離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中不動產(chǎn)權(quán)屬約定的強制執(zhí)行力考辨

摘要： 依據(jù)程序法規(guī)則，通常情況下，一般的債權(quán)不得作為排除強制執(zhí)行的事由，但存在例外情況。支持依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)作為例外以排除執(zhí)行的諸多理由均欠缺說服力，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不具備突破物權(quán)法基本框架的正當性，民事強制執(zhí)行法上的權(quán)宜之計實質(zhì)上很難證成因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)獲得債權(quán)請求權(quán)的當事人一方能夠獲得實體法意義上的優(yōu)待權(quán)利。然而，即使離婚財產(chǎn)分割協(xié)議本身不能排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，作為案外人的原配偶一方依然能得到有效保護。如果案外人對訴爭不動產(chǎn)系共同共有人，案外人可以以共有人的身份提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行。如果案外人對訴爭不動產(chǎn)系非共同共有人，而僅依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得債權(quán)，案外人在因非自身過錯原因?qū)е滤袡?quán)變更登記受阻的情況下，可以考慮申請預(yù)告登記，以限制對訴爭不動產(chǎn)的處分。

關(guān)鍵詞： 離婚財產(chǎn)分割協(xié)議； 案外人異議之訴； 排除執(zhí)行； 共同共有人； 預(yù)告登記

中圖分類號： D923.9"""" 文獻標識碼： A"""" 文章編號： 1671-7023（2025）02-0079-11

一、問題的提出

“在婚姻家庭法回歸《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）之際，家庭財產(chǎn)的法律邏輯面臨重大的理念和范式轉(zhuǎn)型”[1]?；橐鲫P(guān)系雙方當事人締結(jié)的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議僅具有債權(quán)效力，而不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，當事人之間的物權(quán)變動仍須遵循物權(quán)法上的登記或交付規(guī)則，采用形式主義的物權(quán)變動模式①。那么，與之相關(guān)的一個饒有興味且極具爭議的問題是：當事人協(xié)議離婚時，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)的權(quán)屬進行了分配，但離婚后尚未辦理不動產(chǎn)變更登記，協(xié)議的約定能否排除不動產(chǎn)登記在其名下的婚姻關(guān)系一方當事人的債權(quán)人對該不動產(chǎn)申請的強制執(zhí)行？換言之，另一方當事人能否提起執(zhí)行異議之訴，以排除債權(quán)人對不動產(chǎn)申請的強制執(zhí)行？

在形式主義模式下，不動產(chǎn)尚未變更登記時，基于債權(quán)的平等性和相對性，婚姻關(guān)系一方當事人（即依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議分得不動產(chǎn)的一方）不能以債權(quán)人的身份要求排除因另一債權(quán)債務(wù)關(guān)系對不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，似乎并無大礙。然而，對此問題的討論卻得出了幾乎一邊倒的相反結(jié)論，認為即使離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，當事人之間的物權(quán)變動須遵循《民法典》第209條登記過戶要件的規(guī)定，婚姻關(guān)系當事人一方也可以依據(jù)協(xié)議的約定排除對訴爭不動產(chǎn)的執(zhí)行②。

同時，司法實踐中相關(guān)爭議也此起彼落。最高人民法院先后發(fā)布的兩個案情相似的公報案例就出現(xiàn)了截然不同的觀點。在2016年發(fā)布的鐘永玉與王光、林榮達案外人執(zhí)行異議糾紛案《最高人民法院公報》2016年第6期。中，林榮達與鐘永玉離婚時通過財產(chǎn)分割協(xié)議約定，雙方共同所有的房屋（登記在林榮達名下）歸鐘永玉及子女所有，但離婚后一直未辦理過戶登記手續(xù)。林榮達因與王光的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件，債權(quán)人王光向法院申請對林榮達名下的房屋進行執(zhí)行。鐘永玉以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議為由提起案外人異議之訴，請求排除執(zhí)行。法院認為，在訴爭房產(chǎn)辦理過戶登記之前，鐘永玉享有將訟爭房產(chǎn)的所有權(quán)變更登記至其名下的請求權(quán)，在對該請求權(quán)的性質(zhì)、成立時間、功能目的等進行綜合判斷后，法院認定該請求權(quán)具有排除執(zhí)行的效力。與之相反，在2017年發(fā)布的付金華訴呂秋白、劉劍鋒案外人執(zhí)行異議之訴案《最高人民法院公報》2017年第3期。中，付金華與劉劍鋒在離婚協(xié)議中約定，雙方共同所有的兩處房屋（一處登記在劉劍鋒名下，一處登記在付金華與劉劍鋒雙方名下）的所有權(quán)歸付金華所有，但兩人因故暫未辦理不動產(chǎn)變更過戶手續(xù)，劉劍鋒與呂秋白發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛并訴至法院，呂秋白依據(jù)生效法律文書向法院申請執(zhí)行，法院查封了劉劍鋒名下的兩處房屋。付金華向法院提起案外人執(zhí)行異議之訴。法院認為房屋未經(jīng)產(chǎn)權(quán)變更登記不直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，劉劍鋒仍為系爭房屋的登記產(chǎn)權(quán)人，因此呂秋白作為劉劍鋒的債權(quán)人，要求對其名下的財產(chǎn)予以查封并強制執(zhí)行符合法律規(guī)定。付金華依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議要求解除對訴爭房屋的查封并停止對房屋的執(zhí)行于法無據(jù)，不予支持。

最高人民法院兩個公報案例的觀點相左，在一定程度上體現(xiàn)了該問題的復(fù)雜性和爭議性。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的不動產(chǎn)權(quán)屬約定能否排除訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，是伴隨著離婚后財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整和變動而來的問題，也是實踐中常有的情形。就此而言，對于相關(guān)學(xué)理和實踐規(guī)則的辨析和探討，將有可能獲得超越個案的意義，使得未來司法實踐中在處理類似案例時具有明晰的規(guī)則和邏輯的力量。

二、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議具有排除強制執(zhí)行效力之證否

（一）債權(quán)不能作為案外人異議之訴的事由：一般情況的考量

在程序法上，婚姻關(guān)系一方當事人要求排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行需要以案外人執(zhí)行異議之訴的形式提出?！爱愖h之訴是以訴的方式實現(xiàn)對執(zhí)行錯誤的救濟，是原告基于實體上的權(quán)利，尋求排除執(zhí)行機關(guān)的強制執(zhí)行……法院對案外人異議之訴進行審理后，認為案外人主張的事由成立的，應(yīng)當作出撤銷執(zhí)行程序的判決”[2]。我國《民事訴訟法》第238條《中華人民共和國民事訴訟法》第238條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”是關(guān)于案外人執(zhí)行異議的規(guī)定，“案外人對執(zhí)行標的提出異議，往往涉及實體權(quán)利義務(wù)爭議”[3]。

關(guān)于哪些權(quán)利屬于可以對標的排除執(zhí)行的權(quán)利范圍，《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》第309、310條將其界定為“對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;執(zhí)行程序若干問題的解釋》第14條的表述為“案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的”。上述規(guī)則僅僅限于原則性規(guī)定，而并未明確可以提起案外人異議之訴排除執(zhí)行的具體權(quán)利范圍，由此對權(quán)利的界定需要“根據(jù)第三人對于執(zhí)行標的物所得主張之實體法權(quán)利之性質(zhì)效力及執(zhí)行之目的或方法之情況而決定”[4]654。依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法的主流理論，一般來說，案外人對執(zhí)行標的享有所有權(quán)、部分用益物權(quán)和擔保物權(quán)用益物權(quán)的權(quán)利人，以占有他人所有之不動產(chǎn)而使用、收益，若因法院強制執(zhí)行而導(dǎo)致案外人行使權(quán)利受到妨礙，可以提起異議之訴。而基于擔保物權(quán)的法律功能和效力，通常情況下并不因擔保物的轉(zhuǎn)讓、 交付等行為使其權(quán)利受到損害。當擔保物作為執(zhí)行標的存在時，并無提起異議之訴之必要，因為擔保物權(quán)人在擔保物拍賣后可以優(yōu)先獲得清償，其權(quán)利仍能得以實現(xiàn)，但基于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)都行使，則需要轉(zhuǎn)移動產(chǎn)之占有。因此，如果因為法院的強制執(zhí)行而導(dǎo)致對該財產(chǎn)占有的喪失，可以提起案外人異議之訴，以排除法院對該擔保財產(chǎn)的執(zhí)行。參見：唐力. 案外人執(zhí)行異議之訴的完善[J]. 法學(xué)， 2014 （7）： 141-151.時能夠提起案外人異議之訴排除執(zhí)行且無較大爭議[5]114-120，爭議較大的是債權(quán)能否作為案外人排除強制執(zhí)行的事由。

在德國法上，因執(zhí)行行為而使其法律地位受影響者大多是物權(quán)性的權(quán)利人，他們得以自己非為執(zhí)行債務(wù)人為理由，對執(zhí)行行為提出異議[6]243。有學(xué)者主張，第三人對標的物的債權(quán)并無對世之效力，因此不能對抗執(zhí)行債權(quán)人，不具有排除執(zhí)行的效力，不能提起異議之訴[4]683；還有學(xué)者主張，如果標的物屬于債務(wù)人所有，則不得提起本訴，因執(zhí)行標的物如屬債務(wù)人所有，那么債務(wù)人就有忍受強制執(zhí)行之義務(wù)，其債權(quán)人亦然，自不得提起異議之訴[7]。

在我國，否定債權(quán)作為案外人異議之訴的事由也得到了支持，“從法理上講，債權(quán)為相對權(quán)，其本質(zhì)是向特定人行使的給付請求權(quán)，并不具有對物的排他性的支配權(quán)利。當債務(wù)人不能履行債的義務(wù)時，債權(quán)人得向債務(wù)人請求承擔違約責任或者賠償責任，并無提起異議之訴的利益”唐力. 案外人執(zhí)行異議之訴的完善[J]. 法學(xué)， 2014 （7）： 141-151. 類似的，認為債權(quán)不能排除執(zhí)行的觀點還可參見：邵明. 民事訴訟法學(xué)[M].2版. 北京：中國人民大學(xué)出版社， 2016： 348-350；吳婷. 論我國的案外人異議制度——對我國《民事訴訟法》第204條的理解與適用[J] 法律適用， 2012 （9）： 72-75. 。但是，對債權(quán)的否定也非絕對。有學(xué)者主張，“凡第三人在執(zhí)行標的上所存在的權(quán)利無忍受強制執(zhí)行的法律上理由者，無論是否物權(quán)，均可提起異議之訴”[8]。典型的例子是租賃權(quán)的排除強制執(zhí)行，其原因在于：如果強制執(zhí)行而將標的物交付債權(quán)人，承租人將可能無法繼續(xù)占有、使用標的物，由此承租人請求排除執(zhí)行具有必要性參見：百曉鋒. 論案外人異議之訴的程序構(gòu)造[J]. 清華法學(xué)， 2010 （3）： 141-153. 還有學(xué)者提出，預(yù)告登記權(quán)利人享有的雖然是債權(quán)，但因其實質(zhì)上具有對抗第三人的效力，故可以獲得排除強制執(zhí)行的效果。參見：王聰. 案外人執(zhí)行異議之訴中異議事由的類型化研究——以“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”為中心[J]. 法治研究， 2018 （4）： 108-117.；而通常情況下，對于基于一般的買賣、贈與等關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)不得作為排除執(zhí)行的事由，認識相對較為統(tǒng)一。

（二）基于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)作為案外人異議之訴的事由：例外的探討

規(guī)則與例外總是相伴而生。對于債權(quán)作為案外人異議之訴的事由，最高人民法院杜萬年大法官的觀點是：“普通債權(quán)一般不享有優(yōu)先效力，但是也需要對債權(quán)關(guān)系的合法性等問題作出判斷”[9]。不過，其對于 “債權(quán)合法性等問題” 進行判斷后的結(jié)果及其是否足以排除執(zhí)行，則語焉不詳。從執(zhí)行規(guī)則層面看，最高人民法院在司法解釋中對債權(quán)的例外性作出了特別規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（2020年修正）（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第15條規(guī)定，即使未進行過戶登記，如果買受人已經(jīng)支付全部價款并實際占有財產(chǎn)，且對未過戶登記沒有過錯，法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（2020年修正）（以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》）堅持《執(zhí)行規(guī)定》的基本精神，第28條規(guī)定在金錢債權(quán)執(zhí)行中，在查封前簽訂合同、占有不動產(chǎn)，并支付全部價款或?qū)⑹Ｓ鄡r款按照法院要求交付執(zhí)行的不動產(chǎn)買受人，享有排除執(zhí)行的權(quán)利。

上述司法解釋基于價值和現(xiàn)實的考量，例外地賦予了滿足特定條件的不動產(chǎn)買受人的債權(quán)請求權(quán)以排除執(zhí)行的效力，實務(wù)中也有部分法院在處理基于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議而獲得債權(quán)的案外人（即婚姻關(guān)系的一方當事人）執(zhí)行異議案件時，直接適用《異議復(fù)議規(guī)定》第28條作為案外人享有排除執(zhí)行權(quán)利的法律依據(jù)以張某某與戚某某執(zhí)行異議之訴案[（2016）豫01民初681號民事判決書]為例，法院認為，2003年10月張某某和張某2離婚時協(xié)議將涉案房產(chǎn)的所有權(quán)劃分給張某某。戚某某與張某2之間債務(wù)形成時間為2011年12月，鄭州市金水區(qū)人民法院對涉案房產(chǎn)查封的時間為2014年。張某某與張某2對涉案房產(chǎn)分割的約定時間遠在戚某某對張某2的債權(quán)形成之前，并且張某某提交的證據(jù)可以證明涉案房產(chǎn)一直由其占有使用，并對涉案房屋履行著還貸義務(wù)。在銀行與張某2不能共同配合的情況下，無法認定房屋未過戶的原因歸責于張某某。以上事實符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》之第28條，故張某某對訴爭房產(chǎn)享有足以阻卻執(zhí)行的權(quán)利……。“從法律應(yīng)適應(yīng)社會需求、維護公平的角度看，有必要對未登記的當事人提供適當救濟。也正是基于這樣的考慮，有些表面上似乎與法理相悖的規(guī)則，實質(zhì)上卻可能恰恰合乎公平正義”[10]。那么，我們不妨對支持離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除執(zhí)行的理由進行逐一的梳理和分析，反思賦予此種債權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行債權(quán)的做法是否真的具有可證成的正當性與合理性。

（三）對離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可排除執(zhí)行理由的駁斥

對學(xué)理觀點和實務(wù)案例進行梳理，主張婚姻關(guān)系一方當事人能夠以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除訴爭不動產(chǎn)強制執(zhí)行的理由主要有以下幾點支持所列理由的討論，具體可參見：趙晉山，王赫. “排除執(zhí)行”之不動產(chǎn)權(quán)益——物權(quán)變動到債權(quán)競合[J]. 法律適用， 2017（21）：14-18；王毓瑩. 離婚協(xié)議關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定能否對抗申請執(zhí)行人[N]. 人民法院報，2017-11-22 （7）；湯莉婷. 關(guān)于離婚協(xié)議能否排除執(zhí)行的案外人執(zhí)行異議之訴審查標準解析[J]. 法律適用，2019 （10）：32-38；孫美華，饒群. 離婚協(xié)議關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定排除執(zhí)行的標準[J]. 人民司法，2018（17）：103-106. 。

第一，如果離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的成立生效時間早于申請執(zhí)行人與債務(wù)人債務(wù)的發(fā)生時間，則不存在案外人與債務(wù)人惡意串通，通過簽訂離婚財產(chǎn)分割協(xié)議逃避債務(wù)的情況。

第二，如果離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定的財產(chǎn)分割方案對婚姻關(guān)系雙方當事人大致均衡，并未明顯向一方傾斜，則案外人與債務(wù)人惡意串通逃避債務(wù)的可能性較低。

第三，案外人在查封前已經(jīng)占有不動產(chǎn)?！耙笤诓榉馇耙呀?jīng)占有不動產(chǎn)，也是為了減少被執(zhí)行人與第三人惡意串通的可能性”，同時案外人通過占有“以一定的方式對外進行了公示，盡管這種公示的方法較之法定的登記公示方式在效力上較弱”[11]424。此外，“強調(diào)案外人已取得占有與我國社會很長一個時期認可交付即取得所有權(quán)的觀念相一致”[10]。

以何某某訴金某某等執(zhí)行異議之訴案（2017）浙0502執(zhí)異35號民事判決書；（2017）浙0502民初8184號民事判決書。為例，法院在允許案外人何某某對訴爭房屋排除強制執(zhí)行時，給出了如下理由：“……第二，何某某與陳東因感情不和早于2013年分居，且曾起訴離婚被駁回，協(xié)議離婚時間也早于陳東對金某某債務(wù)的發(fā)生時間，可見雙方的離婚行為無明顯惡意串通的故意。第三，離婚協(xié)議約定中，何某某與陳東對共有財產(chǎn)做了較為均等的分割，陳東的責任財產(chǎn)并未因離婚協(xié)議的財產(chǎn)分割約定而明顯減少，故離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的約定未侵害債權(quán)人的利益，無惡意串通逃債的嫌疑……第五，何某某一直居住于訟爭房產(chǎn)……”以上三個理由看似強大，實則意義寥寥，最大的問題是，它們僅能論證案外人與債務(wù)人不存在惡意串通以逃避債務(wù)人與申請執(zhí)行人的債務(wù)，而根本無法為案外人根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)具有排除其他債權(quán)的優(yōu)先性提供正當性基礎(chǔ)，并且，既然案外人通過占有不動產(chǎn)獲得的“公示效力”遠遠低于不動產(chǎn)登記簿的公示效力，那么舍本逐末地認可或加強所謂不動產(chǎn)之占有的公示效力，無疑會削弱物權(quán)法認可的不動產(chǎn)登記簿的公信力，實非明智之舉。

第四，相較于對不動產(chǎn)享有其他普通債權(quán)的申請執(zhí)行人，根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)享有變更登記之債權(quán)請求權(quán)的婚姻關(guān)系一方當事人因為曾經(jīng)可能與債務(wù)人共同居住于訴爭房屋內(nèi)，或者現(xiàn)在仍居住在該房屋內(nèi)，因而與執(zhí)行標的的關(guān)系更為密切。顯而易見，以所謂的“與訴爭不動產(chǎn)關(guān)系的密切程度”來賦予案外人優(yōu)先地位更多的只具有樸素法感情上的意義，并不能提供任何理論或法律依據(jù)上的支撐以論證離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除強制執(zhí)行的正當性與合理性。況且，此種理由容易從反面被攻破，即如果訴爭房屋并非案外人與債務(wù)人婚姻存續(xù)期間的居住場所，或者案外人現(xiàn)在并未居住于房屋內(nèi)，則此種“密切關(guān)系”自然就不存在。

第五，有觀點認為，如果申請執(zhí)行人系基于對債務(wù)人的金錢債權(quán)來對訴爭不動產(chǎn)申請強制執(zhí)行，那么該金錢債權(quán)劣后于案外人對不動產(chǎn)享有的“物權(quán)期待權(quán)”以何某某訴金某某等執(zhí)行異議之訴案〔（2017）浙0502民初8184號民事判決書〕為例，法院認為案外人何某某對訴爭房產(chǎn)享有的是物權(quán)期待權(quán)。對該案的評析觀點也提到：“如果申請執(zhí)行人僅是普通金錢債權(quán)人，其只有對債務(wù)人責任財產(chǎn)的一般期待，并不能產(chǎn)生對特定財產(chǎn)的信賴利益，其也應(yīng)當預(yù)料到特定責任財產(chǎn)的不確定性和隨時可變化性。如果申請執(zhí)行人在尋找被執(zhí)行人責任財產(chǎn)時發(fā)現(xiàn)并保全了訟爭房產(chǎn)，其對訟爭房產(chǎn)僅享有一定的信賴利益，如果將其金錢債權(quán)優(yōu)先于實際權(quán)利人享有的物權(quán)期待權(quán)予以保護，缺乏合理性基礎(chǔ)?！眳⒁姡簩O美華，饒群. 離婚協(xié)議關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的約定排除執(zhí)行的標準[J]. 人民司法，2018 （17）： 103-106.。此種觀點將婚姻關(guān)系一方當事人根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議享有的權(quán)利界定為“物權(quán)期待權(quán)”而非債權(quán)，由此優(yōu)先于普通的金錢債權(quán)依此邏輯，對于非金錢債權(quán)，由于申請執(zhí)行人和案外人對訴爭不動產(chǎn)享有的都是“物權(quán)期待權(quán)”，自然不能以“物權(quán)期待權(quán)”的理由支撐案外人的優(yōu)先性。。認為案外人享有物權(quán)期待權(quán)的觀點來源于最高人民法院對《異議復(fù)議規(guī)定》第28條的解釋。最高人民法院明確表示，在執(zhí)行程序上對不動產(chǎn)受讓人進行優(yōu)先保護的理論基礎(chǔ)是買受人物權(quán)期待權(quán)保護。物權(quán)期待權(quán)賦予尚未取得合同標的所有權(quán)的買受人以類似于所有權(quán)人的地位，具有排除執(zhí)行等物權(quán)效力。該制度濫觴于德國，經(jīng)德國帝國法院1920年判決確認并逐漸被其他大陸法系國家所接受[11]422。

雖然借鑒了德國法的理論，但我國《異議復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的所謂“物權(quán)期待權(quán)”與德國法存在巨大差別。一方面，在德國法上，當物權(quán)合意達成，并且雙方當事人向土地登記局提出登記申請時，取得人就獲得受到法律保護的物權(quán)期待權(quán)[6]391，由此在一定程度上解決了實踐中不動產(chǎn)登記不能及時進行完畢的困難。而《異議復(fù)議規(guī)定》第28條賦予買受人排除執(zhí)行權(quán)利的要求主要體現(xiàn)在支付價款、占有不動產(chǎn)等方面，與德國法上物權(quán)期待權(quán)在法律構(gòu)造上“相隔甚遠”。另一方面，我國與德國的不動產(chǎn)登記制度和程序差異較大，照搬德國法不動產(chǎn)期待權(quán)制度于法理邏輯和現(xiàn)實邏輯上都不暢通。更為關(guān)鍵的是，物權(quán)期待權(quán)的一個重要特征是權(quán)利的獨立性，即期待權(quán)本身可以作為一種現(xiàn)成的財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓，這一要求在我國根本無法實現(xiàn)，因為現(xiàn)行法下“作為權(quán)利人的受讓人無法處分在取得所有權(quán)之前的法律地位”[12]。

回到法律規(guī)則層面，“物權(quán)期待權(quán)”僅是最高人民法院在論證《異議復(fù)議規(guī)定》第28、29條及其他相關(guān)規(guī)定的合理性時提及的概念，并未出現(xiàn)在任何現(xiàn)行法規(guī)則中，通過最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序的司法解釋賦予本屬于債權(quán)的權(quán)利以“物權(quán)期待權(quán)”的優(yōu)先效力本身就值得商榷，況且，在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除訴爭不動產(chǎn)強制執(zhí)行的案件中是對《異議復(fù)議規(guī)定》第28、29條的類推適用。類推適用是“對某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件在與法律評價有關(guān)的重要觀點上彼此相類，因此二者應(yīng)作相同的評價”[13]。《異議復(fù)議規(guī)定》第28條系基于我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)以及登記制度不完善等原因賦予不動產(chǎn)買受人優(yōu)先保護的效力，第29條系對房屋消費者（相對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）的特殊保護[11]421-431，將婚姻關(guān)系當事人雙方離婚后對婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)分配關(guān)系類推房地產(chǎn)買賣市場中的房屋交易關(guān)系，認為二者具有類似的法律規(guī)制目的和基本思想，還需要經(jīng)過極其艱難的論證。由此可見，以離婚財產(chǎn)分割協(xié)議分得不動產(chǎn)的債權(quán)人與不動產(chǎn)買受人法律地位的類似性來論證離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可排除強制執(zhí)行的理由[14]，殊值商榷。以周某某與青島某公司等案外人執(zhí)行異議之訴糾紛上訴案（2017）黔01民終5633號民事判決書。為例，法院判決時表示：“周某某關(guān)于其基于離婚協(xié)議而對本案所涉房產(chǎn)所享有的權(quán)利，具有物權(quán)期待權(quán)的屬性，應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)，更優(yōu)先于擔保普通債權(quán)的從債權(quán)的主張，沒有法律依據(jù)，不予支持?！?/p>

第六，退一步說，即使我們放棄對德國法的“參酌”，換言之，不要求中國法上所謂的“物權(quán)期待權(quán)”遵循主要學(xué)習對象德國法的法律構(gòu)造，而是完全基于法政策的考量，在進行價值權(quán)衡之后，認為因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議而對不動產(chǎn)獲得債權(quán)的當事人一方的生存利益或者說生活保障更值得優(yōu)先保護，因此可以排除執(zhí)行債權(quán)人的執(zhí)行請求。在前述鐘永玉與王光、林榮達案外人執(zhí)行異議糾紛案中，法院認為從功能上看，訴爭房屋具有對案外人及其子女提供生活保障的功能，因此案外人享有的請求權(quán)在倫理上具有一定的優(yōu)先性。

誠然，為案外人提供基本生活保障的論點在個案中的確值得贊許，然而如果將其泛化開來，作為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除強制執(zhí)行的理由則很可能造成對申請執(zhí)行人的實質(zhì)不公。原因在于，一方面，案外人并非在所有情況下都是基本生活不能得到保障的弱勢群體，他們也可能經(jīng)濟條件較好，甚至名下已經(jīng)有其他房產(chǎn)；另一方面，申請執(zhí)行人背后的價值基礎(chǔ)也并不一定只是交易安全，換言之，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議排除強制執(zhí)行并不一定是生存利益優(yōu)先于交易安全的體現(xiàn)。在部分案件中，申請執(zhí)行人背后也可能牽涉和案外人同樣或類似的價值。比如，申請執(zhí)行人與債務(wù)人訂立房屋買賣合同，申請執(zhí)行人付款后債務(wù)人拒不履行房屋變更登記的義務(wù)，申請執(zhí)行人無其他房屋居住，此時訴爭房屋對于申請執(zhí)行人來說也是其基本生活保障的需要。再比如，如果債務(wù)人與案外人離婚時約定，債務(wù)人的個人財產(chǎn)某房屋歸案外人所有，但尚未進行變更登記。之后債務(wù)人又與申請執(zhí)行人結(jié)婚，一段時間后也離婚了，離婚時債務(wù)人又與申請執(zhí)行人約定將訴爭房屋歸屬于申請執(zhí)行人所有。在這種情況下，案外人和申請執(zhí)行人都處于債務(wù)人前配偶的地位，都分別依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對訴爭房屋享有請求變更登記的債權(quán)請求權(quán)，此時很難簡單從價值層面上區(qū)分出二者的優(yōu)劣地位。

如果債務(wù)人對申請執(zhí)行人享有的是金錢債權(quán)，那么案外人根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對訴爭不動產(chǎn)取得的債權(quán)是否總是可以基于生活保障之價值而優(yōu)先于金錢債權(quán)呢？答案是：未必如此。設(shè)想下面的情況：申請執(zhí)行人將其僅有的資金借給債務(wù)人，或者是申請執(zhí)行人在向債務(wù)人提供借款后由于其他原因經(jīng)濟能力急劇下降，如果債務(wù)人到期不償還此筆借款，則申請執(zhí)行人可以申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人名下的不動產(chǎn)。此時倘若認為案外人可以排除執(zhí)行，申請執(zhí)行人可能因為借款無法收回而生活得不到基本的保障。

由此，在涉及離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的案件中，案外人和債務(wù)人并不一定總是處于明顯的強弱地位，也就是說，基于法政策的考量而對案外人進行法律上的特殊保護和傾斜的立場并非“放之四海而皆準”，事實上，此種政策理由僅能在非常有限的范圍內(nèi)才有成立的可能性。

三、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能排除執(zhí)行背景下案外人利益保護的路徑

通過以上論述可以看出，認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議能夠排除強制執(zhí)行的理由說服力有限，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不具備突破物權(quán)法基本框架的正當性。認為離婚協(xié)議可排除執(zhí)行的一大病灶在于，執(zhí)行法上的權(quán)宜之計實質(zhì)上很難證成因離婚財產(chǎn)分割協(xié)議而對不動產(chǎn)獲得債權(quán)請求權(quán)的當事人一方能夠獲得實體法意義上的優(yōu)待權(quán)利。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，在不動產(chǎn)變更登記前，債權(quán)應(yīng)當是平等的，因此依據(jù)協(xié)議分得不動產(chǎn)的原配偶一方的權(quán)利不得對抗債務(wù)人的其他債權(quán)人之強制執(zhí)行申請[5]207。由此，可能被進一步追問的問題是，如果認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，作為案外人的原配偶一方能否得到合理的保護？下文將嘗試對這個問題進行回答。

（一）案外人對訴爭不動產(chǎn)共同共有：以共有人身份排除執(zhí)行

上述問題的答案是肯定的，作為案外人的原配偶一方的合法權(quán)益能夠得到有效的保護。其原因要從一個最為關(guān)鍵的、也是前文有意“忽略”的事實入手——盡管前文一直圍繞婚姻關(guān)系一方當事人根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得要求變更登記的債權(quán)來討論協(xié)議是否能排除強制執(zhí)行，但在現(xiàn)實中，最為常見的情況其實是：離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定系將婚姻關(guān)系當事人雙方婚后共同所有但登記在一方名下的某不動產(chǎn)分割給一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即使雙方共同共有的不動產(chǎn)登記在一方名下，也不妨礙當事人的共有狀態(tài)，這是依據(jù)《民法典》的直接規(guī)定（第1062條）而對物權(quán)法上公示制度的突破。，該不動產(chǎn)尚未辦理變更登記，另一方的債權(quán)人請求法院對該不動產(chǎn)強制執(zhí)行。在這種情況下，案外人實際上具有雙重身份，他（她）對訴爭不動產(chǎn)既享有依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)，同時又作為共同共有人對不動產(chǎn)享有所有權(quán)。因此，有必要對共有人能否排除訴爭標的的強制執(zhí)行進行考察。

通說認為，物權(quán)法上的共有屬于足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利，執(zhí)行標的的共有人可以提起異議之訴，主張排除強制執(zhí)行例如，具體可參見：張衛(wèi)平. 案外人異議之訴[J]. 法學(xué)研究， 2009 （1）：3-16；肖建國. 《民事訴訟法》執(zhí)行編修改的若干問題探討——以民事強制執(zhí)行救濟制度的適用為中心[J]. 法律適用， 2008 （4）：21-27.，這一做法得到比較法和我國實務(wù)界的支持[15]，地方法院也對此進行了回應(yīng)，例如，北京市高級人民法院、江蘇省高級人民法院等制定的相關(guān)規(guī)范性文件中將共有人納入了提出執(zhí)行異議主體的范圍例如，北京市高級人民法院《關(guān)于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;執(zhí)行程序部分及其司法解釋若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第5條、《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難若干問題的解答》第1條。?！秷?zhí)行規(guī)定》第12條規(guī)定：“對被執(zhí)行人與其他人共有的財產(chǎn)，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)，并及時通知共有人。共有人協(xié)議分割共有財產(chǎn)，并經(jīng)債權(quán)人認可的，人民法院可以認定有效。查封、扣押、凍結(jié)的效力及于協(xié)議分割后被執(zhí)行人享有份額內(nèi)的財產(chǎn)；對其他共有人享有份額內(nèi)的財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，人民法院應(yīng)當裁定予以解除。共有人提起析產(chǎn)訴訟或者申請執(zhí)行人代位提起析產(chǎn)訴訟的，人民法院應(yīng)當準許。訴訟期間中止對該財產(chǎn)的執(zhí)行?！币环矫?，該規(guī)定似乎與共有人享有足以排除執(zhí)行的實體權(quán)利存在齟齬。有學(xué)者指出，大陸法系各國或地區(qū)的一般做法是，當執(zhí)行標的屬于案外人與債務(wù)人的共同財產(chǎn)，作為非債務(wù)人的共有人可提出案外人執(zhí)行異議之訴。但我國司法實踐的做法則與此不同參見：王聰. 案外人執(zhí)行異議之訴中異議事由的類型化研究——以“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”為中心[J]. 法治研究， 2018（4）：108-117. 因為根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第12條，即使共有物尚未分割，法院也可以對債務(wù)人的共有物采取查封扣押凍結(jié)措施，共有人的案外人異議之訴似乎無法得到支持。。另一方面，該規(guī)定對共有人和債權(quán)人利益的平衡及執(zhí)行共有財產(chǎn)的具體操作方法給出的方案是：通知共有人，共有人協(xié)議分割共同財產(chǎn)、共有人提起析產(chǎn)訴訟或者申請執(zhí)行人代位提起析產(chǎn)訴訟。此種方案是否具有合理性，或者說在實踐中應(yīng)當如何對其進行理解以保障其適用的合理性，需要仔細探究。

雖然對共有財產(chǎn)的執(zhí)行和執(zhí)行異議屬于程序法的內(nèi)容，但實質(zhì)上其也包含了對實體權(quán)利的判斷和處理，因此不妨回到實體法中尋求答案鑒于本文探討的主題是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同共有財產(chǎn)的分割，限于篇幅和主題的集中性，下文實體法上的考量也主要圍繞共同共有的規(guī)則進行，按份共有暫且不論。。根據(jù)我國《民法典》第301條，處分共同共有的財產(chǎn)需要經(jīng)過全體共同共有人的同意；第303條規(guī)定：“共有人有重大理由需要分割共有財產(chǎn)的，可以請求分割；沒有約定或約定不明確的……共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。”共同共有是基于一定的共同關(guān)系產(chǎn)生的，共有物也以維持這種共同關(guān)系的存在為目的。在共同關(guān)系仍存在之時，如果允許共同共有人隨時請求分割共有物，勢必會破壞這種共同關(guān)系的存續(xù)[16]。據(jù)此，共同共有人并不是在任何情況下都有權(quán)不經(jīng)其他共有人的同意而請求分割共同財產(chǎn)，而是只有在法律規(guī)定的特殊條件下才可以請求分割。因此，不能僅憑《執(zhí)行規(guī)定》第12條就賦予作為共有人的被執(zhí)行人隨時請求分割共同共有財產(chǎn)的權(quán)利，更不能認為其債權(quán)人有權(quán)不經(jīng)其他共有人的同意就可以請求對共有財產(chǎn)進行強制執(zhí)行也有法官提出類似的疑問：“在分家析產(chǎn)案件審理中，分割家庭財產(chǎn)一般也是以家庭關(guān)系解體為前提的。共同共有人啟動析產(chǎn)訴訟尚且如此之難，作為共有財產(chǎn)之外的第三人卻能輕易代替共有人提起析產(chǎn)訴訟，這樣的規(guī)定是否合理？況且物權(quán)法的法律位階顯然高于最高法院的司法解釋?！眳⒁姡簭埨? 申請執(zhí)行人代位析產(chǎn)訴訟相關(guān)問題[J]. 人民司法， 2013（3）：106-109. ，否則，將使得程序法上的執(zhí)行規(guī)定本末倒置地違背實體法的規(guī)則，侵害共同共有的關(guān)系及共有人的合法權(quán)益。

只有在特殊情況下，對共同共有財產(chǎn)的分割才成為可能，離婚時對夫妻共同財產(chǎn)的分割就是典型的例子?；橐鲫P(guān)系的存續(xù)是夫妻共同共有婚后財產(chǎn)的基礎(chǔ)，這種共有的基礎(chǔ)隨著婚姻關(guān)系的結(jié)束而喪失。作為共同共有人的被執(zhí)行人及其原配偶都有權(quán)請求分割共有財產(chǎn)，但這并不意味著法院可以直接對共有財產(chǎn)采取處分性執(zhí)行措施，對共有財產(chǎn)的分割仍然須以共有人向法院提起析產(chǎn)訴訟的方式為前提。在訴爭財產(chǎn)被申請強制執(zhí)行時，如果被執(zhí)行人怠于提起析產(chǎn)訴訟，申請執(zhí)行人也可以依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第12條提起代位析產(chǎn)訴訟，以防止被執(zhí)行人以共有關(guān)系為借口來逃避債務(wù)的履行[17]。

在婚姻關(guān)系當事人離婚且已經(jīng)簽訂離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的情況下，三方當事人的訴訟構(gòu)造大致如下：被執(zhí)行人的債權(quán)人因為與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向法院申請強制執(zhí)行被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)，法院對不動產(chǎn)進行查封、扣押、凍結(jié)后，通知不動產(chǎn)的共有人（即被執(zhí)行人的原配偶），原配偶基于對不動產(chǎn)的共有權(quán)提起案外人異議之訴。根據(jù)我國《民事訴訟法》第238條，法院審查后認為理由成立的，裁定中止對該不動產(chǎn)的執(zhí)行。因為被執(zhí)行人與案外人已有離婚財產(chǎn)分割協(xié)議在先，所以不存在被執(zhí)行人與案外人以共有人的身份再提起析產(chǎn)之訴，而是在法院裁定中止執(zhí)行后，案外人可以請求被執(zhí)行人履行離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的約定，及時進行不動產(chǎn)變更登記。

一種可能發(fā)生的情況是：法院裁定中止執(zhí)行后、不動產(chǎn)進行變更登記前，申請執(zhí)行人主張根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第12條代位提起對不動產(chǎn)的析產(chǎn)訴訟。案外人是以共同共有人的身份提起的案外人異議之訴，申請執(zhí)行人并不一定了解案外人和被執(zhí)行人已經(jīng)通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對訴爭不動產(chǎn)進行了分割及其約定內(nèi)容，因此可能會提起代位析產(chǎn)訴訟。從根本上看，申請執(zhí)行人的代位析產(chǎn)訴訟是“代被執(zhí)行人”之位，而并不具有獨立的地位。依此邏輯，當申請執(zhí)行人代被執(zhí)行人之位提起析產(chǎn)訴訟、要求法院分割訴爭不動產(chǎn)時，根據(jù)《民法典》第303條，“無論是按份共有，還是共同共有，共有人對共有財產(chǎn)的分割有約定的依其約定”[18]。因為案外人和被執(zhí)行人對共有財產(chǎn)已經(jīng)達成了分割約定，法院應(yīng)當尊重共同共有人雙方通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)分割方案的意思自治，申請執(zhí)行人仍然無法就該不動產(chǎn)獲得強制執(zhí)行可能有觀點認為，法院在進行析產(chǎn)判決時無須尊重案外人和被執(zhí)行人協(xié)議離婚時對訴爭不動產(chǎn)分割的約定，而是依據(jù)自由裁量權(quán)對不動產(chǎn)重新進行分割。此時應(yīng)當同時考慮案外人和申請執(zhí)行人的利益，因為案外人依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議對不動產(chǎn)享有的債權(quán)和申請執(zhí)行人對不動產(chǎn)享有的債權(quán)是平等的，因此法院應(yīng)當判決不動產(chǎn)在案外人和被執(zhí)行人之間平均分配，這樣一來申請執(zhí)行人就可以對被執(zhí)行人獲得的份額予以強制執(zhí)行。此種觀點雖然考慮到了案外人和申請執(zhí)行人債權(quán)的平等性，但卻忽略了被執(zhí)行人對訴爭不動產(chǎn)的共同共有人地位，忽略了申請執(zhí)行人在析產(chǎn)之訴中實質(zhì)是代被執(zhí)行人之位而不具有獨立地位的事實，與物權(quán)法上對共有財產(chǎn)分割的基本原則相悖?！秷?zhí)行規(guī)定》第12條第2款規(guī)定共有人協(xié)議分割共有財產(chǎn)需要得到債權(quán)人（即這里的申請執(zhí)行人）認可，是為了防止共有人通過將財產(chǎn)分割給案外人一方的方式來幫助被執(zhí)行人逃避債務(wù)采取的權(quán)宜之計，但在本文討論的情況下，共有人在協(xié)議離婚時已經(jīng)簽訂了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，之后才發(fā)生申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此并不存在當事人惡意逃債的可能性。。

再向前引申一步，申請執(zhí)行人并非在任何情況下都一無所獲。假使案外人和被執(zhí)行人訂立的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議沒有約定婚后共有的不動產(chǎn)直接歸屬于案外人，而是約定離婚后將不動產(chǎn)進行變賣后案外人和被執(zhí)行人各分得一定數(shù)額的金錢，或者約定不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬于案外人，但作為補償之對價，案外人向被執(zhí)行人支付一定數(shù)額的金錢，那么申請執(zhí)行人自然可以請求獲得被執(zhí)行人就訴爭不動產(chǎn)分得的這些份額。

綜上所述，即使離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，現(xiàn)實中，根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議分得不動產(chǎn)的當事人的利益保護也不至于落空，他們雖然不能依據(jù)由協(xié)議獲得的債權(quán)主張排除執(zhí)行，但作為婚后共同所有不動產(chǎn)的共有人，他們可以依據(jù)對不動產(chǎn)的共有權(quán)主張排除執(zhí)行——這才是遵循現(xiàn)行法規(guī)定、依據(jù)法律邏輯對原配偶合法權(quán)益提供的正確且有力的保護方式。

從司法實踐的視角看，筆者依托北大法寶案例檢索平臺，檢索到涉及與離婚相關(guān)的財產(chǎn)協(xié)議的目標案例共311個因司法實踐中對與離婚相關(guān)的財產(chǎn)協(xié)議存在不同表述，為更全面地覆蓋過往司法實踐中的相關(guān)案例， 本文檢索了案例標題和正文中包含“離婚協(xié)議”“離婚財產(chǎn)分割協(xié)議”等相關(guān)表述的案例，同時以《民法典》第 1076條、原《婚姻法》第31條、《民法典婚姻家庭編解釋（一）》第70條、原《婚姻法司法解釋（二）》第8、9條為基礎(chǔ)進行法條聯(lián)想檢索案例。案例判決日期檢索區(qū)間為 2003年1月1日至 2022年5月10日。經(jīng)過檢索、剔重、補遺后，通過隨機數(shù)抽樣方法選取其中1000個案例并逐個進行全文閱讀，剔除不相關(guān)案例后共選取311個目標案例。。在311個目標案例中，有59個案例涉及離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中的物權(quán)變動（多數(shù)是不動產(chǎn)物權(quán)變動），其中法院認為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，婚姻關(guān)系當事人雙方的物權(quán)變動仍須遵循物權(quán)法規(guī)定的登記或交付的案例有31個。在這31個案例中，有16個案例系原配偶一方作為案外人對雙方共同所有的不動產(chǎn)（離婚后尚未履行財產(chǎn)分割協(xié)議進行變更登記）提起案外人執(zhí)行異議之訴；有1個案例系原配偶一方作為案外人對對方個人所有的不動產(chǎn)（離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定分割給案外人，但離婚后尚未進行變更登記）提起案外人執(zhí)行異議之訴。絕大多數(shù)案例中，法院在事實查明部分都明確了訴爭不動產(chǎn)系婚姻關(guān)系當事人雙方婚后共有財產(chǎn)，但在判決案外人能否提起異議之訴、排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行時，往往忽略了案外人作為共同共有人的身份，而主要聚焦于其依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)參見張某某與戚某某執(zhí)行異議之訴案〔（2016）豫01民初681號民事判決書〕；何某某訴金某某等執(zhí)行異議之訴案〔（2017）浙0502民初8184號民事判決書〕。。以上述鐘永玉與王光、林榮達案外人執(zhí)行異議糾紛案為例，盡管鐘永玉在答辯中提及“鐘永玉是訟爭房產(chǎn)的所有權(quán)人（至少是共有人）”，但法院在判決時仍然未將其對房屋的共同共有權(quán)作為支持案外人排除執(zhí)行的理由。由此，上文討論的案外人以共同共有人的身份對訴爭不動產(chǎn)提起案外人異議之訴、請求排除執(zhí)行的思路，也許可以為司法實踐中原配偶一方合法權(quán)益的保護提供一種可茲參考的路徑。

（二）案外人對訴爭不動產(chǎn)非共同共有：預(yù)告登記的嘗試

1. 未過戶登記系案外人的過錯

與上述常見情況不同，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可能的另一種情況是，協(xié)議約定將婚姻關(guān)系當事人一方個人所有的不動產(chǎn)分割給另一方，這種分割并非一般意義上的贈與，而是當事人基于對雙方離婚后財產(chǎn)關(guān)系進行綜合性整體考量的結(jié)果。在這種情況下，案外人不能基于對訴爭不動產(chǎn)的共同共有權(quán)請求排除強制執(zhí)行，而僅根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議享有請求過戶登記的債權(quán)。此種債權(quán)能否在執(zhí)行上比其他債權(quán)人對訴爭不動產(chǎn)享有的債權(quán)受到優(yōu)待，其實歸根結(jié)底在于價值衡量，質(zhì)言之，在于案外人和申請執(zhí)行人兩者之間的利益權(quán)衡。如上文所述，案外人和申請執(zhí)行人背后并非總是原配偶生活保障和交易安全之間的沖突，換言之，依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得的債權(quán)并不總是在價值的天平上占據(jù)更為重要的地位。

另外，優(yōu)待依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得的債權(quán)的另一個危害是削弱不動產(chǎn)登記簿的公信力。申請執(zhí)行人基于對登記簿的信賴，申請對被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)強制執(zhí)行，此時如果認為案外人依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得的債權(quán)具有排除執(zhí)行的效力，不動產(chǎn)登記簿的公信力將大打折扣?！皩Σ粍赢a(chǎn)登記簿，愈強調(diào)其公信力，愈能促使人們正確登記權(quán)屬狀態(tài)，加強人們對登記的信任，從而最終促成不動產(chǎn)公信力的形成。反之，若過分強調(diào)登記公信力的相對性，將導(dǎo)致人們怠于登記而坐等法律的衡平保護，最終無法形成登記公信力制度”[19]。因此，如果沒有特殊理由，法律制度的設(shè)計應(yīng)當是盡量維系并保障不動產(chǎn)登記簿的公信力，而非相反。

然而在現(xiàn)實中，不可忽視的一種特殊情況是：離婚財產(chǎn)分割協(xié)議約定的不動產(chǎn)沒有及時辦理過戶登記手續(xù)并非案外人自身的過錯，之后不動產(chǎn)又因另一債權(quán)債務(wù)關(guān)系被申請執(zhí)行，此時應(yīng)當賦予沒有過錯的案外人以救濟的方法，從而為其提供正當保護，否則將使案外人不得不承擔不必要的風險。

最高人民法院對《異議復(fù)議規(guī)定》第28條第四項“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”進行解釋時的論述可作為參考。最高人民法院根據(jù)實踐經(jīng)驗將可以歸責于案外人的原因主要分為以下三種：“一是對他人權(quán)利障礙的忽視。例如，不動產(chǎn)之上設(shè)定有其他人的抵押權(quán)登記，而買受人沒有履行合理的注意義務(wù)，導(dǎo)致登記時由于存在他人抵押權(quán)而無法登記。二是對政策限制的忽略。例如，明知某地限制購房，在不符合條件的情況下仍然購房，導(dǎo)致無法辦理過戶手續(xù)。三是消極不行使登記權(quán)利。例如，有的交易當事人為了逃稅等而故意不辦理登記的，不應(yīng)受到該原則的保護”[11]424-425。第二種政策性限制在離婚財產(chǎn)分割時較為少見，在此不予討論；第三種為避稅而故意不辦理過戶的情況在離婚財產(chǎn)分割時一般也不存在根據(jù)《財政部、稅務(wù)總局關(guān)于契稅法實施后有關(guān)優(yōu)惠政策銜接問題的公告》，夫妻因離婚分割共同財產(chǎn)發(fā)生土地、房屋權(quán)屬變更的，免征契稅。，如果因為其他原因案外人自己怠于行使過戶登記的權(quán)利，相當于案外人主動放棄受到法律保護的權(quán)利，自然也無須對其給予特別照顧。

對于不動產(chǎn)未過戶登記，案外人是否具有過錯的一種頗具爭議的情況是：未辦理過戶登記純粹是因為被執(zhí)行人的不配合、不協(xié)助，此時案外人也無法獨立完成過戶登記，但是案外人沒有通過訴訟的方式請求對方配合過戶《不動產(chǎn)登記暫行條例》第14條第1款規(guī)定：“因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的，應(yīng)當由當事人雙方共同申請?！?。最高人民法院認為，對于普通的民事主體，不可將其都視為法律專家，此種情況不能視為案外人有過錯[11]425。與之相反的觀點認為，即使被執(zhí)行人不協(xié)助，案外人也可以通過訴訟的方式請求過戶登記，案外人不積極行使權(quán)利應(yīng)具有可歸責性[12]。

判斷案外人是否有過錯，關(guān)鍵在于認定案外人在被執(zhí)行人不配合過戶時是否有合理的義務(wù)提起訴訟，以維護自身合法權(quán)益。由此不難看出，實質(zhì)上這是一個價值判斷的問題，即根據(jù)對當下時代背景、社會條件、人民觀念等各種因素的綜合考量后，是否應(yīng)當要求案外人在遇到此種情況時及時提起訴訟。以此為判斷標準，后者更具說服力?；橐鲫P(guān)系雙方當事人簽訂離婚財產(chǎn)分割協(xié)議后，一方拒不配合完成過戶手續(xù)，另一方起訴要求其履行協(xié)議約定義務(wù)，根據(jù)一般的社會觀念，這并非“法律專家之專利”，而是普通公民維護自身合法權(quán)益之必然手段。如果認為案外人不提起訴訟沒有過錯，有鼓勵案外人“躺在權(quán)利上睡覺”，具有對訴爭不動產(chǎn)同樣享有債權(quán)的申請執(zhí)行人的權(quán)益保護落空的嫌疑；甚至還有可能發(fā)生案外人和被執(zhí)行人串通、利用該規(guī)則損害申請執(zhí)行人合法權(quán)益的情況。

2. 未過戶登記非案外人的過錯

在離婚財產(chǎn)分割時有可能發(fā)生的情況是，離婚時被執(zhí)行人對訴爭不動產(chǎn)還尚未還清按揭貸款，因為銀行對該不動產(chǎn)仍然享有抵押權(quán)原《房屋登記辦法》第34條、原《土地登記辦法》第43條均要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋所有權(quán)須經(jīng)抵押權(quán)人同意?！睹穹ǖ洹?第406條修改了原《物權(quán)法》 第191條，第406條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響?！庇纱?，上述情況會得到一定程度的改變。盡管如此，實踐中仍然可能存在登記機關(guān)為“保險起見”而遵循未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不對不動產(chǎn)辦理過戶登記，或者增加了允許過戶登記的其他附加條件。自然資源部、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于協(xié)同做好不動產(chǎn)“帶押過戶”便民利企服務(wù)的通知》即明確：“帶押過戶主要適用于在銀行業(yè)金融機構(gòu)存在未結(jié)清的按揭貸款，且按揭貸款當前無逾期?！敝袊y保監(jiān)會北京監(jiān)管局等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進個人存量住房交易“帶押過戶”有關(guān)工作的通知》中規(guī)定，存量住房帶押過戶須滿足交易住房在轄內(nèi)商業(yè)銀行設(shè)立且存一次有效抵押等四個條件。或其他非案外人自身過錯原因，房屋登記機關(guān)不予辦理過戶登記。與《異議復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的不動產(chǎn)買賣的場景不同，在離婚財產(chǎn)分割時，由于離婚的相對不可控性和訴爭不動產(chǎn)的不可選擇性，因此不存在案外人（即根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得債權(quán)的一方當事人）因沒有履行合理注意義務(wù)、忽視不動產(chǎn)上存在的抵押權(quán)而無法過戶登記，從而應(yīng)當自己承擔不利后果的情形。質(zhì)言之，因不動產(chǎn)上有抵押權(quán)不符合過戶條件或其他非案外人自身過錯原因而無法過戶登記，其特點在于案外人有積極辦理過戶登記的意愿，但囿于其他外界因素而導(dǎo)致過戶登記無法完成有法官提到：“中國的房產(chǎn)制度要（比表面的狀況）復(fù)雜得多，權(quán)利人的懈怠僅僅是一方面，更多的還是權(quán)利人之外的客觀原因，如房產(chǎn)管理體制的原因”，參見：宋魚水. 從實踐的角度分析“不動產(chǎn)交易適用善意取得制度的限制”一文的補充建議[M]∥崔建遠. 民法九人行. 北京：法律出版社， 2011： 86. 。誠然，案外人可以根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議要求被執(zhí)行人承擔違約損害賠償責任，但該救濟方式的保護力度相對有限，至少他（她）可能失去原本可以獲得的訴爭不動產(chǎn)的所有權(quán)。由此，有必要采取適當?shù)拇胧?，保護此種情況下沒有任何過錯的案外人的利益，實現(xiàn)法律對公平狀態(tài)的維護。

對此，《民法典》第221條規(guī)定的預(yù)告登記制度也許是一條可以嘗試的路徑，通過預(yù)告登記制度，為依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得過戶登記債權(quán)請求權(quán)的當事人一方提供一項對其進行保護的臨時性手段[6]416?！拔覈餀?quán)法上預(yù)告登記之主旨，在于保全以房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以及其他變動為內(nèi)容之債權(quán)請求權(quán)。此即表明，預(yù)告登記在我國物權(quán)法上是一項輔助性制度，旨在配合物權(quán)變動，以保障其效果的實現(xiàn)”[20]。在我國，雖然預(yù)告登記多用于預(yù)售商品房，但實際上其適用范圍非常廣泛，不僅可以適用于轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的協(xié)議，也可以適用于旨在設(shè)立、變更或消滅不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議[21]。根據(jù)《民法典》第221條，預(yù)告登記可以適用于“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，由此也為通過離婚財產(chǎn)分割協(xié)議轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)適用預(yù)告登記制度提供了規(guī)則依據(jù)，以一定程度上防范被執(zhí)行人背信的風險 有學(xué)者指出，預(yù)告登記適用范圍的擴張，是其獲得生命力的必然路徑。例如，預(yù)告登記可以用于共有物的處分、分割，雖然約定只能產(chǎn)生債權(quán)效力，但是約定在載入登記簿后具有對抗力。這樣一來，既能實現(xiàn)物權(quán)法相應(yīng)規(guī)定的目的，由共有人按照實際情況作出最適宜的抉擇，還可以通過登記加以固定和公示，讓第三人在獲取完全信息的基礎(chǔ)上，自由決定是否或如何參與設(shè)計共有不動產(chǎn)的交易。同時，預(yù)告登記還可以用于租賃權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等。參見：常鵬翱. 預(yù)告登記制度的死亡與再生[J]. 法學(xué)家， 2016（3）：125-135.。值得一提的是，要求雙方當事人有預(yù)告登記的合意將大大縮減預(yù)告登記的空間，不利于預(yù)告登記權(quán)利人的保護[22]，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中本就能夠解釋出含有確保物權(quán)順利變動的合意，因此在具體適用時，即使雙方?jīng)]有就預(yù)告登記進行特別約定，也不妨礙根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得債權(quán)的一方申請預(yù)告登記。也有學(xué)者指出，有關(guān)機關(guān)審查材料后有權(quán)利也有義務(wù)對協(xié)議中的預(yù)告登記條款加以補充[23]。

根據(jù)《民法典》第221條，預(yù)告登記的效果是“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變效力”，這限制了預(yù)告登記義務(wù)人的處分權(quán)遵循物權(quán)法上的預(yù)告登記規(guī)則，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2～3款規(guī)定：“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當不予辦理。預(yù)告登記后，債權(quán)未消滅且自能夠進行相應(yīng)的不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)，當事人申請不動產(chǎn)登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當按照預(yù)告登記事項辦理相應(yīng)的登記。”。由此，如果依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議取得不動產(chǎn)變更登記請求權(quán)的當事人一方因為非自身過錯原因而無法進行過戶登記，則可以先向登記機關(guān)申請預(yù)告登記，以此限制另一方當事人對訴爭不動產(chǎn)的處分。然而，如果登記義務(wù)人并非通過法律行為對不動產(chǎn)進行處分，而是因無法履行其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其債權(quán)人向法院申請要求強制執(zhí)行訴爭不動產(chǎn)，那么已經(jīng)按照離婚財產(chǎn)分割協(xié)議進行了預(yù)告登記的權(quán)利人是否能夠限制對不動產(chǎn)的執(zhí)行，以維護自身合法權(quán)益？對此，《異議復(fù)議規(guī)定》第30條提供了措施，即規(guī)定了預(yù)告登記權(quán)利人提出案外人異議的審查規(guī)則：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持”盡管對第30條進行文義解釋可知，其“受讓人”的規(guī)定僅限于“買受人”，但依據(jù)預(yù)告登記的適用范圍，應(yīng)對第30條進行目的性擴張，以適用于所有類型的預(yù)告登記權(quán)利人。。根據(jù)第30條的規(guī)定，預(yù)告登記僅具有保全請求權(quán)的效力，而不具有改變債權(quán)請求權(quán)的屬性為物權(quán)的效力，因此依據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，獲得變更登記債權(quán)請求權(quán)的一方當事人（即預(yù)告登記權(quán)利人）可以對已查封的不動產(chǎn)請求停止處分；如果訴爭不動產(chǎn)已經(jīng)符合所有權(quán)過戶登記的條件，則預(yù)告登記權(quán)利人可以提出異議排除強制執(zhí)行，以解除查封等強制措施，利于完成不動產(chǎn)的過戶登記。停止處分和排除對不動產(chǎn)的執(zhí)行對預(yù)告登記權(quán)利人的影響是不同的，如果只是停止處分而不排除執(zhí)行，不動產(chǎn)受讓人仍然無法完成本登記[11]440-441。

綜上所述，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的不動產(chǎn)權(quán)屬約定本身雖然不能排除對訴爭不動產(chǎn)的強制執(zhí)行，但根據(jù)協(xié)議獲得債權(quán)的當事人一方可以向登記部門申請預(yù)告登記，以此防止因非案外人自身過錯導(dǎo)致過戶登記受阻而引發(fā)的風險。事實上，預(yù)告登記并非非共同共有人的“專利”，無論訴爭不動產(chǎn)是婚姻關(guān)系當事人雙方共同共有，還是一方單獨所有，在協(xié)議離婚時依據(jù)協(xié)議約定獲得過戶登記請求權(quán)的一方當事人都可以申請預(yù)告登記，只不過在共同共有的情況下，案外人可以以共有人的身份直接請求排除強制執(zhí)行，而無須訴諸預(yù)告登記。

結(jié) 論

婚姻家庭法回歸傳統(tǒng)民法體系，不僅引發(fā)了《民法典》各編交叉領(lǐng)域的法教義學(xué)解釋難題，也引發(fā)了程序法領(lǐng)域的執(zhí)行難題。根據(jù)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議獲得的債權(quán)是否具有排除強制執(zhí)行的效力在理論和實踐中都存在激烈的爭議，而爭議本身即凸顯了這一議題的重要性，也提出了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的效力外溢與配偶一方利益保護的機制需求。既有的支持離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可以排除執(zhí)行的理由難以令人信服，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不能成為突破物權(quán)法基本框架的理由，也不能作為案外人異議之訴的例外事由。在此背景下，作為案外人的原配偶一方的利益仍然需要且能夠獲得保護：一則，案外人可以以不動產(chǎn)共同共有人的身份提起執(zhí)行異議之訴；二則，案外人若非共有人，預(yù)告登記制度或許是一條可以嘗試的有效保護路徑。

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The Enforceability of the Divorce Property Division Agreement on Real Estate Ownership

——Discussing with the View that Such Agreement Can Exclude Enforcement

Abstract： In line with the procedural law， the ordinary obligation right cannot be a reason to exclude the enforcement， but there are exceptions. The reasons for supporting the obligation right from the divorce property division agreement as an exception to exclude the enforcement are all unconvincing. The divorce property division agreement does not have the legitimacy to break the basic framework of real rights law. In fact， it is very difficult for the expedient measure in procedural law to justify that the party who acquires the right of the obligatory claim from the divorce property division agreement should be given preferential treatment in substantial law. Nevertheless， even if the divorce property division agreement itself cannot exclude the enforcement， the interests of the ex-spouse as a third party can still be protected effectively. If the third party is also the co-owner of the disputed real property， he or she can file a petition to exclude enforcement. If the third party is not the co-owner of the disputed real property and only obtains the obligation right from the divorce property division agreement， he or she may apply for the advance notice registration under the situation where there are several objective causes and the condition for applying for a variation of ownership registration is not met.

Key words：divorce property division agreement;" the third party’s petition for the objection; exclusion of enforcement; co-owner; advance notice registration