，地方和其內(nèi)設機構(gòu)發(fā)布的司法解釋規(guī)定存在差異。最高人民法院的三份解釋文件均規(guī)定最高人民法院對地方各級法院應用司法解釋的情況進行監(jiān)督，沒有授權(quán)也沒有禁止地方法院制定司法解釋文件的規(guī)定。同時，最高人民檢察院1996年的文件沒有規(guī)定司法解釋的發(fā)布機制，但規(guī)定其有權(quán)撤銷省級檢察院制定的與法律和司法解釋相違背的規(guī)范性文件，這在事實上變相承認和賦予了省級檢察院制定規(guī)范性文件的權(quán)力。最高人民檢察院2006年的文件規(guī)定，“最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋應當經(jīng)檢察委員會審議通過”，這事實上又給“不由最高人民檢察院發(fā)布的”司法解釋留下了缺口。直到“兩高”2012年發(fā)布的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》才明確規(guī)定，“地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應用法律問題的‘指導意見’、‘規(guī)定’等司法解釋性質(zhì)文件”。

最后，在司法解釋形式方面，“兩高”各自的解釋名稱多樣，內(nèi)部和相互之間的差異較大。根據(jù)“兩高”關于司法解釋的名稱形式所作的限定可以發(fā)現(xiàn)，只有符合“兩高”給定名稱的文件才是司法解釋，否則不能算作司法解釋。與文義內(nèi)容和解釋主體兩方面的解讀不同，名稱形式最能反映司法解釋屬性，故就“兩高”關于司法解釋的名稱形式的具體規(guī)定總結(jié)出三點（詳見表1）。其一，“兩高”之間的司法解釋定義的名稱形式不一致。這主要表現(xiàn)為：最高人民法院司法解釋名稱類型數(shù)量少于最高人民檢察院，二者名稱類型存在較大差別。例如，與1996年最高人民檢察院的《司法解釋工作暫行規(guī)定》相比，1997年最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》沒有“通知”和“意見”兩種類型。其二，“兩高”內(nèi)部對司法解釋的名稱形式不一致。從最高人民法院的文件來看，司法解釋名稱類型由1997年的3種演變?yōu)榱?007年的4種，再到2021年的5種，在原有基礎上增加了“決定”“規(guī)則”類型。從最高人民檢察院的文件來看，相比1996年的文件，2006年的文件增加了“規(guī)則”，2015年以后的文件增加了“決定”。與此同時，雖然最高人民檢察院2006年以后的文件刪除了“通知”，2015年以后的文件刪除了“意見”，但這些依然可以用“等”來涵蓋。其三，“兩高”之間對司法解釋名稱形式的定義模式不一致?！皟筛摺标P于司法解釋的名稱在不同時期雖然有不同規(guī)定，但在司法解釋定義名稱的模式上卻保持了各自的一貫性和差異性。最高人民檢察院的名稱類型是“不完全列舉+兜底規(guī)定”，除了所列舉的幾種類型，還有“等”的空間有待探索。與之不同，最高人民法院的名稱類型是完全列舉，并不包含兜底性規(guī)定。

司法解釋的名稱形式表明了“兩高”規(guī)制司法解釋的意圖。但由于“兩高”之間的司法解釋名稱形式不一致，加上解釋模式也存在重大差異，引發(fā)出了司法解釋規(guī)范定義的范疇問題。例如，對于“意見”，除最高人民檢察院1996年、2006年的文件中明確予以肯定以外，2015年以后的名稱規(guī)定再無“意見”，那么“意見”在2015年以后是否屬于司法解釋？與此同時，最高人民法院關于司法解釋的規(guī)范文件中從來不包含“通知”和“意見”，那么以這兩種方式命名的文件是否屬于司法解釋？如果不是，那這類文件又是什么？以何種理由運用于刑事審判過程中？例如，最高人民法院2010年發(fā)布的《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》實際就是對1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的更新，“在現(xiàn)行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規(guī)定進行了進一步細化、明確和完善”。 ［5］ 又如，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》又指明，“根據(jù)刑法和刑事司法解釋等有關規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本指導意見”。 ［6］顯然，司法解釋的認定標準在現(xiàn)實中仍然存在較大爭議。可以肯定，不僅學者不能明確說明哪份文件屬于司法解釋，而且連司法裁判者也很難判斷，由此造成了諸多規(guī)范性文件的適用精準性問題。其原因就在于，“兩高”內(nèi)部及相互間規(guī)范司法解釋的文件不一致及頻繁調(diào)整，造成司法應用規(guī)范的統(tǒng)一和適用效果大打折扣。

（三）學理層面

過去三十年，法學界圍繞解釋權(quán)、解釋對象、解釋主體，就司法解釋的概念提出了多種定義。但司法解釋的主流定義基本圍繞《1981年解釋決議》中的“兩高”解釋權(quán)展開。張文顯指出，“司法解釋是指‘兩高’在適用法律過程中，對如何具體應用法律問題所作的解釋”。［7］公丕祥也指出，“司法解釋是指由最高人民法院和最高人民檢察院針對審判和檢察工作中具體應用法律的問題所進行的解釋”。 ［8］姚建宗很早就將司法解釋定義為，“司法解釋是我國最高人民法院和最高人民檢察院就各級司法機關在司法實踐中如何具體應用法律、法令問題而對有關法律條文、概念和術(shù)語所作的權(quán)威性闡釋與說明”。［9］就法律工具書而言，江平主編的《中國司法大辭典》也將其定義為，“國家最高審判機關和最高檢察機關就在審判和檢察工作中的具體應用法律的問題，對法律所作的、具有法律效力的說明”。［10］

縱觀當前關于司法解釋的定義，無論是刑法司法解釋概念本身還是解釋主體，都存有較大理論爭議。主要原因就在于，司法解釋的正式定義長期處于真空狀態(tài)，這造成諸多部門法學者對司法解釋的定義有不同的理解。大致可以歸納為如下四種：

第一種是以司法解釋權(quán)為基礎的概念，將刑法司法解釋限定在有權(quán)解釋范圍內(nèi)。也即，刑法司法解釋是在法定權(quán)限范圍內(nèi)對《刑法》所作的具體說明。換句話說，這種概念實際上還是對《1981年解釋決議》的重復。例如，張友漁認為司法解釋是指“立法機關授權(quán)司法機關在將刑事法律規(guī)范適用于具體案件或事項時，對有關刑事法律規(guī)范所作的解釋”。［11］持相同觀點的學者還有游偉、王定、李希慧、周其華等。［12］

第二種是以法律具體應用為核心，認為刑法司法解釋是司法機關就司法工作中如何具體應用刑法所作的解釋。這個立場要么明示各級司法機關都有權(quán)制定司法解釋，要么暗示各級司法機關有司法解釋權(quán)。［13］就前者而言，有學者指出，“司法解釋權(quán)歸屬于最高人民法院和各省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院”，［14］甚至中級人民法院和基層人民法院都“有權(quán)就本轄區(qū)內(nèi)帶有普遍性的刑法適用問題制發(fā)司法解釋 ”。［15］ 對于后者而言，范健指出，“刑法司法解釋是指國家司法機關包括法院和檢察院，在適用刑事法律過程中就具體應用法律問題所作的解釋”。［16］陳金釗也認為，“刑法司法解釋是指司法機關或法官在適用刑事法律過程中對各種形式的刑事法律淵源所作的解釋”。［17］

第三種是以解釋主體為核心來界定刑法司法解釋。立場之一是，刑法司法解釋僅限于最高人民法院就刑法規(guī)范所作的解釋，最高人民檢察院不具有司法解釋權(quán)。該觀點認為，不應該由檢察機關參與或制定刑法司法解釋，故主張取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。游偉和趙劍峰給出的理由是，“檢察權(quán)與審判權(quán)的混同，一定程度上導致了刑事司法的不統(tǒng)一”。 ［18］曾粵興和賈凌給出的理由是，“檢察監(jiān)督權(quán)、追訴權(quán)一旦侵入刑事司法解釋權(quán)，控辯雙方的訴訟均衡結(jié)構(gòu)將被打破，審判獨立將多一道障礙”。 ［19］ 羅堂慶的理由是，“大多數(shù)國家只賦予最高審判機關以司法解釋權(quán)，公訴機關是無司法解釋權(quán)的”，取消最高人民檢察院的解釋權(quán)有利于防止“兩高”之間的“原則性分歧”和維護“法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一”。［20］ 但取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)的觀點遭到了檢察系統(tǒng)內(nèi)部的反對，理由是這是政治體制、權(quán)力結(jié)構(gòu)、法律規(guī)定、科學治國的要求。［21］立場之二是，刑法司法解釋是否可以包含聯(lián)合主體制定的釋法文件。趙秉杰、李?；劬兔鞔_提出，刑事司法解釋“是最高人民法院、最高人民檢察院分別或聯(lián)合就審判、檢察工作中具體適用刑事法律的問題，對刑事法律規(guī)定的含義所作的、對刑事司法工作具有普遍法律效力的闡明”。［22］ 但聯(lián)合解釋仍然有“許多意見不統(tǒng)一”，［23］甚至“實際上是由一家全盤負責，而另一家僅僅是會簽一下”。 ［24］

第四種以行政機關是否有刑法解釋權(quán)為核心，論證刑法司法解釋不僅包括最高司法機關的解釋，而且包括行政機關的解釋，尤其是公安部在履行刑訴職能時對具體刑法規(guī)范所作的解釋或說明。劉之雄就明確提出，將公安機關排除在司法解釋權(quán)以外，“是法理學在法律解釋問題上的一個理論誤區(qū)”。［25］根據(jù)他的論證，無論是從《1981年解釋決議》中的“國務院及其主管部門”，還是從職能或現(xiàn)實來看，公安機關當然享有司法解釋權(quán)。然而，也有學者認為這些行政機關對刑法作出的解釋，除最高人民法院參與的以外，“其他解釋也不是刑法司法解釋”。［26］ 胡智勇更明確地指出，行政機關參與制定司法解釋，“這種做法顯然不符合憲法體制和法律關于只有最高人民法院、最高人民檢察院有司法解釋權(quán)的規(guī)定”。［27］

總體來看，在解釋權(quán)、解釋對象、解釋主體方面，刑法學界對于司法解釋的定義遠比法理學界的定義更寬。這些爭議既有立法遺留原因，也與不同時期有關司法解釋的規(guī)范文件定義有關。雖然刑法學界存在著學理擴大的問題，但這實際上是過去幾十年中國刑法司法解釋的真實寫照。這也從側(cè)面說明，刑法理論界對司法解釋的定義不明，造成真實公布的司法解釋文件呈現(xiàn)出多樣化的特點。如法律層面的定義所述，《1955年解釋決議》賦予了最高人民法院解釋法律的權(quán)限，《1981年解釋決議》增加了最高人民檢察院解釋法律的權(quán)限，但直到2019年《備案審查辦法》發(fā)布，司法解釋的正式概念才以準立法形式得以確定?？梢钥隙ǖ氖牵瑢⑿谭ㄋ痉ń忉尩膬?nèi)容限定為“具體應用刑法的問題”是既有學術(shù)共識。

文獻反映出的分歧主要是，行政機關、地方司法機關所制定的釋法文件，以及“兩高”與行政機關聯(lián)合制定的釋法文件，是否屬于司法解釋。這些問題，無論是從今天還是從歷史的標準來看，答案似乎異常明確：這些都不應當算作司法解釋。然而，如果司法解釋的真實運作沿著法律定義或司法定義的軌跡走，也就不存在全國人大常委會法工委信春鷹副主任所指出的三個大問題。因此，無論司法解釋的法律、司法、學理的立場和定義如何，各種司法解釋文件事實上都有成立的現(xiàn)實因素。以行政機關解釋刑法為例，雖然《1981年解釋決議》和2015年修正的《立法法》將解釋權(quán)限制在最高司法機關，但事實上，行政機關在新中國成立以后長期單獨或聯(lián)合制定司法解釋。與此同時，也應該看到行政機關的立場存在反復。例如，公安部早在1984年11月8日就在《關于印發(fā)最高人民法院、最高人民檢察院兩個司法解釋文件的通知》中明確指出，“今后凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)文件為準，公安機關均應參照執(zhí)行，公安部不再印發(fā)”。但過去三十年的歷程表明，公安部不僅依然在單獨或聯(lián)合印發(fā)司法解釋相關內(nèi)容的文件，而且印發(fā)了大量文件，最典型的就是刑法的立案標準和刑訴的辦案規(guī)則系列。從這個立場來看，司法解釋不能用最新的標準來定義，而是需要結(jié)合司法解釋在不同時期的法律、司法、學理定義予以綜合考察。從不同維度理解司法解釋具有重要意義，這是本文定義和收集司法解釋的概念基礎，也是后文實證分析的邏輯和事實基礎。

三、刑法司法解釋文件的收集與檢驗

（一）判定基礎

應當承認，立法或司法文件就解釋權(quán)明示或暗示了“司法解釋”的定義和范疇，“兩高”也對司法解釋的名稱做了限定，學理界還圍繞解釋主體、解釋名稱展開了激烈討論。因此，最嚴謹?shù)牧鍪牵彩遣环戏啥x的司法解釋，不僅不應當看作司法解釋，而且應當及時廢除。如果以此為理由，可能大量刑法解釋類文件要么屬于違憲審查的內(nèi)容，要么屬于自動清理的范圍。然而，過去幾十年，司法實務中存在大量不符合法律及司法定義的司法文件，這些文件又不可辯駁地充當了司法解釋的角色。從有限的相對立場來看，這些文件事實上成為比司法解釋本身更加重要的司法解釋文件。

鑒于此，在判定是否屬于司法解釋的問題上，比較貼切的做法是：不應該僅看“兩高”或其他機關發(fā)布了什么規(guī)定，還應該看司法參與者是如何認識司法解釋的，以及這些文件是否起到了對具體應用法律問題的說明和解釋作用。這三方面綜合起來，凡是起到“對具體應用法律問題的說明和解釋作用”的均可以看作真實司法中的司法解釋，此認定標準更傾向于解釋對象。這不僅與制定主體相關，而且更多地強調(diào)“應用問題”；不限于“兩高”及其名稱規(guī)范內(nèi)的文件，而是囊括所有具有司法應用問題的規(guī)范文件。因此，就本文看來，凡是“對刑法規(guī)范具體應用問題的解釋與說明”均屬于現(xiàn)實層面的司法解釋范疇。其理由主要表現(xiàn)在兩個方面：

在解釋主體方面，大量行政機關單獨或聯(lián)合“兩高”制定司法解釋。《1981年解釋決議》將司法解釋主體限定為“兩高”，但在現(xiàn)實中行政機關紛紛充當司法解釋主體的角色。例如，公安部頒布的《關于村民小組組長以本組資金為他人擔保貸款如何定性處理問題的批復》，嚴格來說，連部門規(guī)章都不算，更不屬于刑法司法解釋，但司法判決仍將其作為定罪量刑的依據(jù)。［28］再如，國家林業(yè)局頒布的《國家林業(yè)局關于在林木采伐許可證規(guī)定的地點以外采伐林木行為定性的復函》也直接影響了盜伐林木罪的認定。［29］又如，在2003年涂漢江案中，法院依據(jù)中國人民銀行辦公廳發(fā)出的銀辦函〔2002〕874號文認定被告人非法從事金融活動，［30］依據(jù)國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》認定其罪名為非法經(jīng)營罪。［31］

在解釋名稱方面，大量本不屬于“解釋”名稱的規(guī)范性文件充當了司法解釋。除表1中“兩高”所發(fā)布的“司法解釋工作規(guī)定”的名稱外，司法實踐中更多的是答復、復函、函、解答、通告、紀要、指示、公告、標準、辦法、指復、指引等。檢察機關制定的檢察解釋名稱尚有“等”規(guī)定，而最高人民法院制定的審判解釋則有明確限制。然而，事實表明，即使有些文件不屬于最高人民法院“司法解釋工作規(guī)定”的名稱范疇，司法裁判中仍會援引這些文件，并將其作為定罪量刑的依據(jù)。例如，2015最高人民法院的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》、［32］2017年最高人民檢察院的《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》等。［33］

值得注意的是，本文判定的司法解釋有別于法律、司法、學理層面的定義，僅僅是為了梳理過去幾十年我國司法解釋文件給出的概念基礎，從而研究當前司法解釋的形式問題。這不代表本文作者認為這些文件是合理或合法的，如后文結(jié)論所述，我們也反對這種濫用司法解釋之名制定規(guī)范性文件的做法。一方面，即便這些文件的名稱與司法定義不符，制定主體也不屬于“兩高”范疇，但在刑事司法實踐中，司法機關仍把這些文件當作司法解釋予以適用，“兩高”司法解釋的匯編參考書也將其納入司法解釋名目中。另一方面，司法解釋的“法律定義”在不同階段具有不同內(nèi)涵，任一階段的正式定義都不足以全面概括既有的司法解釋，諸多學理定義都與法律和司法定義相關且分歧較大。因此，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，將客觀存在的司法解釋納入研究框架內(nèi)，可以從更廣泛的視角來觀察司法解釋存在的問題。因此，本文在考慮司法解釋定義問題的基礎上，從解釋對象、解釋主體、名稱規(guī)范等角度出發(fā)，全面反映司法解釋不同歷史階段的特征，全面涵蓋1949年以來的各種司法解釋。

（二）判斷標準

鑒于司法解釋正式定義的特征、學理定義的分歧、現(xiàn)實定義的擴張，單一認定標準無法涵蓋所有司法解釋情形。如果用“兩高”來限定刑法司法解釋范疇，則會忽視公安部及其他行政機關在司法解釋中的作用。如果從解釋名稱維度來審視司法解釋標準，則會出現(xiàn)重形式輕實質(zhì)的問題。如果將司法解釋限定為有限的幾種類型，那么其他文件的性質(zhì)又是什么？難道人民法院援引裁判文書是法律適用錯誤？也正因如此，“兩高”在多個廢止的司法解釋文件的名稱中使用了司法解釋、業(yè)務文件、司法解釋性質(zhì)文件等不同稱謂。基于此，我們認為，某份文件只要滿足如下三個形式條件，事實上就是刑法司法解釋。

（1）解釋對象，是對“犯罪與刑罰”適用所作的解釋。刑法司法解釋在本質(zhì)上是對刑法條文的解釋，而刑法條文又是關涉犯罪與刑罰的規(guī)定?！?981年解釋決議》首次以立法方式將司法解釋從法律解釋中剝離，1996年最高人民檢察院正式規(guī)范司法解釋的名稱，2019年的《備案審查工作辦法》最終以準立法形式正式將“兩高”具體應用法律問題的解釋統(tǒng)稱為司法解釋。如果簡單地將2019年的司法解釋概念或名稱套用于1981年或1996年以前的釋法文件，必然導致大量釋法文件難以被評價為司法解釋，也難以反映我國刑法司法解釋現(xiàn)狀。相反，以解釋對象來確定刑法司法解釋范疇，既能保證刑法司法解釋概念的穩(wěn)定性，也能在不同歷史階段形成共識，從而能夠較為全面客觀地呈現(xiàn)司法解釋現(xiàn)狀。

（2）解釋主體，不限于“兩高”，還包括對“犯罪與刑罰”作出釋法文件的國家機關。一是最高人民法院、最高人民檢察院，二是公安部、其他行政機關，三是“兩高”內(nèi)設機構(gòu)，四是公安部、司法部等機關的內(nèi)設機構(gòu)。盡管1979年《人民法院組織法》和《1981年解釋決議》以立法方式確定了最高人民法院或“兩高”是司法解釋的主體，但真正制定、頒布司法解釋的主體卻不限于“兩高”。例如，2013年由最高人民檢察院法律政策研究室主編的《中華人民共和國現(xiàn)行有效刑法司法解釋全集》、2014年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合匯編的《司法解釋與指導案例（刑事卷）》、2019年法律出版社出版的《刑法及司法解釋新編》等刑法司法解釋匯編作品，均將公安部或“兩高”所制定的關于犯罪與刑罰的釋法文件納入了刑法司法解釋范疇。

（3）解釋名稱，不拘泥于表1所列的有限的幾種形式。其主要原因有三：其一，在1996年最高人民檢察院《司法解釋工作暫行規(guī)定》頒布以前，刑法司法解釋名稱并不明確。以名稱為標準必然導致刑法司法解釋數(shù)據(jù)的缺失，斷章取義的做法不能全面反映司法解釋概況。其二，司法解釋名稱不統(tǒng)一，不同階段司法解釋具有不同稱謂。其三，最高人民檢察院所制定的解釋在有限具體列舉形式之外，尚有“等”的空間有待探索。

之所以如此考慮，主要基于兩方面原因。一方面，從刑法條文具體化的司法解釋本質(zhì)出發(fā)，其并不存在理論障礙。因為“兩高”和公安部及其他行政機關或內(nèi)設機構(gòu)關于犯罪與刑罰的解釋具有一定權(quán)威效力，對于指導刑事司法實踐具有重要參考作用。另一方面，從1949年新中國成立至今，刑法司法解釋經(jīng)歷了“雛形—確立—完善”的過程。不同歷史時期的司法解釋定義不一致，解釋主體更是五花八門。為了避免掛一漏萬，也為了全面反映刑法司法解釋的演變軌跡，將具有解釋性質(zhì)的公安部或其他部門以及“兩高”內(nèi)設機構(gòu)所制定的規(guī)范性文件納入其中，也是應然之義。

（三）采集方法

在明確刑法司法解釋定義和判斷標準的基礎上，我們結(jié)合刑法司法解釋的主體、名稱和對象標準，開展了司法解釋的收集工作。借助理論教材、法律匯編作品以及“法律法規(guī)網(wǎng)站”三種途徑，我們歸納和整理了所有羅列或提及的司法解釋。最終，在剔除重復文件、無關文件后，我們共收集刑法司法解釋（性質(zhì)）文件1491份。［34］其中，1279份系“兩高”（或其內(nèi)設、派出機構(gòu)）單獨或聯(lián)合制定，或“兩高”聯(lián)合其他機構(gòu)制定，212份由公安部或其他行政機構(gòu)單獨或聯(lián)合制定（詳見表4）。全國人大常委會法工委在2013年的工作報告中曾提及，最高人民法院或最高人民檢察院整理出新中國成立以來現(xiàn)行有效的單獨或聯(lián)合制定的司法解釋、司法解釋文件及其他規(guī)范性文件分別共計“3351份”“1000余份”，但并未提及刑法司法解釋文件的數(shù)量。［35］盡管真實的刑法司法解釋文件數(shù)量仍然有待官方統(tǒng)計，但我們認為，排除公安部等行政機關發(fā)布的文件后，1279份與“兩高”相關的文件體量和“兩高”梳理出的數(shù)據(jù)基本吻合（詳見表4）。當然，本文的司法解釋數(shù)據(jù)還包括那些已經(jīng)失效的司法解釋，但即使如此，1279份的統(tǒng)計量仍然較為客觀。我們的具體采集方法和過程如下：

首先，通過分析19本刑法學理論教材，統(tǒng)計常用的司法解釋。張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2版），中國人民大學出版社2011年版；李永升、劉建：《金融刑法學教程》，法律出版社2014年版；陳興良：《刑法各論精釋》（上、下），人民法院出版社2015年版；黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版；阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版；齊文遠：《刑法學》（第3版），北京大學出版社2016年版；劉艷紅、夏偉：《刑法學》（上、下），北京大學出版社2016年版；曲新久：《刑法學》（第5版），中國政法大學出版社2016年版；羅翔：《刑法學總論》，中國政法大學出版社2017年版；葉良芳：《刑法分論》，法律出版社2017年版；高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第9版），北京大學出版社2019年版；《刑法學》編寫組：《刑法學》（上冊），高等教育出版社2019年版；付立慶：《刑法總論》，法律出版社2020年版；李翔：《刑法修訂與刑法解釋關系研究》，上海人民出版社2020年版；劉憲權(quán)：《刑法學》（第5版），上海人民出版社2020年版；張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版；王作富、黃京平：《刑法》（第7版），中國人民大學出版社2021年版；魏東：《刑法分則解釋論要》，北京大學出版社2020年版；周光權(quán)：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版。

其次，通過分析21本刑法規(guī)范文件匯編作品，整理司法解釋。劉志偉、周國良：《刑法規(guī)范總整理》（第4版），法律出版社2011年版；趙英武：《刑法直查：刑法條文與相關法規(guī)“三元分解、五欄貫通”全解》，法律出版社2011年版；最高人民檢察院法律政策研究室主編：《中華人民共和國現(xiàn)行有效刑事司法解釋全集》，法律出版社2013年版；最高人民法院、最高人民檢察院主編：《司法解釋與指導案例（刑事卷）》（第3版），中國法制出版社2014年版；蘇澤林：《刑法規(guī)范適用指引》，中國民主法制出版社2016年版；張軍：《刑法［分則］及配套規(guī)定新釋新解》（第9版），人民法院出版社2016年版；法規(guī)應用研究中心：《刑法一本通》（第6版），中國法制出版社2018年版；孔利民：《刑法實用全典》，中國法制出版社2018年版；鄭可悌：《刑法分解實用全書》，法律出版社2018年版；《刑法及司法解釋新編》，中國法制出版社2019年版；李立眾：《刑法一本通：中華人民共和國刑法總成》（第15版），法律出版社2021年版；《中華人民共和國刑法：含刑法修正案（十一）及法律解釋》，法律出版社2021年版；馮江：《刑法全厚細》（第6版），中國法制出版社2021年版；勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版；王愛立：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2021年版；譚淼：《刑法規(guī)范精解集成》（第7版），法律出版社2021年版；蘇澤林、羅書平：《刑法規(guī)范適用指引》（第2版），中國民主法制出版社2021年版；劉志偉：《刑法規(guī)范總整理》（第12版），法律出版社2021年版；《刑法及司法解釋匯編》，中國法制出版社2021年版；劉靜坤：《刑法條文理解與司法適用》，法律出版社2021年版；鄭可悌：《刑法分解實用全書》，法律出版社2021年版；王愛立：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021年版。

最后，通過9個法律數(shù)據(jù)庫，檢索、驗證和查找司法解釋。通過“罪”“刑”“犯罪”“犯”“解釋”“規(guī)則”“規(guī)定”“批復”“決定”“報告”“通知”“函”“復函”“意見”“指示”“公告”“紀要”“答復”等18個關鍵字或關鍵詞，分別在法律之星數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為http：//law1.law-star.com/）、北大法寶數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//www.pkulaw.com/）、找法網(wǎng)數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//china.findlaw.cn/fagui/）、國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//flk.npc.gov.cn/sfjs.html）、威科先行數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//law.wkinfo.com.cn/）、法律圖書館數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為http：//www.law-lib.com/）、無訟數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//www.itslaw.com/home）、匯法網(wǎng)數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為https：//www.lawxp.com/）、法意科學數(shù)據(jù)庫（網(wǎng)址為http：//www.lawyee.org/）中檢索最高人民檢察院、最高人民法院及其他機關頒布的司法解釋文件。

（四）數(shù)量檢驗

盡管通過理論教材、匯編作品和法律數(shù)據(jù)庫對司法解釋文件進行采集，能夠較為全面地收集我國刑法司法解釋相關數(shù)據(jù)，但是由于時間跨度長，且不同時期對于司法解釋的定義各有不同，因此仍有必要對司法解釋的數(shù)量進行檢驗。在檢驗方法上，我們建立了正向檢驗和反向檢驗兩種檢驗途徑。

在正向檢驗上，我們將收集的司法解釋文件數(shù)量與先前文獻所提及的解釋文件數(shù)量進行對比。從既有文獻對刑法司法解釋統(tǒng)計的數(shù)量來看，由于司法解釋的認定標準不統(tǒng)一，各種文獻在判斷哪些屬于司法解釋和具體數(shù)量上缺乏共識。當然，統(tǒng)計路徑可能影響文件數(shù)量。楊建軍以《最高人民法院公報》為依據(jù)，統(tǒng)計出1985—2007年一共發(fā)布刑事類司法解釋173份。［36］然而，張軍統(tǒng)計出，1980—1990年，最高人民法院發(fā)布司法解釋152份；李希慧統(tǒng)計出，1980—1994年，最高人民法院發(fā)布司法解釋207份。如表2所示，統(tǒng)計數(shù)據(jù)相差極大。除了統(tǒng)計路徑的差異，統(tǒng)計標準也存在差異。我們認為，先前的文獻只將非常少的一部分文件作為司法解釋文件。因此，要認清司法解釋，首先需要重新評估司法解釋的發(fā)文數(shù)量。這進一步反映出系統(tǒng)統(tǒng)計刑法司法解釋的重要性，以及本課題的研究價值。從數(shù)量上來看，本文所收集的不同時期的司法解釋文件數(shù)據(jù)，分別是先前統(tǒng)計數(shù)據(jù)的2～6倍。由此觀之，司法解釋的體量何其浩繁，我們統(tǒng)計出的各時期的真實司法解釋數(shù)量遠超學者們的先前估計。這也從側(cè)面上反映了全國人大加強司法解釋管理的重要意義。

在反向檢驗上，我們通過對比最高人民法院與最高人民檢察院廢除的司法解釋文件，來印證是否所有廢除的文件都包含在本課題所收集的司法解釋文件中。我們一共檢索出歷年29份“兩高”關于廢除或清理司法解釋的文件，但只有17份廢止文件涉及刑法司法解釋，另有12份不涉及刑法司法解釋。［45］ 如表3所示，1993年以來，“兩高”一共廢止329份司法解釋文件。通過逐一對比歷年廢止的刑法司法解釋文件的具體名稱，我們發(fā)現(xiàn)所有已廢止的文件均包含在本文數(shù)據(jù)庫之中。反向檢驗結(jié)果說明，我們收集到的刑法司法解釋文件較為完整，只要是可檢索和可查找的文件，均包含在本文數(shù)據(jù)庫中，基本不存在遺漏等情況。

盡管本文的判斷標準和收集方法還有待進一步檢驗，但從系統(tǒng)、全面、整體、現(xiàn)實的視角來看，其具有相當?shù)暮侠硇?。同時，由于存在部分刑法司法解釋未公開發(fā)布的可能性，本文收集的司法解釋文件數(shù)據(jù)只能算窮盡努力的最可靠結(jié)果，而不能保證絕對的準確。［46］我們的邏輯起點是先了解司法解釋的歷史、沿革、現(xiàn)狀，而不是通過今日之法律或司法解釋定義來觀察過去的司法解釋。全面細致的司法解釋整理工作是進一步探索和發(fā)現(xiàn)問題的基礎。本文認為，只有發(fā)現(xiàn)刑法司法解釋存在的問題，才能進一步避免出現(xiàn)重復問題，從而提出有效的改進措施。

四、刑法司法解釋文件的實證發(fā)現(xiàn)

完成了對司法解釋的收集、整理以及正反向數(shù)據(jù)檢驗后，我們對1491份刑法司法解釋文件進行了分析。以這個數(shù)據(jù)庫為基礎，本部分首先從時間維度縱向揭示刑法司法解釋的整體變化趨勢，接著通過制定主體探尋國家機關參與司法解釋現(xiàn)狀，最后結(jié)合文件名稱檢視刑法司法解釋的表達方式。從多維度視角分析我國當前刑法司法解釋的現(xiàn)狀，有助于把握刑法司法解釋歷史發(fā)展進程中的特性和共性。

（一）時間維度

自1949年新中國成立至2020年12月31日，通過統(tǒng)計橫跨71年的司法解釋文件，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法司法解釋在數(shù)量上整體呈階段式遞增趨勢。為了方便介紹，我們將各個時間段的重大法律事件作為臨界點，并結(jié)合司法解釋文件的分布特點，將其分為五個階段進行闡述。具體如圖1所示。

1949—1957年，刑法司法解釋數(shù)量逐步增長，這期間總共頒布刑法司法解釋158份。其中，除公安部1951年頒布的《關于各地量刑標準的綜合通報》以及最高人民檢察院1957年頒布的《關于緩刑期間被告人是否有政治權(quán)利等問題的批復》外，其余文件均由最高人民法院及其分設機構(gòu)頒布。該階段，最高人民法院在刑法司法解釋中占有絕對支配性地位。根據(jù)1955年至1956年文件數(shù)量的急速增長也能判定，《1955年解釋決議》的頒布為最高人民法院制定司法解釋提供了法律依據(jù)。在此之前，因新中國剛成立、法治建設經(jīng)驗不足等，刑法司法解釋呈緩慢增長趨勢。這既有特定的時代背景原因，也與欠缺立法規(guī)定相關。因此，司法解釋的作用和地位并未凸顯，僅是作為貫徹中央人民政府決策命令的附屬文件。理由在于，1949年《中央人民政府組織法》第7條規(guī)定，由中央人民政府委員會制定并解釋國家的法律。1951年的《人民法院暫行組織條例》和《最高人民檢察署暫行組織條例》對刑法司法解釋問題并未提及，所以當時中央人民政府委員會是唯一具有法定解釋權(quán)的主體。但實踐中，最高人民法院及其分院、最高人民檢察院以及公安部等行政機關都在發(fā)布刑法司法解釋性文件。這一階段的總體特征是，刑法司法解釋權(quán)行使尚不規(guī)范。

1958—1976年，新中國法治事業(yè)發(fā)展緩慢。1958—1960年的“大躍進”運動使法治建設嚴重受阻，刑法司法解釋數(shù)量呈斷崖式下跌，三年內(nèi)僅頒布刑法司法解釋17份。1961—1964年的法治建設有所恢復，但1963年到達頂峰之后，刑法司法解釋數(shù)量急劇下降，直至1966年刑法司法解釋工作基本停止，刑法司法解釋僅頒布2份。

1977—1999年，“文化大革命”的結(jié)束為法治建設恢復提供了契機，刑法司法解釋工作逐步推進，并于1991年前后達至頂峰。1979年《刑法》的頒布和實施，標志著中國刑事法治開始步入正軌。但是作為新中國成立后的第一部刑法典，無論是法典制作技術(shù)還是規(guī)制內(nèi)容都尚不成熟，因而亟須司法解釋來明確具體內(nèi)容，規(guī)范刑法適用，統(tǒng)一裁判標準。同時，在改革開放浪潮中，新情況、新問題、新現(xiàn)象都有待立法規(guī)定。面對刑法立法的不足與司法實踐的需求，無論是刑法典或單行刑法，抑或是數(shù)量有限的刑事立法解釋，都顯得杯水車薪。因此，刑法司法解釋變得尤為重要，“兩高”依據(jù)《1981年解釋決議》所賦予的權(quán)限，開始積極開展司法解釋工作。公安部（包含內(nèi)設機構(gòu)）、司法部等行政機關也紛紛參與其中。例如，公安部1988年頒布了《公安部關于對一九七六年以后非法越境去臺人員回歸探親問題的批復》，1990年頒布了《公安部關于打擊偽造、變造居民身份證違法犯罪活動的通知》，1992年頒布了《公安部關于對用于毒品犯罪的他人財物是否應予沒收的批復》，1994年頒布了《公安部關于販賣槍支零部件定性問題的批復》。

2000—2003年，我國刑法司法解釋工作進入繁榮階段，尤其是2002年前后，基本保持了每年60余份的增速。通過發(fā)文主體看，這期間的刑法司法解釋主體呈多元分布，涉及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及其內(nèi)設機構(gòu)、國家工商總局、國家林業(yè)局、國家稅務總局、審計署、司法部、新聞出版總署及國家版權(quán)局、中國人民銀行、信息產(chǎn)業(yè)部11個部門（見表4）。就不同制定主體的刑法司法解釋的制定數(shù)量來看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部基本呈三足鼎立之勢。

2004—2020年，刑法司法解釋增速減緩，并有下降趨勢。這間接反映出我國刑事立法工作逐漸成熟，既有的刑事法律體系或刑法司法解釋體系已基本完善。但即使如此，司法解釋仍然呈現(xiàn)出年均30余份的增長態(tài)勢。該階段的司法解釋特征主要為重復性或更新式司法解釋較多。

（二）主體維度

通過對相關刑法司法解釋文件的梳理可以發(fā)現(xiàn)，刑法司法解釋的主體具有多元性。如表4所示，我們將1491份刑法司法解釋文件的制定主體歸納為14種。事實表明，不具有獨立司法解釋權(quán)的行政機關、國務院直屬機構(gòu)、“兩高”內(nèi)設機構(gòu)及其分設機構(gòu)卻履行了刑法司法解釋職能。除最高人民法院單獨制定的510份，最高人民檢察院單獨制定的195份，“兩高”聯(lián)合頒布的129份，全國人大常委會法工委與“兩高”或其他行政機關聯(lián)合發(fā)布的3份外，其余刑法司法解釋可分為三種類型。

第一種類型為“兩高”內(nèi)設機構(gòu)或分支機構(gòu)所制定的刑法司法解釋文件。該類司法解釋文件共219（183+36）份。其中，最高人民法院研究室頒布142份，最高人民檢察院法律政策研究室頒布27份，最高人民法院辦公廳頒布9份，最高人民法院刑二庭（刑事審判第二庭）頒布9份。由此可見，在該類刑法司法解釋性質(zhì)文件中，最高人民法院研究室與最高人民檢察院法律政策研究室是發(fā)文的主要機關。

第二種類型為“兩高”聯(lián)合行政機關或事業(yè)單位、團體所制定的刑法司法解釋文件。該類刑法司法解釋文件總共221（22+43+156）份。其中，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的司法解釋為78份，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布的為36份，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的為11份，最高人民法院、公安部聯(lián)合頒布的為9份，最高人民法院、司法部聯(lián)合頒布的為6份，其余皆為“最高人民法院/最高人民檢察院+不同行政機關”所制定的刑法司法解釋。在該類型中，“兩高”與公安部或司法部聯(lián)合制定的刑法司法解釋文件占據(jù)主導地位。

第三種類型為行政機關單獨制定的刑法司法解釋文件。具體可以劃分為兩類。一是由單個行政機關制定的刑法司法解釋文件，如1997年國家稅務總局頒布的《國家稅務總局關于納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》、1998年中國人民銀行條法司頒布的《關于金銀使用單位購買黃金原料并交售給中國人民銀行的行為性質(zhì)的復函》等規(guī)范性文件。二是行政機關聯(lián)合其他行政機關頒布的刑法司法解釋文件，如1995年公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《關于堅決取締非法刻制印章攤點嚴厲查處偽造印章違法犯罪活動的通知》，2001年國家林業(yè)局、公安部聯(lián)合頒布的《國家林業(yè)局公安部關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》。這兩類刑法司法解釋文件合計212份，其中公安部經(jīng)濟犯罪偵查局發(fā)布了82份，公安部發(fā)布了94份。

（三）名稱維度

如表1所示，最高人民檢察院發(fā)布的《司法解釋工作暫行規(guī)定》《司法解釋工作規(guī)定》，將司法解釋的名稱規(guī)定為“解釋”“規(guī)定”“意見”“通知”“批復”“規(guī)則”“決定”等。最高人民法院的《關于司法解釋工作的若干規(guī)定》《關于司法解釋工作的規(guī)定》則將司法解釋的名稱限定為“解釋”“規(guī)定”“批復”和“決定”四種情形。然而，“兩高”實際發(fā)布的司法解釋與其所規(guī)定的名目不統(tǒng)一，名稱也較為混亂，過去幾十年的整個司法解釋發(fā)布情況也大致如此。如表5所示，這些名稱的特征大致可以歸納為三個方面。

首先，在名稱表現(xiàn)形式上，非規(guī)范名稱極度擴張。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部及其他行政機關單獨或聯(lián)合頒布的刑法司法解釋的名稱并未局限于上述名稱，而是擴張至答復、復函、函、解答、通告、紀要、指示、公告、標準、辦法、指復、指引等32種名稱。最高人民法院和最高人民檢察院均在各自規(guī)定的名稱范圍外大量使用非規(guī)范名稱。就拿現(xiàn)行依然有效的文件來說，最高人民法院2007年發(fā)布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》并不包含“意見”，但《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）、《關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》（2012年）等多份文件均是以“意見”命名。

其次，按照不同名稱的分布來看，司法解釋名稱存在該用而不用、不該用而濫用的情況。刑法司法解釋主要以通知（452份）、批復（375份）、答復（206份）、解釋（128份）、復函（104份）的形式發(fā)布。這又進一步揭示出兩方面值得關注的內(nèi)容。一方面，如表1所示，“通知”除最高人民檢察院1996年的文件有明確規(guī)定外，沒有其他文件明示“通知”屬于范圍內(nèi)的名稱。然而，“兩高”非常傾向于以“通知”的形式來發(fā)布刑法司法解釋，這恰恰又不在名稱范圍內(nèi)。另一方面，刑法司法解釋的正式名稱運用“解釋”較多，但以“兩高”新增的共用名稱“規(guī)則”命名的刑法司法解釋文件為0份。最高人民檢察院2019年發(fā)布的《司法解釋工作規(guī)定》第6條規(guī)定，“對檢察工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，采用‘解釋’‘規(guī)則’的形式”。最高人民法院2021年發(fā)布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》指明，“對規(guī)范人民法院審判執(zhí)行活動等方面的司法解釋，可以采用‘規(guī)則’的形式”。按照這兩份文件的邏輯，“規(guī)則”存在大量適用的空間，但實際上卻未見運用。

最后，“通知”類刑法司法解釋占有較大比重。“通知”事實上成為重要的司法解釋名稱。但即使如此，仍然存在直接頒布文件、重復性命名、拔高文件性質(zhì)等突出問題。具體闡述如下：

其一，“兩高”長期直接以“通知”形式頒布刑法司法解釋。例如，《關于辦理殺人案件應當遵照的幾項規(guī)定的通知》（1951年）、《關于三反運動中被判處徒刑、勞役或機關管制的貪污分子其刑期起算問題的通知》（1953年）、《關于適用法律類推的案件報送核準問題的通知》（1980年）、《關于嚴厲打擊看守所在押人犯于羈押期間進行犯罪活動的通知》（1983年）、《關于在全國法院開展量刑規(guī)范化試點工作的通知》（2009年）、《關于嚴格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》（2014年）等。

其二，以“通知”形式頒布刑法司法解釋，但存在重復性命名的問題，例如“解釋+通知”“規(guī)定+通知”“意見+通知”等。這類司法解釋文件盡管以“通知”命名，但本質(zhì)上卻是在“解釋”“規(guī)定”“意見”之后冠之以“通知”。如1997年最高人民檢察院頒布的《關于發(fā)布〈關于檢察機關直接受理立案偵查案件中若干數(shù)額、數(shù)量標準的規(guī)定（試行）〉的通知》，2001年最高人民法院、國家保密局聯(lián)合頒布的《關于執(zhí)行〈關于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》，等等。

其三，“兩高”以“通知”形式將本不是司法解釋的規(guī)范文件提升為司法解釋文件。這又可以進一步區(qū)分為四種情況：（1）將“活動”“報告”“案件”“通告”等文件以“通知”形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ń忉?。如果從名稱上進行區(qū)分，不難發(fā)現(xiàn)“活動”“報告”“案件”“通告”等稱謂均不符合司法解釋名稱規(guī)定。最明顯的是，多年來“兩高”將各種嚴打活動的文件以“通知”形式轉(zhuǎn)變成了司法解釋。例如，最高人民檢察院發(fā)布的《關于依法嚴厲打擊編造、故意傳播虛假恐怖信息威脅民航飛行安全犯罪活動的通知》（2013年）、《關于依法嚴厲打擊非法電視網(wǎng)絡接收設備違法犯罪活動的通知》（2015年）。（2）“兩高”通過附加“通知”稱謂的形式，將行政文件乃至地方性文件轉(zhuǎn)化為司法解釋文件。例如，1981年最高人民檢察院轉(zhuǎn)發(fā)《國務院批轉(zhuǎn)公安部〈關于堅決打擊向國民黨特務機關寫信掛鉤的犯罪分子的通知〉的通知》，這份文件本屬于公安部部門規(guī)章，但在最高人民檢察院附加了“通知”后，具備了司法屬性。（3）“兩高”通過附加“通知”的轉(zhuǎn)發(fā)形式，將地方性文件轉(zhuǎn)換為司法解釋。例如，1984年最高人民法院、最高人民檢察院等聯(lián)合頒布的《關于轉(zhuǎn)發(fā)河北省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳〈關于及時核實處理在押犯和勞教人員提供的案件線索的通知〉的通知》。（4）“兩高”將“會議紀要”以通知形式轉(zhuǎn)發(fā)全國，將其提升為司法解釋的應用性規(guī)范文件。例如，除三大毒品會議紀要外，現(xiàn)行依然有效的紀要文件還有：《關于印發(fā)〈辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯(lián)席會議紀要〉的通知》（1999年）、《關于印發(fā)〈全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要〉的通知》（1999年）、《關于印發(fā)〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（2001年）、《關于印發(fā)〈辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務犯罪案件聯(lián)席會議紀要〉的通知》（2003年）、《關于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》（2003年）等。

基于上述對刑法司法解釋時間、主體、名稱三個維度的實證考察，可以發(fā)現(xiàn)司法解釋的實務現(xiàn)狀與立法、司法規(guī)定相去甚遠。無論是時間維度上刑法司法解釋數(shù)目跌宕起伏的演變軌跡，還是突破法定的二元主體擴張至137種制定主體，抑或是名稱維度上的32種名稱表達，都反映出刑法司法解釋存在的問題遠比已知情況嚴重，從而凸顯了諸多司法解釋亟待規(guī)制的現(xiàn)狀。本文無意評價司法解釋的功效，但實證發(fā)現(xiàn)充分證實了刑法司法解釋泛化、解釋主體多元、解釋名稱混亂等問題的存在。以下將對這些問題進一步展開論證。

五、刑法司法解釋的形式問題與討論

（一）主體不適格問題

司法解釋的主體多元化的背后呈現(xiàn)出主體不適格問題。然而，無論是法律定義還是司法定義均明確指出，對于刑法的具體應用問題，除“兩高”以外，其他機構(gòu)無權(quán)作出司法解釋。因此，對于司法解釋的主體不適格，可以從三方面展開討論。

第一，“兩高”內(nèi)設機構(gòu)或派出機構(gòu)制定釋法文件主體不適格。盡管“兩高”及其派出機構(gòu)在一定程度上代表著最高人民法院與最高人民檢察院的意志，但從主體適格角度來看，只有以“兩高”名義對外發(fā)布的釋法文件才屬司法解釋。這主要是因為，司法解釋的制定程序有著嚴格的法定規(guī)定，而“兩高”內(nèi)設或派出機構(gòu)所制定的規(guī)范文件則相對寬松，因此該類釋法文件難免會面臨主體適格與程序合法的質(zhì)疑。表4數(shù)據(jù)顯示，有219份（14.70％）司法解釋文件是由最高人民法院或最高人民檢察院的內(nèi)設機構(gòu)或派出機構(gòu)制定。這些由某個審判庭或賠償委員會發(fā)布的具有指導意義的文件明顯存在主體適格性問題。雖然從縱向時間段來看，1981年以后的內(nèi)設機構(gòu)或派出機構(gòu)制定的司法解釋文件明顯減少，但在2007年最高人民法院司法解釋文件公布以后，仍然有內(nèi)設或派出機構(gòu)在制定司法解釋。例如，2010年最高人民法院刑三庭制定的《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》對是否構(gòu)成犯罪、數(shù)罪并罰、死刑等刑罰裁判進行了明確的解釋性規(guī)定。又如，最高人民法院研究室或最高人民檢察院法律政策研究室近十年來發(fā)布了多份現(xiàn)行有效的答復，如《關于罪犯在刑罰執(zhí)行期間的發(fā)明創(chuàng)造能否按照重大立功表現(xiàn)作為對其漏罪審判時的量刑情節(jié)問題的答復》（2011年）、《關于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復》（2012年）、《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見》（2013年）、《關于〈《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第7條是否適用于其他開設賭場案件的請示〉的答復意見》（2014年）、《〈關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復函》（2015年）等。

第二，行政機關參與刑法司法解釋制定主體不適格。從前文的分析來看（表4），行政機關單獨制定的司法解釋文件就有110份（94+16），其中公安部有94份，占所有刑法司法解釋的7.37％。行政機關與“兩高”共計頒布刑法司法解釋221份，占比14.8％。盡管超過20％的司法解釋文件由行政機關單獨或聯(lián)合“兩高”制定，但無論是從立法角度還是文件性質(zhì)來看，都難以將其認定為司法解釋。首先，從立法條文來看，在現(xiàn)行有效的全國人大及全國人大常委會公布的法律或解釋文件中，沒有任何一部文件授權(quán)行政機關單獨或聯(lián)合參與制定司法解釋。例如，2001年司法部單獨制定的《獄內(nèi)刑事案件立案標準》，其合法性存在疑問。其次，行政機關聯(lián)合制定的司法解釋無法區(qū)分制定主體。到底是由行政機關發(fā)起制定，還是由“兩高”發(fā)起制定，以及“兩高”是實質(zhì)性地參與制定，還是掛名式制定，仍有待澄清。最后，司法解釋的文號反映出制定主體或解釋文件的混亂，難以確定該文件的性質(zhì)。我們的調(diào)查顯示，絕大多數(shù)聯(lián)合制定的司法解釋文件都是以最高人民法院的“法”字開頭，或最高人民檢察院的“高檢”起頭，這些被北大法寶等法律數(shù)據(jù)庫歸類為“司法解釋文件”。但仍然有大量公安部聯(lián)合“兩高”制定的司法解釋以公安部的文號“公通字”開頭，被北大法寶等數(shù)據(jù)庫歸類為“部門規(guī)范文件”。例如，“兩高”一部2010年聯(lián)合制定的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）、《關于嚴厲打擊發(fā)票違法犯罪活動的通知》（公通字〔2010〕28號）。但是，2018年公安部關于公布公安部規(guī)章和規(guī)范性文件目錄以及公安部決定廢止的規(guī)范性文件目錄的公告明確廢止了含有上述兩份文件在內(nèi)的4份聯(lián)合“兩高”制定的文件。這恰恰說明，這些公安部聯(lián)合“兩高”制定的文件雖然名義上是司法解釋，但其本質(zhì)上是公安部的部門規(guī)章。

第三，行政機關內(nèi)設機構(gòu)聯(lián)合或單獨制定司法解釋文件主體不適格。本文刑法司法解釋文件庫顯示，行政機關內(nèi)設機構(gòu)制定的司法解釋文件有97份（6.51％），其中91份由公安部經(jīng)偵局等內(nèi)設機構(gòu)制定，另外6份由中國人民銀行辦公廳、條法司等內(nèi)設機構(gòu)制定。這些由行政機關內(nèi)設機構(gòu)單獨或聯(lián)合制定的司法解釋文件，主要是各種關于是否構(gòu)成犯罪的“批復”。這些批復是省級公安廳發(fā)現(xiàn)問題后，通過公文請示公安部內(nèi)設機構(gòu)而獲得的答復。這些批復文件顯示，行政機關在與最高人民檢察院、最高人民法院、全國人大常委會法工委或者其他法院內(nèi)設機構(gòu)進行了交流后，把書面意見整理成批復內(nèi)容并發(fā)文公布。但到底是部門之間的交流，還是與內(nèi)設機構(gòu)或其人員的交流，顯然存在疑問。［47］部分批復內(nèi)容直接由公安部內(nèi)設機構(gòu)決定，并向全國公安機關公布。［48］

綜上所述，司法解釋的主體不適格問題不僅需要立法者持續(xù)重視，而且需要用實際的司法解釋清理行動予以規(guī)范。王瑞君從罪刑法定的角度充分論證了這個問題，無解釋權(quán)的不適格主體參與刑法司法解釋，“其制定的規(guī)范內(nèi)容于法無據(jù)”“有損刑法司法解釋的形象”“大大降低刑法司法解釋的權(quán)威地位”。［49］更為重要的問題是，這些不適格文件的性質(zhì)難以判定，對于司法解釋文件的生效和失效管理，也難以實現(xiàn)及時規(guī)制?！皟筛摺庇?012年出臺的《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》已明確禁止地方司法機關制定司法解釋文件，但現(xiàn)有的司法解釋文件仍未禁止內(nèi)設機構(gòu)和行政機關制定司法解釋文件。

（二）名稱混亂問題

雖然司法解釋文件主要以通知的形式發(fā)布，但其名稱卻涵蓋了規(guī)定、意見、解釋、問題、決定等32種。僅通知內(nèi)部結(jié)合使用的文件名稱就有22種。如此紛繁復雜的司法解釋體系顯然難以做到有效管控。本文發(fā)現(xiàn)的司法解釋名稱混亂問題，主要表現(xiàn)可以總結(jié)為如下幾個方面：

第一，“兩高”發(fā)布的司法解釋并未遵守司法解釋管理文件規(guī)定。這種“未遵守”表現(xiàn)為使用規(guī)范名稱以外的稱呼，所發(fā)布的文件類型與既定司法解釋名稱類型不一致，以及各種規(guī)范與不規(guī)范名稱相互混用。首先，使用規(guī)范名稱以外的稱呼。以最高人民法院為例，歷年的司法解釋均沒有將“意見”納入司法解釋名稱規(guī)范中，但大量司法解釋文件卻包含了“意見”。例如，2008年以來的多份《人民法院量刑指導意見》，以及2012年的《關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》。就“通知”而言，2006年以后的解釋文件中，沒有一份將“通知”列入正式文本的范疇。但2007年至今的大量文件都以“通知”的形式發(fā)布。其次，解釋文件與既定名稱類型不一致。根據(jù)2019年最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》與2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》，“解釋”“規(guī)則”主要是針對類案或法律適用問題所作的說明，“批復”用于個案請示，“決定”用于司法解釋的修改和廢除場合，“規(guī)定”則與需要制定的規(guī)范、意見等相關。每種刑法司法解釋名稱均具有特定含義，不得混淆運用。然而，“決定”被用于刑法司法解釋修改、廢除之外的場合并非個例，如2000年的《最高人民檢察院關于進一步加強預防職務犯罪工作的決定》?！敖忉尅迸c“規(guī)定”也存在混用的情形。最后，各種規(guī)范名稱或不規(guī)范名稱相互混用。各種非規(guī)范文件冠名為“通知”后上升為規(guī)范文件。此外，不屬于規(guī)范名稱的“紀要”比“解釋”更為翔實，例如最高人民法院發(fā)布的《毒品犯罪審判會議紀要》等。

第二，針對個案問題請示的批復名稱混亂。對于“兩高”來說，“批復”作為個案請示回復本來是對特定個案的指導，但一旦發(fā)文就變成類案裁判指導，這與司法解釋實無差別。各大機構(gòu)常以“復函”“答復函”“函”“答復意見”“函復”等形式作出刑法司法解釋，但這些名稱沒有任何一個在司法解釋的規(guī)范名稱之內(nèi)。例如，2000年最高人民檢察院《對〈關于中國保險監(jiān)督管理委員會主體認定的請示〉的答復函》、2000年最高人民法院研究室《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》、2017年最高人民法院《關于被告人林少欽受賄請示一案的答復》、2014年最高人民檢察院研究室《對〈關于《關于辦理賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第7條是否適用于其他開設賭場案件的請示〉的答復意見》等刑法解釋文件均是針對個案的批復，但使用了“意見”“答復”“函”等不規(guī)范表述。

第三，行政機構(gòu)或內(nèi)設機構(gòu)的文件冠名混亂。主要表現(xiàn)為，混用個案和通行文件稱號，以及適用“兩高”的司法解釋文件稱號。行政機關或內(nèi)設機構(gòu)制定的釋法文件名稱主要包含“批復”和“答復”兩種類型。例如，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于對既涉嫌非法經(jīng)營又涉嫌偷稅的經(jīng)濟犯罪案件如何適用法律的請示的批復》、公安部公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察局《關于對利用網(wǎng)絡漏洞進行攻擊但未造成危害后果的行為如何處罰的答復》。適用“兩高”的文件稱號主要有“通知”和“意見”。就“通知”來說，如公安部《關于貫徹執(zhí)行〈關于打擊盜竊、搶劫汽車犯罪活動的通告〉有關問題的通知》、公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于請香港警方協(xié)查信用證詐騙案件有關要求的通知》、公安部《關于對彩彈槍按照槍支進行管理的通知》。就“意見”來說，如公安部《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關問題的意見》。此類文件表明，行政機關不當套用司法解釋的名稱。

綜上，盡管全國人大常委會三令五申要加強司法解釋的管理，“兩高”也頒布了多份司法解釋性質(zhì)的文件來規(guī)范司法解釋。然而，本文總結(jié)出的司法解釋名稱混亂問題，并非某一時的問題，而是在過去幾十年中不同程度地持續(xù)存在。最高人民法院、最高人民檢察院如何管理和規(guī)范自己發(fā)布的司法解釋，是司法解釋規(guī)范化管理的最重要環(huán)節(jié)。

（三）不必要解釋問題

通常來說，刑法司法解釋以刑法規(guī)范為解釋對象，僅當刑法條文的具體應用有待進一步解釋時，才需要借助刑法司法解釋來說明。換言之，刑法司法解釋與刑法規(guī)范之間是解釋與被解釋、說明與被說明的關系，刑法司法解釋處于從屬、輔助地位。然而在現(xiàn)實中，刑法司法解釋反客為主，不僅有直接架空刑法規(guī)范的嫌疑，而且濫用司法解釋發(fā)布各種形式的規(guī)范文件，或者發(fā)布與刑法本身無關或無必要的規(guī)范文件。例如，對于《刑法》第225條第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，“兩高”先后頒布了42個刑法司法解釋來說明該條文，使得非法經(jīng)營罪由擴張走向異化，最終演變?yōu)榭诖?。?0］縱觀刑法司法解釋，本文所指的不必要解釋主要表現(xiàn)在三個方面。

（1）在法律適用并無歧義，法律推理也不存在障礙的前提下，“兩高”作出不必要解釋。例如1991年《最高人民法院關于嚴厲打擊破壞抗洪救災的犯罪活動的通知》規(guī)定，“對以反革命為目的，造謠惑眾，進行各種破壞活動構(gòu)成犯罪的，要按照刑法有關反革命罪的規(guī)定定罪判刑；對搶劫抗洪器材、救災款物，搶劫受災地區(qū)公私財產(chǎn)、強奸婦女等嚴重犯罪活動，以及盜竊、破壞交通、電力、通訊設備的犯罪活動，要堅決依法從重從快判決”。實際上，這個司法解釋除要求“從重從快”外，其他內(nèi)容基本屬于對刑法條文的重申，沒有任何實質(zhì)意義。

（2）已經(jīng)制定立法或司法解釋，但又重復制定司法解釋。在全國人大已經(jīng)制定相關立法解釋的前提下，1991年最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行全國人民代表大會常務委員會〈關于禁毒的決定〉嚴懲毒品犯罪分子的通知》、1991年最高人民檢察院《關于嚴格執(zhí)行全國人大常務委員會〈關于禁毒的決定〉〈關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定〉的通知》這兩個司法解釋文件可謂是重復性司法解釋，除貫徹全國人大的立法解釋外，并無實質(zhì)內(nèi)容。再如，關于毒品犯罪的司法解釋，2000年最高人民法院發(fā)布的《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》中的內(nèi)容與2016年司法解釋中的前半部分內(nèi)容基本一致。又如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年頒布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》與“兩高”頒布的《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的核心內(nèi)容一致。

（3）非規(guī)范指導意義的象征性司法解釋問題。［51］例如，2002年最高人民檢察院《關于認真貫徹執(zhí)行全國人大常委會〈關于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》對打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定就是立法解釋的原文。再如，2004年最高人民法院《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》對打擊集資犯罪的強調(diào)，以及2008年最高人民法院《關于依法懲處涉抗震救災款物犯罪確保災后恢復重建工作順利進行的通知》對賑災物資的保護性聲明等，除重申當前的刑事政策外并沒有實質(zhì)內(nèi)容。這些文件并非對構(gòu)成要件與量刑的解釋，而是旨在凸顯刑法的威懾作用，同時表明“兩高”對打擊犯罪的態(tài)度或決心。［52］

當前司法解釋存在的形式問題不僅反映出司法解釋的隨意性，而且反映出對司法解釋的依賴性。事實上，這些問題更應該歸結(jié)于刑法條文的不明確，其本質(zhì)是立法問題，而非刑法解釋的問題。由于長期以來過于重視“解釋”刑法，而沒有嘗試通過完善刑法典來滿足司法的需要，所以即使司法解釋存在大量問題，在刑法典未及時更新的情況下，司法解釋仍然是必要的。罪刑法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。由于如何判斷“有無明文規(guī)定”并不明確，為司法解釋的普及提供了現(xiàn)實基礎。雖然刑法中的“明確性原則”在本質(zhì)上也屬于一種“相對明確”，但試圖通過司法解釋實現(xiàn)“相對明確”的做法只會讓司法解釋數(shù)量越來越多且越來越不規(guī)范。事實上，解決司法解釋問題的最好辦法就是制定一部科學的刑法典。但問題是，制定出科學的刑法典的前提是深刻反思刑法存在的問題，充分知曉司法解釋的缺陷，深入了解人民法院的裁判依據(jù)。在當前未系統(tǒng)梳理歷年司法解釋規(guī)定的情況下，這仍然存在一定困難，但這并不代表司法解釋可以取代刑法典的作用。即使在未來一段時間內(nèi)仍然需要司法解釋，但也應當保持克制，遵循解釋限度，嚴格依法進行解釋。

六、結(jié)論：刑法司法解釋的形式規(guī)范原則及建議

需注意“司法解釋”和“法律解釋”的重大差異。司法解釋的前提是“具體應用法律問題”，而不是“法律問題”。如果涉及的是法律問題，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，這屬于“法律解釋”的范疇，而不是“司法解釋”的范疇。司法解釋本質(zhì)上是“應用問題”，針對的是具體的定罪量刑的裁判規(guī)范。刑法解釋的規(guī)范依據(jù)是刑法，不僅在實體上應當遵循刑法的基本原則，而且在程序上應當遵循比刑法更為嚴格的要求。雖然全國人大常委會的《1955年解釋決議》和《1981年解釋決議》、2019年《備案審查工作辦法》，以及全國人大頒布的《立法法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》對司法解釋和解釋權(quán)作出了明確的規(guī)定，但應當注意，1982年《中華人民共和國憲法》頒布以來，就只有全國人大才能行使制定和修改刑事基本法律的職權(quán)。

雖然在很長一段時間內(nèi)，我國刑法學界和實務界均將司法解釋作為刑法的替代或替補性裁判規(guī)范并予以高度肯定。然而，司法解釋的合理性前提只應是新中國成立以來的刑事立法經(jīng)驗不足和刑法科學化程度不高。這就意味著，隨著科學的刑法典和相關司法裁判指導制度的建立，司法解釋的適用性會逐漸降低。加強司法解釋的規(guī)范管理工作，可以看作科學制定刑法裁判規(guī)范的第一步。至于何時能從依法制定司法解釋邁向科學制定刑法，這仍然需要經(jīng)過一個相當長的過程。從“依法治國”的立場來看，理論和實務界應當盡量避免“依司法解釋治國”。

就未來一段時間來說，在最低限度上肯定司法解釋存在必要性的前提下，司法解釋自身應當恪守邊界，注意合法性、合憲性、合理性問題?！皟筛摺睉诮忉屩黧w、解釋對象、解釋前提上符合《立法法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》的規(guī)定。雖然2019年全國人大常委會制定的《備案審查工作辦法》中存在司法解釋審查程序、標準、處理的原則性規(guī)定，但在具體判斷標準上仍有待進一步明確。鑒于此，本文重申刑法司法解釋形式上需要注意的規(guī)范原則，進一步提出制定符合刑法及司法解釋要求的規(guī)范性文件需注意的問題。這些規(guī)范原則可為全國人大常委會下一步修訂更加詳細的備案審查規(guī)范提供學術(shù)參考。此外，本文提出的這些原則還可為“兩高”進一步加強刑法司法解釋的清理工作提供方向。

（一）主體限定原則

針對刑法司法解釋主體多元的問題，應當明確司法解釋屬性，嚴格依法將解釋主體限定為最高人民法院與最高人民檢察院，其他任何機構(gòu)均不能單獨或聯(lián)合參與司法解釋的制定。因此，本文建議規(guī)定以下四種不得制定司法解釋或司法解釋性文件的情形：

（1）最高人民法院或最高人民檢察院內(nèi)設機構(gòu)不能制定任何形式的司法解釋；

（2）行政機關不能聯(lián)合最高人民法院或（和）最高人民檢察院制定司法解釋；

（3）行政機關不能單獨或聯(lián)合制定司法解釋；

（4）行政機關內(nèi)設機構(gòu)不能單獨或聯(lián)合制定司法解釋。

將刑法司法解釋的制定主體限定為最高人民法院或（和）最高人民檢察院，可以充分落實司法解釋的程序、內(nèi)容、效力審查，確保對司法解釋的權(quán)力結(jié)構(gòu)進行調(diào)配控制。否則可能因為其他任何形式的規(guī)避而導致難以有效管理司法解釋，最終再次使司法解釋陷入混亂狀態(tài)。

（二）名稱固定原則

關于刑法司法解釋名稱混亂的問題，表面上是冠名、語法、稱謂的適用不當，但本質(zhì)上反映的是對職權(quán)屬性、解釋事項把握不清。通過對“兩高”7個規(guī)范文件名稱的梳理，可以發(fā)現(xiàn)“兩高”司法解釋文件的名稱規(guī)范長期存在差異。如果不能有效管理，這種差異還會因“完全列舉”或“不完全列舉+兜底性條款”而繼續(xù)擴大。因此，鑒于“兩高”司法解釋文件名稱在過去、現(xiàn)在、將來的長期差異性，建議全國人大常委會在修訂《備案審查工作辦法》時直接統(tǒng)一“兩高”的司法解釋名稱。具體來講，在明確“兩高”所履行的職權(quán)類型后，可以根據(jù)所制定文件的名稱慣例、實質(zhì)內(nèi)容、表達方式，以及解釋對象的不同，將刑法司法解釋的文件名稱進行類型化歸類。本文建議做如下調(diào)整：

（1）針對刑法條文的應用、理解與適用，可統(tǒng)一為“解釋”；

（2）針對類案的刑法司法解釋名稱，可統(tǒng)一為“規(guī)定”；

（3）針對個案的規(guī)定或處理可統(tǒng)一為“批復”，并明確聲明不能用“函”“復函”“答復”“回復”等不同名稱。

除此之外，“決定”基本可以保持原義不變，僅限于刑法司法解釋的制定、修改、廢除等場合?！耙?guī)則”由于具有程序?qū)傩裕蓪⑵湎薅樵V訟法范疇，不宜在實體法中體現(xiàn)?？傊?，刑法司法解釋名稱體現(xiàn)了刑事司法的嚴肅性，須遵循語法邏輯，不得隨意擴張。

（三）必要解釋原則

針對刑法司法解釋泛化的問題，需要明確刑法司法解釋的功能與屬性，堅持必要解釋原則。在2013年4月23日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上，全國人大常委會法工委副主任信春鷹闡明了司法解釋應當注意的必要性問題。第一，確有必要制定司法解釋的，應嚴格依照立法原意制定不與法律規(guī)定相抵觸的解釋。第二，凡是法律有明確規(guī)定的，司法解釋不得隨意對法律規(guī)定作擴大或者限縮性解釋。第三，法律只有原則性規(guī)定的，司法解釋必須符合立法原意和法律確定的原則。［53］ 應當說，以上三點對“司法解釋的必要性原則”做了合理闡釋，但本文認為還有必要進行進一步闡述。本文建議，如下凡是不符合必要解釋的情形，都應禁止“兩高”作司法解釋。

第一，刑法司法解釋的制定要以必須為準則。若刑法條文的語義內(nèi)容不存在歧義、法律適用沒有分歧、不存在不合理因素、沒有超出公眾預期、符合法律公平公正理念，則無須進行司法解釋。在司法實踐中，需要警惕司法解釋越多越好、司法解釋越具體越具操作性的錯誤理念?！皟筛摺币苊馔ㄟ^司法解釋彰顯司法權(quán)地位的不當做法，要杜絕沒有實際內(nèi)容的象征性司法解釋。

第二，刑法司法解釋要堅持不重復準則。首先，對于已經(jīng)制定的刑法司法解釋，若該解釋能夠有效解決司法實踐問題，則不宜重復制定。其次，應當避免出現(xiàn)“兩高”先后對同一問題作出相同司法解釋，更要避免解釋間的沖突分歧。最后，在司法解釋制定后，應當避免剛實施幾年又陸續(xù)更新司法解釋的情況。

第三，刑法或法律決定了司法解釋的必要性。刑法司法解釋的制定在根源上是刑法規(guī)范本身的需求，是否需要制定以及如何制定刑法司法解釋，由刑法具體條文的必要性所決定。當刑法具體條文存在應用歧義或需要進一步明確，且能夠通過司法解釋進行明確時，才能認定存在司法解釋的必要性。否則，司法解釋的再解釋情況永遠不可能得到遏止。

第四，司法解釋的必要性不能被理解為法律解釋的必要性。根據(jù)2015年修訂的《立法法》第104條之規(guī)定，司法解釋的必要性只針對具體的某一或某幾個法律條文，而不能漫無目的地對所有相關刑法條文進行解釋?！皟筛摺睉蛉珖舜蟪Ｎ瘯岢龇山忉尩恼埱蠡蛘咛岢鲋贫?、修改有關法律的議案，而不應貿(mào)然制定司法解釋。具體來講，對于如下三種情況，“兩高”不得制定司法解釋：立法條文滯后需要對其作擴大或縮小解釋，或立法條文不再符合客觀實際，或因立法刪改導致情形變更。

盡管本文從司法解釋定義與發(fā)展入手，收集了自新中國成立至2020年的1491份司法解釋文件，并根據(jù)梳理出的形式問題提出了形式規(guī)范原則，但要徹底解決刑法司法解釋的問題，不可能僅憑一篇文章完成。因主題所限，本文未深入剖析司法解釋形式問題的原因和癥結(jié)，未討論司法解釋的實體規(guī)范、備案審查機制、司法解釋的廢止依據(jù)等問題。鑒于刑法司法解釋在過去長期存在的形式不規(guī)范問題，比起單純解決形式問題，更為穩(wěn)妥的做法或許是重新考慮是否需要司法解釋。中國刑事立法和司法在過去幾十年來積累了寶貴的立法技術(shù)和司法經(jīng)驗，這在某種程度上為制定比司法解釋更加科學的刑法典提供了良好的基礎。有關這個問題的論證并非本文的宗旨，但我們相信中華律學及其疏、誥、例、成案的應用為司法解釋的管理工作提供了良好的經(jīng)驗。［54］

當前嚴格的法律行業(yè)準入資格保證了基本法律素養(yǎng)，我們也相信一線司法裁判或參與者有作出正確和合理運用刑法條文的能力。法律的生命在于運用，司法公正的本質(zhì)也在于辯論和說理。即使司法實踐中出現(xiàn)控辯審三方意見不同的情況，但只要合理運用一審、二審程序進行充分說理，公正自在其中。只要相信這一點，“兩高”完全可以避免動輒發(fā)文解釋以及單純地發(fā)布象征性解釋的情況。我們期待全國人大常委會發(fā)布的《備案審查工作辦法》能落到實處，全國人大常委會法工委對司法解釋的備案審查和清理管理工作的加強能夠良好地規(guī)范司法解釋。但是，也應當注意到，過去幾十年全國人大常委會一直都在試圖加強管理司法解釋工作，如何保障效果和避免老問題重現(xiàn)都是值得更進一步研究的課題。

【Abstract】The overextension of judicial interpretations has led to a heated discussion between theorists and practitioners in recent years， thus it pushes the National People’s Congress Standing Committee and the Supreme People’s Court as well as Supreme People’s Procuratorate to keep issuing relevant documents to manage judicial interpretations. The strong criticisms from criminal law theorists are abundant; nevertheless， empirical studies are scanty concerning the history， current situation， and development of criminal law interpretations. That is why the old problems of judicial interpretations reappeared and new bugs occur again and again. Consequently， there is less effective administration on substantive and procedural supervisions. By identifying the profiles of judicial interpretations， this paper assorted the definitions on the legal， judicial， and theoretical aspects， and then collected 1491 files of criminal law interpretations since 1949. Focusing on the formative issues of judicial interpretations， this empirical study indicates that interpretation of criminal law appears to exhibit a periodically increasing trend. Diverse subjects， and various titles， the unauthorized subjects， chaotic titles， and unessential interpretations are still the main issues. The article accordingly calls for three formative principles for better management on criminal law interpretations： the authorized subjects， the fixed titles， and the essential interpretation.

【Keywords】interpretation of criminal law; judicial interpretation; interpretation subjects; 1um crimen sine lege; criminal law legislation

［作者簡介］熊謀林，法學博士，西南財經(jīng)大學法學院教授、刑事法學研究所所長。

［1］ 參見游偉：《加強我國刑法司法解釋的法律監(jiān)督》，載《法學評論》1990年第3期，第5頁；趙秉杰、李希慧：《關于完善刑事司法解釋的研討》，載《檢察理論研究》1993年第4期，第45頁；張紅：《略論刑事司法解釋之缺陷及其完善》，載《法學天地》1995年第1期，第30頁；陳興良、周光權(quán)： 《刑法司法解釋的限度——兼論司法法之存在及其合理性》，載《法學》1997年第3期，第22頁；周其華：《論刑法司法解釋的法律監(jiān)督》，載《中國刑事法雜志》2003年第2期，第15頁；齊霞：《司法解釋引發(fā)的法學思考》，載《長春大學學報》2006年第7期，第88頁；陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，載《浙江社會科學》2010年第6期，第33頁；劉曉農(nóng)：《我國刑事司法解釋體制中存在的問題與對策》，載《河南社會科學》2015年第9期，第8頁；劉風景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，載《中國法學》2016年第3期，第207頁；劉克毅：《法律解釋抑或司法造法？——論案例指導制度的法律定位》，載《法律科學》2016年第5期，第192頁；苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2期，第89頁；聶友倫：《論司法解釋的立法性質(zhì)》，載《華東政法大學學報》2020年第3期，第138頁；錢煒江：《論最高人民法院司法解釋的定位與限制》，載《甘肅政法大學學報》2021年第5期，第42頁。

［2］ 參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于司法解釋集中清理工作情況的報告》，全國人大常委會法制工作委員會2013年4月23日印發(fā)。

［3］ 參見楊建軍：《“審判解釋”考（1985—2007）》，載《甘肅政法學院學報》2009年第2期，第91-102頁。

［4］ 劉朋：《1949—1956年新中國的立法創(chuàng)制與制度立國》，載《理論月刊》2014年第8期，第92-97頁。

［5］ 周峰、薛淑蘭、孟偉：《〈關于處理自首和立功若干具體問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第3期，第23頁。

［6］ 《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》，載最高人民法院網(wǎng)2014年7月31日，https：//www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/6622.html。

［7］ 張文顯主編：《法理學》（第5版），高等教育出版社2018年版，第294-295頁。

［8］ 公丕祥主編：《法理學》（第3版），復旦大學出版社2016年版，第281頁。

［9］ 姚建宗：《關于司法解釋的分析與思考》，載《現(xiàn)代法學》1992年第3期，第27-29頁。

［10］ 江平主編：《中國司法大辭典》，吉林人民出版社1991年版，第6頁。

［11］ 張友漁主編：《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第81頁。

［12］ 參見游偉：《加強我國刑法司法解釋的法律監(jiān)督》，載《法學評論》1990年第3期，第5頁；王定：《論刑事司法解釋的原則、方式及適用》，載《法學家》1993年第2期，第9頁；最高人民法院研究室編：《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第1頁；李?；郏骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民公安大學出版社1995年版，第166頁；周其華：《論刑法司法解釋的法律監(jiān)督》，載《中國刑事法雜志》2003年第2期，第15頁。

［13］ 參見余宏榮、翟玉華：《我國刑法司法解釋研究綜述》，載《法律學習與研究》1990年第5期，第92頁。

［14］ 張玖利：《論我國司法解釋權(quán)的歸屬》，載《山東社會科學》2002年第1期，第138頁。

［15］ 游偉、趙劍峰：《論我國刑法司法解釋權(quán)的歸屬問題——關于建立多級審判解釋體制的構(gòu)想》，載《法學研究》1993年第1期，第62頁。

［16］ 范健、張中秋、楊春福：《法理學——法的歷史、理論與運行》，南京大學出版社1995年版，第339頁。

［17］ 陳金釗：《法制及其意義——法律解釋問題研究》，西北大學出版社1994年版，第105頁。

［18］ 游偉、趙劍峰：《論我國刑法司法解釋權(quán)的歸屬問題——關于建立多級審判解釋體制的構(gòu)想》，載《法學研究》1993年第1期，第59頁。

［19］ 曾粵興、賈凌：《論刑事司法解釋權(quán)的合理配置》，載《學術(shù)探索》2000年第3期，第39頁。

［20］ 羅堂慶：《論刑法司法解釋權(quán)》，載《政治與法律》1993年第1期，第30頁。

［21］ 丁慕英、陸德山：《也論我國刑法司法解釋權(quán)的歸屬問題——與游偉、趙劍峰同志商榷》，載《當代法學》1994年第2期，第25-26頁。

［22］ 趙秉杰、李希慧：《關于完善刑事司法解釋的研討》，載《檢察理論研究》1993年第4期，第46頁。

［23］ 羅堂慶：《論刑法司法解釋權(quán)》，載《政治與法律》1993年第1期，第30頁。

［24］ 趙秉杰、李?；郏骸蛾P于完善刑事司法解釋的研討》，載《檢察理論研究》1993年第4期，第45頁。

［25］ 劉之雄：《公安機關的司法解釋權(quán)應當?shù)玫椒▽W理論的認同》，載《公安大學學報》2000年第4期，第50頁。

［26］ 羅堂慶：《論刑法司法解釋權(quán)》，載《政治與法律》1993年第1期，第29頁。

［27］ 胡智勇：《完善刑事司法解釋的幾點思考》，載《云南法學》1996年第1期，第60頁。

［28］ 參見福建省三明市中級人民法院（2016）閩04刑終190號刑事判決書。

［29］ 參見云南省大理白族自治州中級人民法院（2013）大中刑終字第105號刑事裁定書。

［30］ 參見湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院（2003）漢刑初字第711號刑事判決書。

［31］ 最高人民法院刑一庭給公安部經(jīng)偵局的《關于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的復函》指出，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務活動，數(shù)額巨大，屬于我國《刑法》第225條第4項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。參見徐愷：《民間借貸者涂漢江的非法經(jīng)營罪》，載《21世紀經(jīng)濟報道》2004年7月20日。

［32］ 參見河南省洛寧縣人民法院（2015）寧刑初字第126號刑事判決書；最高人民法院（2016）最高法刑核34986371號死刑復核刑事裁定書。

［33］ 參見福建省南平市中級人民法院（2020）閩07刑終166號刑事判決書；吉林省延邊林區(qū)中級人民法院（2020）吉75刑終8號刑事判決書。

［34］ 需要說明的是，上述司法解釋文件應屬不完全統(tǒng)計。這主要有三個方面的原因：一是因為1949—2020年時間跨度長，部分司法解釋文件缺失，既難以在相關文獻中尋找到文件原文，也無法從法律法規(guī)網(wǎng)站找到原本文件；二是因為部分司法解釋文件屬于內(nèi)部文件或僅針對特定事項作出解釋，尚未對外公示；三是因為既有的紙質(zhì)文獻材料主要是就現(xiàn)行有效的司法解釋文件進行說明，并未涉及已經(jīng)失效、作廢、修改的文件。因而，需要在上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計之后，結(jié)合相關文獻予以檢驗。

［35］ 參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于司法解釋集中清理工作情況的報告》，全國人大常委會法制工作委員會2013年4月23日印發(fā)。

［36］ 參見楊建軍：《“審判解釋”考（1985—2007）》，載《甘肅政法學院學報》2009年第2期，第92頁。

［37］ 參見曹彪：《我國刑事司法解釋實證分析——以法治為坐標》，蘇州大學2004年碩士論文，第1頁。

［38］ 參見張軍：《最高審判機關刑事司法解釋工作回顧與思考（1980—1990）》，載《法學研究》1991年第3期，第46頁。

［39］ 參見李希慧：《刑法解釋論》，中國人民公安大學出版社1995版，第205頁。

［40］ 參見林維：《刑事司法解釋主體二元化研究》，載《國家檢察官學院學報》2006年第4期，第88頁。

［41］ 參見王曉菲：《刑法司法解釋探究》，上海師范大學2015年碩士論文，第14-15頁。

［42］ 參見利子平、詹紅星：《刑法司法解釋：現(xiàn)狀、成因及其走向》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2003年第6期，第71頁。

［43］ 參見錢丹昕：《我國司法解釋現(xiàn)狀評析及完善》，安徽大學2004年碩士論文，第12-13頁。

［44］ 參見唐稷堯：《中國當前刑法司法解釋公信力芻議》，載《政法論叢》2016年第4期，第128頁。

［45］ 參見法發(fā)〔2020〕10號、高檢發(fā)釋字〔2020〕4號、法釋〔2020〕16號、法釋〔2013〕6號、高檢發(fā)釋字〔2012〕1號、法釋〔2000〕20號、法釋〔2001〕32號、高檢發(fā)釋字〔2002〕2號、法釋〔2002〕6號、法釋〔2002〕13號、法釋〔2008〕15號、高檢發(fā)研字〔2010〕8號。

［46］ 參見趙秉杰、李?；郏骸蛾P于完善刑事司法解釋的研討》，載《檢察理論研究》1993年第4期，第50頁。

［47］ 如公安部經(jīng)偵局《關于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務侵占罪問題的工作意見》（2005年6月24日）規(guī)定：“我局多次召開座談會并分別征求了高檢、高法及人大法工委刑法室等有關部門的意見。近日，最高人民法院刑事審判第二庭書面答復我局：對于公司股東之間或者被委托人利用職務便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)的行為以職務侵占罪論處。”

［48］ 如公安部經(jīng)濟犯罪偵查局《關于對違法發(fā)放貸款案件中損失認定問題的批復》（2007）的批復如下：“在案件偵辦過程中，如有證據(jù)證明犯罪嫌疑人實施了違法、違規(guī)發(fā)放貸款的行為，只要發(fā)生貸款已無法收回的情況且達到追訴標準的，就應視為《刑法》第一百八十六條所規(guī)定的造成損失?！?/p>

［49］ 王瑞君：《刑法司法解釋合理性評析——以罪刑法定原則為基點》，載《山東社會科學》2003年第5期，第47頁。

［50］ 參見高翼飛：《從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期，第37頁。

［51］ 我們借鑒田宏杰教授關于象征性刑法的評價，來表達象征性司法解釋。參見田宏杰：《立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開》，載《中國法學》2020年第1期，第167-172頁。

［52］ 此外，還存在1990年最高人民檢察院《關于檢察機關積極配合全國稅收財務物價大檢查依法嚴懲偷稅抗稅犯罪的通知》、1991年最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行全國人民代表大會常務委員會〈關于禁毒的決定〉嚴懲毒品犯罪分子的通知》、1991年最高人民檢察院《關于嚴格執(zhí)行全國人大常務委員會〈關于禁毒的決定〉、〈關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定〉的通知》等。

［53］ 參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于司法解釋集中清理工作情況的報告》，全國人大常委會法制工作委員會2013年4月23日印發(fā)。

［54］ 參見王若時：《清代成案非“司法判例”辯》，載《華東政法大學學報》2020年第1期，第160頁；王志強：《清代成案的效力和其運用中的論證方式——以〈刑案匯覽〉為中心》，載《法學研究》2003年第3期，第146頁；何勤華：《清代法律淵源考》，載《中國社會科學》2001年第2期，第115頁；鄭顯文：《〈唐律疏議〉的釋法性解釋和造法性闡釋》，載《法學論壇》2022年第4期，第17頁；黃春燕：《唐朝比附制度研究》，載《法學論壇》2015第5期，第143頁；鄭定、閔冬芳：《論清代對明朝條例的繼承與發(fā)展》，載《法學家》2000年第6期，第38頁。