行賄所獲不正當利益的追繳與糾正

摘 要：落實“受賄行賄一起查”的決策部署，需要強化行賄所獲不正當利益的追繳與糾正。對此，不僅需要在實體層面明確不正當利益的范圍，還應(yīng)當在程序?qū)用婕毣防U和糾正的具體規(guī)則，進而在懲治行賄犯罪的同時，有效保障人權(quán)、維護市場經(jīng)營秩序。行賄行為與不正當利益之間具有必然因果關(guān)系，是界定追繳與糾正之基本范圍的認定標準，需要在不正當利益的證明上采取更為開放的姿態(tài)。通過審前訴訟化改造強化審前檢察機關(guān)初步認定行賄所獲不正當利益的準確性，可以實現(xiàn)公正與效率的全面提升。檢察機關(guān)應(yīng)以法律監(jiān)督職能為核心，強化全流程同步監(jiān)督，推動與監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、審計部門、財政部門、司法鑒定機構(gòu)等多部門的協(xié)作配合，并且在建立完善全國行賄人信息庫的過程中體現(xiàn)積極作用。

關(guān)鍵詞：行賄犯罪 不正當利益 財產(chǎn)性利益 非財產(chǎn)性利益 訴訟化改造

黨的二十屆三中全會決定強調(diào)深入推進黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭，重點要求“完善一體推進不敢腐、不能腐、不想腐工作機制，著力鏟除腐敗滋生的土壤和條件。健全不正之風(fēng)和腐敗問題同查同治機制，深化整治權(quán)力集中、資金密集、資源富集領(lǐng)域腐敗，嚴肅查處政商勾連破壞政治生態(tài)和經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境問題，完善對重點行賄人的聯(lián)合懲戒機制，豐富防治新型腐敗和隱性腐敗的有效辦法”［1］。這就需要在案件辦理過程中進一步落實“受賄行賄一起查”的決策部署，尤其強調(diào)對行賄犯罪的懲治應(yīng)當轉(zhuǎn)變過往相對松懈的樣態(tài)。作為對合犯，行賄與受賄犯罪往往處于“一對一”狀態(tài)之下，證據(jù)難以獲取和固定。為了打擊受賄犯罪，過往實踐通常將行賄人作為類似“污點證人”激勵其提供證據(jù)，在懲治受賄犯罪的同時弱化了行賄犯罪的懲治。行賄與受賄往往互為因果，打擊腐敗犯罪強調(diào)源頭治理，需要“受賄行賄一起查”，給予受賄行賄雙方同等震懾，進而有效懲治和預(yù)防犯罪。行賄的目的一般源自對不正當利益的覬覦，強化對行賄所獲不正當利益的追繳和糾正，不僅可以追繳被行賄人非法占有的財產(chǎn)、糾正被行賄人不當獲取的利益，還能增加行賄行為的犯罪成本，修復(fù)被破壞的市場和社會秩序、重塑社會誠信體系，對未來潛在的行賄犯罪人起到震懾作用。強化行賄所獲不正當利益的追繳與糾正，不僅需要在實體層面明確不正當利益的范圍，還應(yīng)當在程序?qū)用婕毣防U和糾正的具體規(guī)則，在懲治行賄犯罪的同時，有效保障人權(quán)、維護市場經(jīng)營秩序。［2］以此為邏輯起點，本文試圖從行賄所獲不正當利益追繳與糾正的規(guī)范化進路展開，由追繳和糾正的基本范圍及其認定標準以及程序的訴訟化改造、同步監(jiān)督入手，探索行賄所獲不正當利益追繳與糾正程序的改革方向。

一、不正當利益追繳與糾正的基本范圍及其認定標準

關(guān)于行賄所獲不正當利益追繳與糾正，需要首先明確的是，“追繳”與“糾正”的對象并不相同?！白防U”針對的是行賄人借助不正當手段所非法獲取的財產(chǎn)性利益，包括但不限于套取資金、低價收購等，或間接在競爭中獲得優(yōu)勢條件，如項目中標、加快進度、掌握信息等，通過“追繳”使其恢復(fù)到行賄行為發(fā)生前的狀態(tài)；“糾正”針對的是行賄人借助不正當手段所非法獲取的非財產(chǎn)性利益，如升學(xué)、職務(wù)晉升、獲得某種榮譽稱號等，例如最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布的依法懲治行賄犯罪典型案例“宋某毅行賄、受賄案”中為謀取職務(wù)提拔而行賄，以及“楊某文行賄、偷越國（邊）境案”通過行賄多次違法獲批暫予監(jiān)外執(zhí)行。［3］非財產(chǎn)性利益雖然不能直接轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)，但其重要性不亞于財產(chǎn)性利益，“糾正”是補救及修復(fù)的行為，目的是消除行賄犯罪對市場秩序和社會風(fēng)氣所造成的不良影響?？傮w而言，行賄所獲不正當利益類型多元、復(fù)雜，既包括“以錢換錢”“以錢換崗”“內(nèi)幕信息”“逃避監(jiān)管”等典型形態(tài)，也存在帶有違法底色的“合法收益”等特殊形態(tài)，即犯罪行為與正常市場經(jīng)營行為混同而產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益，對此需要更為審慎地認定。應(yīng)當避免簡單的一刀切，這要么違背打擊“圍獵”行為之初衷，要么可能對正常商業(yè)秩序產(chǎn)生負面影響。［4］

（一）行賄行為與不正當利益之間的因果關(guān)系

結(jié)合司法實踐具體而言，一般情況下財產(chǎn)性不正當利益都相對易于計算。例如，部分國企違規(guī)開展融資性貿(mào)易，實則利用國企資金對外放貸賺取固定利息。在此過程中，某行賄人通過向某國企主管人員行賄，從該國企獲取了低于同期銀行貸款利率的融資資金。因為行賄行為與獲取低息融資這一不正當利益的因果關(guān)系較為清晰，所以這一行賄行為所獲的不正當利益較為便于確認，按照國企融資利率與同期銀行利率的差額計算行賄人總計獲取的不正當財產(chǎn)性利益即可。正如有觀點認為，在追繳行賄所獲不正當利益時，首先應(yīng)當判斷行賄行為與不正當利益之間的因果關(guān)系，同時遵循“損失擴大禁止”以及“利益衡量”之規(guī)范原理?！皳p失擴大禁止”意味著對于行賄所獲不正當利益的認定，不得涉及超出權(quán)力行使范疇的額外損失；“利益衡量”則要求將法益侵害、犯罪懲戒以及行為人合理生存之間的關(guān)系進行統(tǒng)籌考量，尤其是要明確行賄所獲與合理經(jīng)營所得之間的界限，進而在不與優(yōu)化營商環(huán)境的基本方針相悖的基礎(chǔ)上，精準界定追繳和糾正范圍。［5］

（二）不正當利益的“開放化”證明方式

在某些復(fù)雜案件中，雖然可以證明行賄行為與不正當利益之間的因果關(guān)系，但缺乏充分證據(jù)證明不正當利益的具體數(shù)額，需要辦案機關(guān)在不正當利益的證明方式上采取更為開放的姿態(tài)。例如，某行賄人通過向某國企主管人員行賄中標該國企的工程項目，工程項目的總金額有相關(guān)證據(jù)證明，但在計算行賄所獲不正當利益時，是否需要扣除行賄人為此付出的合理成本，以及如何計算該成本，尤其是距離案發(fā)時間較為久遠，相關(guān)證明材料已難以調(diào)取，僅能由行賄人本人大致估計成本金額時，即是司法實踐中的難題。對此，根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，檢察機關(guān)仍然應(yīng)當承擔證明責(zé)任。具體而言，檢察機關(guān)應(yīng)遵循“損失擴大禁止”以及“利益衡量”之原理，把握不正當利益的認定邊界。對于難以計算合理經(jīng)營成本的情形，可以考慮通過評估行業(yè)平均成本，推算出行賄所獲不正當財產(chǎn)性利益的數(shù)額，初步承擔證明責(zé)任。被追訴人及其辯護人根據(jù)檢察機關(guān)推算的不正當財產(chǎn)性利益作出辯解，倘若能提出符合經(jīng)驗法則、邏輯法則的辯解或能提供相關(guān)證據(jù)，則檢察機關(guān)的初步證明尚未排除合理懷疑，需要作出進一步證明或根據(jù)被追訴人及其辯護人的辯解調(diào)整推算不正當財產(chǎn)性利益之數(shù)額。這是一種將經(jīng)驗法則、邏輯法則納入證據(jù)審查范疇，使其與“排除合理懷疑”的證明標準主觀內(nèi)核對接，進而在確保經(jīng)驗法則、邏輯法則本身以及運用過程可靠性的前提下，對被追訴人供述及辯解作出理性判斷的證明路徑。遵循此邏輯，不僅證明責(zé)任沒有轉(zhuǎn)移，證明標準沒有降低，還會促成控辯雙方在排除或產(chǎn)生合理懷疑上產(chǎn)生實質(zhì)交鋒：控方承擔證明責(zé)任初步推算行賄所獲不正當財產(chǎn)性利益之數(shù)額，辯方根據(jù)相關(guān)證據(jù)以及經(jīng)驗法則、邏輯法則進行辯解產(chǎn)生合理懷疑，控方針對辯解進一步承擔證明責(zé)任直至排除合理懷疑。［6］

此外，行賄所獲究竟是否涉及財產(chǎn)性利益，可能存在“財產(chǎn)”“金額”上的易混淆之處。例如，某行賄人向某監(jiān)管部門工作人員行賄，提前獲知了該單位查禁違法犯罪的時間及地點，從而逃避處罰。這是一種典型的“獲得庇護、逃避監(jiān)管”的不正當利益，從利益性質(zhì)而言，并沒有獲取明顯的財產(chǎn)性利益，但因其受到不正當庇護逃避監(jiān)管而未繳納的相關(guān)罰款則是可以確定的，可以通過“糾正”的形式追加處罰。其中需要強調(diào)的，上述不正當利益的認定關(guān)鍵仍然是行賄行為與逃避監(jiān)管之間的因果關(guān)系，而糾正的范圍也是明確因行賄行為而獲取的不正當利益。

二、不正當利益追繳與糾正程序的訴訟化改造

“謀取不正當利益”是行賄罪解釋論的核心問題。［7］在行賄所獲不正當利益的追繳與糾正中，首先需要借助解釋論明確追繳和糾正的基本范圍，這也要遵循一定的認定標準，本文認為應(yīng)當以因果關(guān)系為核心。追繳和糾正的范圍在刑事訴訟進程中是可能產(chǎn)生變化的，盡管認定標準不變，但相關(guān)事實和證據(jù)以及符合經(jīng)驗法則、邏輯法則的辯解可能影響追繳和糾正的范圍。這就意味著，不能僅僅局限于實體層面認定行賄所得不正當利益追繳與糾正之范圍，還要借助規(guī)范化的訴訟程序確保行賄所得不正當利益追繳與糾正之范圍界定的正當性，以及追繳和糾正程序的合法性。

（一）審前訴訟化改造的理論思路

上世紀90年代以來，我國刑事訴訟程序始終以等腰三角結(jié)構(gòu)的訴訟化構(gòu)造為指引，明確控、辯、審三方的訴訟關(guān)系，初步形成了審判中立、控審分離、控辯平等的訴訟格局。然而，這種等腰三角結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出重審判程序、輕審前程序，重對人之訴、輕對物之訴的特點。申言之，對于審前程序的訴訟化改造，尤其是對于涉案財物的訴訟化改造，仍然存在較大的進步空間。就檢察機關(guān)而言，優(yōu)化行賄所獲不正當利益追繳與糾正程序，應(yīng)當以審前程序為主要階段，建構(gòu)符合不正當利益追繳與糾正的合理程序，尤其是為前述之辯方根據(jù)相關(guān)證據(jù)以及經(jīng)驗法則、邏輯法則進行辯解產(chǎn)生合理懷疑提供程序空間。

或許有觀點認為，根據(jù)推進以審判為中心的訴訟制度改革之精神，行賄所獲不正當利益追繳與糾正也應(yīng)當“以審判為中心”，發(fā)揮庭審的終局作用。但這并不影響審前訴訟化改造的必要性，檢察機關(guān)需要對行賄所獲不正當利益承擔證明責(zé)任，而其追繳和糾正的范圍可能因為多元、復(fù)雜的因素而存在證明困難，因此前述之控辯雙方在排除或產(chǎn)生合理懷疑上產(chǎn)生實質(zhì)交鋒可能成為常態(tài)。與其讓控辯雙方在庭審階段進行多回合之交鋒，不如通過審前訴訟化改造強化審前檢察機關(guān)初步認定行賄所獲不正當利益的準確性，進而實現(xiàn)公正與效率的全面提升。畢竟，部分行賄案件在行賄事實上并無爭議，被追訴人甚至認罪認罰愿意選擇簡易或速裁程序，只是在行賄所獲不正當利益的認定上存在爭議。倘若將行賄所獲不正當利益的爭議“留”至庭審進行實質(zhì)化交鋒和處理，可能影響整個案件的認罪認罰從寬以及繁簡分流效果。況且，公訴證據(jù)標準與裁判證明標準本就存在認知上的遞進關(guān)系，檢察機關(guān)提起公訴是裁判之前的一次“認知把關(guān)”和“證明準備”［8］，面對爭議問題，應(yīng)當根據(jù)借助訴訟化的程序吸收各方意見形成認知交互，而不是對行賄所獲不正當利益作出簡單化的處理。

（二）審前訴訟化改造的實踐探索

對于不正當利益追繳與糾正程序的訴訟化改造，可借鑒或可進一步拓展的經(jīng)驗在于，我國部分檢察機關(guān)曾進行“訴前會議”的試點，即在審查起訴階段、提起公訴之前，以檢察官居中、偵查人員以及被追訴人、辯護人居于兩造的結(jié)構(gòu)，就案件事實、證據(jù)以及是否提起公訴進行訴訟化的聽證程序。就行賄所獲不正當利益的追繳和糾正而言，可以在提起公訴前，由承辦檢察官主持聽證，監(jiān)察機關(guān)辦案人員以及犯罪嫌疑人、辯護人共同參與，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)在案證據(jù)就行賄所獲不正當利益的追繳和糾正范圍進行初步證明，犯罪嫌疑人及其辯護人根據(jù)相關(guān)證據(jù)以及經(jīng)驗法則、邏輯法則進行辯解，案外人以及利害關(guān)系人可以參與聽證，促成控辯在排除或產(chǎn)生合理懷疑上產(chǎn)生實質(zhì)交鋒。［9］作為聽證程序之結(jié)果，檢察機關(guān)提起公訴時，需要在起訴書中對行賄所獲不正當利益的追繳和糾正提出處理意見，對于已采取查封、扣押、凍結(jié)等措施或先行糾正的不正當利益，應(yīng)當在移送法院時以清單的形式予以明確列舉并附上相關(guān)證據(jù)材料。

三、不正當利益追繳與糾正程序的同步監(jiān)督

行賄所獲不正當利益追繳與糾正通常被理解為一種事后補救措施，即通過追繳和糾正，修復(fù)被破壞的市場和社會秩序、重塑社會誠信體系。然而，行賄所獲不正當利益是一種非法的占有狀態(tài)，無論是財產(chǎn)性利益還是非財產(chǎn)性利益，不僅對市場和社會秩序形成損害，還可能對案外的利害關(guān)系人的生產(chǎn)、生活形成負面影響。因此，針對行賄所獲不正當利益的追繳和糾正應(yīng)當保持審慎，兼顧公正與效率。針對可能追繳的不正當財產(chǎn)性利益及時采取查封、扣押、凍結(jié)措施，避免后續(xù)追繳產(chǎn)生困難；針對可能糾正的非財產(chǎn)性利益，也應(yīng)當提前全面把握，避免后續(xù)糾正出現(xiàn)遺漏。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，要通過建立健全一系列工作機制，在行賄所獲不正當利益追繳與糾正的統(tǒng)一正確實施過程中發(fā)揮積極作用。

（一）強化全流程同步監(jiān)督

不正當利益追繳與糾正程序的同步監(jiān)督，首先應(yīng)當以檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能為核心，強化全流程同步監(jiān)督。其一，檢察機關(guān)在“前端”同步監(jiān)督上，應(yīng)當充分發(fā)揮提前介入的積極作用，尤其是在收集證據(jù)、適用法律方面提前把關(guān)，避免后續(xù)退回補充調(diào)查甚至不起訴的局面出現(xiàn)，對于公正與效率皆有積極效果。而對于行賄所獲不正當利益的追繳與糾正，檢察機關(guān)也可以利用提前介入調(diào)查，與監(jiān)察機關(guān)共同明確行賄所獲不正當利益的追繳與糾正范圍，對相關(guān)線索和證據(jù)共同研判。其二，前文所述的審前聽證程序，本就是一種在審查起訴階段充分吸收監(jiān)察機關(guān)、被追訴人及其律師以及案外利害關(guān)系人意見的具體方式，可以視為檢察機關(guān)主導(dǎo)下的“中端”同步監(jiān)督。其三，“后端”同步監(jiān)督則是檢察機關(guān)發(fā)揮法律監(jiān)督職能，針對追繳與糾正，及時運用法律監(jiān)督手段進行同步監(jiān)督。例如，檢察機關(guān)認為人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定涉及行賄所獲不正當利益追繳與糾正，且確有錯誤的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴。

（二）建立信息共享共治協(xié)同機制

不正當利益追繳與糾正程序的同步監(jiān)督，應(yīng)當以檢察機關(guān)為有機主體，推動與監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、審計部門、財政部門、司法鑒定機構(gòu)等多部門的協(xié)作配合，形成信息共享共治協(xié)同機制。行賄所獲不正當利益追繳與糾正線索的收集和查找，并非進入訴訟程序方才啟動，往往是在行政機關(guān)履職過程中即可能發(fā)現(xiàn)部分蛛絲馬跡。因此，行刑銜接機制以及相關(guān)的信息共享機制尤為重要。對檢察機關(guān)而言，相關(guān)行刑銜接機制并不陌生，諸如金融、證券領(lǐng)域的行刑銜接和信息共享已經(jīng)成為常態(tài)。針對行賄犯罪案件而言，多部門的協(xié)作配合存在兩個特殊問題：其一，是行賄犯罪案件多由監(jiān)察機關(guān)主導(dǎo)調(diào)查，在多部門的協(xié)作配合機制中，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當發(fā)揮核心作用，但檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)以及調(diào)查終結(jié)后的審查起訴機關(guān)，同樣應(yīng)當發(fā)揮主導(dǎo)作用，成為多部門協(xié)作配合的有機主體。［10］其二，是行賄犯罪案件多部門協(xié)作配合過程中，參與的主體更多，除了監(jiān)察機關(guān)，還包括公安機關(guān)、審計部門、財政部門、司法鑒定機構(gòu)等，檢察機關(guān)應(yīng)當利用過往與上述機關(guān)的合作經(jīng)驗，充分對話和協(xié)調(diào)，使其為行賄所獲不正當利益追繳與糾正的證據(jù)收集和線索提取提供便利。

（三）完善全國行賄人信息庫

不正當利益追繳與糾正程序的同步監(jiān)督，還應(yīng)當貢獻檢察經(jīng)驗、發(fā)揮檢察職能，在建立完善全國行賄人信息庫的過程中體現(xiàn)積極作用。中央紀委、國家監(jiān)委會同有關(guān)單位聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進一步推進受賄行賄一起查的意見》明確提出建立行賄人“黑名單”制度，當前全國行賄人信息庫已經(jīng)初步建立。在此之前，檢察機關(guān)也曾建立行賄犯罪檔案查詢制度，即利用全國行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)接受查詢。但一方面，隨著職務(wù)犯罪偵查權(quán)的轉(zhuǎn)隸，檢察機關(guān)的行賄犯罪檔案查詢制度利用率明顯降低；另一方面，行賄人“黑名單”制度與檢察機關(guān)行賄犯罪檔案查詢制度存在明顯差異。行賄人“黑名單”制度規(guī)范的對象既包括被判處刑罰的行賄人，也包括不移送司法機關(guān)的行賄人，還包括行賄行為以外的相關(guān)信息，而檢察機關(guān)行賄犯罪檔案查詢制度主要涵蓋行賄犯罪的生效判決。［11］檢察機關(guān)過往圍繞行賄犯罪檔案查詢制度積累了一系列的經(jīng)驗和數(shù)據(jù)，可以為完善全國行賄人信息庫提供幫助。檢察機關(guān)應(yīng)當在實現(xiàn)線索同步、信息共享的同時，監(jiān)督行賄信息錄入及時性、準確性、全面性，及時查漏補缺，暢通行賄所獲不正當利益追繳與糾正的線索收集和信息提取路徑。