人工智能算法專利公開審查規(guī)則

根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的《全球數(shù)字經(jīng)濟白皮書（2023年）》顯示，從2013—2023年，全球人工智能相關專利申請量累計達到129萬件，中國的人工智能相關專利申請量占全球總量的64%，位列世界第一。如此巨大的申請量深刻影響了傳統(tǒng)技術領域，人工智能算法透明度低的本質(zhì)特點也增加了“跨領域”審查專利是否充分公開的難度，引發(fā)了授權專利權不穩(wěn)定以及無法充分發(fā)揮知識傳播作用等問題。目前，國家知識產(chǎn)權局在審查實踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這些問題，但尚未形成相關細化的審查規(guī)則。

一、人工智能算法與專利公開制度

相沖突的技術特性

在人工智能算法技術的眾多特性里，和專利公開制度沖突最為顯著的當屬“黑箱”特性。此特性意味著人工智能系統(tǒng)在處理輸入數(shù)據(jù)并作出輸出決策時，其內(nèi)部工作機制具有不透明性與難以解釋性。正因如此，對于用戶和開發(fā)者而言，人工智能系統(tǒng)的決策過程如同一個“黑箱”，雖然輸入和輸出是可見的，但其中間的決策過程與推理機制并不透明。

依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二十六條的規(guī)定，權利要求書應當以說明書作為依據(jù)。這表明，權利要求的保護范圍的確定取決于說明書的公開內(nèi)容，不允許通過不合理的概括方式來撰寫權利要求。

然而，鑒于人工智能算法的“黑箱”特性，專利審查員難以申請判斷文件說明書里的技術方案是否是通過真實研發(fā)所得且能夠解決其所聲稱要解決的技術問題，也難以判別技術方案中的哪一部分技術手段屬于與技術效果相關的關鍵技術手段?；诖?，審查員不僅在對權利要求的理解上容易出現(xiàn)偏差，且在對技術方案的新穎性、創(chuàng)造性進行檢索和評判時，也容易產(chǎn)生錯誤或者不夠充分的情況，進而導致權利要求存在不清楚、不支持或者缺乏新穎性、創(chuàng)造性等可能致使專利權無效的潛在問題。

與此同時，人工智能算法專利在知識傳播和技術擴散方面存在一定的局限性。人工智能技術的“黑箱”特性致使專業(yè)人員也難以確切地描述其內(nèi)部工作機制。這種不透明性致使算法的具體功能和操作原理常常無法被完全領會，從而對知識的有效傳播形成阻礙。此外，人工智能算法的復雜性意味著即便算法的工作原理被公開，但其背后的數(shù)學模型和編程邏輯也可能極難解釋和復制。這種復雜性不但使得算法難以被其他研究者和開發(fā)者充分理解，也使得算法的創(chuàng)新點難以得到廣泛傳播和應用。

二、人工智能算法專利充分公開審查

規(guī)則調(diào)整的合理性分析

（一）加強充分公開審查規(guī)則可提高審查質(zhì)量

專利審查的結(jié)果能否切實落實《專利法》及《〈中華人民共和國專利法〉實施細則》的要求，在很大程度上取決于審查員的技術素養(yǎng)與法律素養(yǎng)。目前，專利審查員通常主要精通審查領域的知識，并不具備人工智能相關的知識基礎。倘若將充分公開的審查提升至需要核實算法細節(jié)層面的更高要求，這需要審查員付出更多的時間成本，檢索并分析更多與人工智能相關的現(xiàn)有技術文件，這勢必就會致使審查成本上升。

但就當前的狀況來看，這或許是一種無法規(guī)避的付出。專利審查人員的專業(yè)能力很大程度上影響力技術的發(fā)展創(chuàng)新。以國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作湖北中心（以下簡稱審協(xié)湖北中心）為例，該中心通信部的審查員覃某針對一件涉及移動通信的專利技術方案，經(jīng)過認真的研究，發(fā)現(xiàn)該方案是提升5G通信的基礎性技術。通過數(shù)次的耐心回應和答疑解惑，譚某最終成功幫助申請人獲得了專利保護。該中心通信部的吳某某審查了一件涉及視頻編解碼技術的專利申請，因其具備該方面的專業(yè)能力，才能通過全面檢索、細致審查，客觀公正地授予申請人合適的授權范圍，最終該專利成為該領域國際標準必要專利。以上事例無不體現(xiàn)審查員專業(yè)能力對于人工智能專利審核的重要性。

鑒于人工智能已滲透至各個技術領域，審查員不得不面對跨領域?qū)彶榈膶嶋H情況。由于對人工智能技術的不了解，使得部分審查員容易在未針對專利技術公開內(nèi)容是否充分進行足夠全面和深入考慮情況下，就直接進行后續(xù)的創(chuàng)造性審查，造成審序不當?shù)膯栴}。因此，針對人工智能算法專利制定切實可行的充分公開審查規(guī)則，強化人工智能算法專利的公開要求，才能提高審核的質(zhì)量，遏制上述不良影響，維持專利制度正常運行并促進創(chuàng)新效果。

（二）加強公開審查要求可提高公眾監(jiān)督審查的效能

2008年，國家知識產(chǎn)權局開放專利審查環(huán)節(jié)的外部反饋渠道，允許社會公眾就專利實審、復審、無效相關質(zhì)量問題以及PCT國際專利檢索和國際專利初審質(zhì)量問題，通過互聯(lián)網(wǎng)在線系統(tǒng)、電子信箱、郵政信箱、熱線電話等方式向?qū)＠麑彶椴块T反饋相關意見和建議。

近年來，通過公眾意見介入專利審查過程已成為越來越多企業(yè)所諳熟的機制。在首次審查意見通知書發(fā)出后，當企業(yè)發(fā)現(xiàn)競爭對手申請的專利有預期走向授權時，便會自行檢索并向?qū)＠麑彶閱T提供充分的證據(jù)，特別是在企業(yè)認為競爭對手的該專利申請如果授權有可能對其未來發(fā)展造成威脅時，企業(yè)甚至可能在公眾意見中直接附上其撰寫的完整的審查意見，以盡可能提高審查員采信其證據(jù)的概率。

然而，外部反饋意見是否對專利審查有正確的指導意義，依賴于專利說明書和審查意見的詳盡程度。當專利申請文件未能充分地公開其技術方案，社會公眾便無法準確地理解技術方案的實質(zhì)，進而無從展開檢索和分析。隨著人工智能技術往各行業(yè)的滲透發(fā)展，這種情況劇增。結(jié)果是，專利審查部門收到的籠統(tǒng)的“非三性”外部反饋意見增加。例如，反饋意見僅指出專利申請屬于不授權客體但未進行具體分析，這種意見往往不能被審查員采納。但是，專利審查部門根據(jù)規(guī)定仍需要對每件外部反饋案件進行嚴格的質(zhì)檢、會審等處理程序，該流程會占用較多審查員的工作時間，過度耗費了專利行政審批資源。

因此，從人工智能算法專利的普遍撰寫水平出發(fā)考慮，專利審查部門有必要提高人工智能算法專利充分公開的審查要求，以確保專利說明書公開足夠多的內(nèi)容，從而幫助社會公眾特別是精通人工智能技術的外部專家能夠更深入地理解專利申請中記載的技術方案，提供更有針對性且更加準確的反饋意見，確保外部反饋的質(zhì)量。

三、人工智能算法專利充分公開審查

規(guī)則的調(diào)整建議

（一）調(diào)整充分公開審查中的舉證責任分配

充分公開與專利的創(chuàng)造性同屬于授予專利權的核心要求，然而專利審查員針對兩者作出審查意見時的舉證要求大不相同。在審查創(chuàng)造性時，審查員需要提供相關的證據(jù)（主要是公開出版物）作為對比文件來支撐其結(jié)論。然而，《專利法》等法律法規(guī)并未明確規(guī)定充分公開審查中舉證責任的具體分配原則?！秾＠麑彶橹改稀穭t針對充分公開審查具體規(guī)定：“審查員如果有合理的理由質(zhì)疑發(fā)明或者實用新型沒有達到充分公開的要求，則應當要求申請人予以澄清?！备鶕?jù)該規(guī)定，在審查充分公開時，審查員往往僅通過說理的方式提出對專利申請說明書公開不充分的質(zhì)疑，而不附帶支持其觀點的證據(jù)，從而無形中將舉證責任轉(zhuǎn)嫁給了申請人，變成了由申請人承擔解釋其專利申請說明書的充分公開性的義務。也正因如此，在專利審查實踐中《專利法》第二十六條第三款常被稱作“無證據(jù)條款”。

允許審查員僅通過說理來認定公開不充分有一定合理性，因為審查意見需要說明專利申請的技術方案不可行的理由。通過舉證說明技術方案可行是容易的，反之則不然。但是，具體如何界定“合理的理由”具有很強的主觀性，審查人員不能過分苛求。國家知識產(chǎn)權局審核的專利43465號無效決定案件中，國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會認為：《專利法》要求說明書中提供實驗數(shù)據(jù)的目的在于證明技術方案的可行性，即多項數(shù)據(jù)之間不存在明顯矛盾或是不合理之處，也即數(shù)據(jù)之間滿足自洽的要求，使本領域技術人員確信技術方案能夠解決技術問題。此時，請求人對實驗數(shù)據(jù)真實性的主張并不能使合議組對相關實驗數(shù)據(jù)產(chǎn)生質(zhì)疑，在沒有其他證據(jù)或理由的情況下，理應善意地審視本專利。我們從中也可以看出，對于合理的專利說明方案，審查人員不能過分要求申請人進行說明。

另外，適度的舉證也可提高審查意見的有效性。特別是對于人工智能算法專利，其“黑箱”特性導致其解決技術問題的工作原理難以被公眾理解，技術手段與技術效果的相關性難以解讀，審查員若不進行初步檢索了解現(xiàn)有技術狀況便貿(mào)然根據(jù)工作經(jīng)驗來判斷公開不充分，容易造成判斷失誤。

因此，在人工智能算法專利的充分公開審查中向?qū)彶閱T分配一定的舉證責任，要求審查員在作出公開不充分審查意見前也進行現(xiàn)有技術的檢索，有利于提高審查意見有效性，也更便于判斷和處理申請人的答復意見，使審查員理清技術事實，做到授權有理，駁回有據(jù)。

考慮到某些技術方案確實難以舉出相關證據(jù)，對所有專利申請要求審查員必須結(jié)合證據(jù)來評述公開不充分也許是不現(xiàn)實的。一個解決思路是參考《專利審查指南》對公知常識舉證的規(guī)定，即“審查員在審查意見通知書中引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠提供相應的證據(jù)予以證明或說明理由”。在該規(guī)定中“提供相應的證據(jù)予以證明”的順序位于“說明理由”之前，以此強調(diào)審查員在認定公知常識時，若能舉證則應優(yōu)先舉證，但也沒有排除可以僅僅說理的情形。審查員在根據(jù)該規(guī)定進行審查時，也應當盡到檢索和舉證義務，讓充分公開審查遵循“誰主張，誰舉證”的原則。

（二）采用“三步法”進行充分公開審查

專利滿足充分公開要求，歸根結(jié)底不僅需要判斷所屬技術領域的技術人員是否能夠?qū)崿F(xiàn)技術方案，解決其技術問題，還要產(chǎn)生預期的技術效果。該觀點認為“能夠?qū)崿F(xiàn)”應當按照技術方案能否解決實際的技術問題來進行評判。如此一來，專利申請是否充分公開便不是由申請人一家之言而定，而是需要將專利申請放到現(xiàn)有技術的整體中考量，判斷其相對于現(xiàn)有技術作出的最小改進點是否能夠?qū)崿F(xiàn)，使得充分公開的審查更加公平合理。

例如，（2017）最高法行再34號行政判決中涉及專利號為200410053749.9的“小i機器人”案的審理焦點為“游戲服務器”的實現(xiàn)方式說明書中是否充分公開，最高人民法院在判決時將能夠?qū)崿F(xiàn)技術方案作為審查的根本落腳點，并且參考了《專利審查指南》第二部分第二章2.2.6節(jié)的規(guī)定，認為是否充分公開是以本領域的技術人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準，無須由說明書給出如何連接游戲服務器并進行游戲的具體指引。

這種評判方法與實際審查中采用的充分公開標準也有相契合之處——審查員會考慮專利申請說明書中記載的技術方案是否至少能夠?qū)嵤＠?，專利申請涉及一種人臉識別裝置，其中采用了一種數(shù)據(jù)處理手段，并聲稱該數(shù)據(jù)處理手段可解決人臉識別精準度低的技術問題，審查員檢索了解現(xiàn)有技術后可能得出兩種結(jié)論：其一是該專利申請的數(shù)據(jù)處理手段描述得過于含糊，導致根據(jù)檢索結(jié)果和普通技術知識無法確定如何執(zhí)行上述數(shù)據(jù)處理手段，因而該專利申請公開不充分；其二是根據(jù)檢索結(jié)果能夠確定上述數(shù)據(jù)處理手段如何執(zhí)行，只是其技術效果預期為減少數(shù)據(jù)處理量，而不能提高人臉識別精準度。但是，審查員并不會因此發(fā)出公開不充分的審查意見，而是會放到創(chuàng)造性評判的環(huán)節(jié)中，以實際作用，即減少數(shù)據(jù)處理量作為采用上述數(shù)據(jù)處理手段的動機，提出不具備創(chuàng)造性的審查意見。

綜上所述，充分公開審查中應當以實際解決的技術問題的確定為審查要點。而實際解決的技術問題是在創(chuàng)造性評判的“三步法”中確定的，故充分公開審查中也可沿用“三步法”的前兩步——檢索最接近現(xiàn)有技術，以及確定區(qū)別技術特征和實際解決的技術問題，來獲得更加客觀準確的審查結(jié)論。對于人工智能算法專利，可以采用“數(shù)據(jù)—算法—模型”三元體系對專利涉及的人工智能技術進行結(jié)構(gòu)化描述，而進一步結(jié)構(gòu)化的專利申請說明書也更便于以功能模塊為單位進行技術特征比對，有利于充分公開“三步法”審查模式的引入，通過數(shù)據(jù)、算法和模型設置各方面的精準比對，準確認定實際解決的技術問題。

同時，該“三步法”的第三步則相應地改為，判斷要求保護的發(fā)明對所屬技術領域普通技術人員來說是否能夠?qū)崿F(xiàn)。該“三步法”通過將“能夠?qū)崿F(xiàn)”的判斷對象由整體技術方案聚焦到關鍵技術手段，也降低了審查員與申請人之間相互理解和意見交互的難度。因此，建議《專利審查指南》中將上述“三步法”規(guī)定為充分公開審查的規(guī)范做法。

結(jié)語

人工智能在賦能千行百業(yè)的同時，也給專利制度帶來了新的挑戰(zhàn)。人工智能技術的“黑箱”特性與專利制度“公開換保護”的本質(zhì)之間產(chǎn)生了難以化解的矛盾，如何在維持對人工智能研發(fā)者的創(chuàng)新激勵的同時，確保人工智能算法專利的透明度和可解釋性，成了亟待解決的問題。本文從調(diào)整充分公開審查規(guī)則所引起的制度成本效益變化方面切入，分析了針對人工智能算法專利進行充分公開審查規(guī)則調(diào)整的合理性，結(jié)合理論知識和專利審查實踐經(jīng)驗，從調(diào)整充分舉證責任分配和采用“三步法”兩方面提出了人工智能算法專利充分公開審查方法的規(guī)范化建議，以推動人工智能算法專利審核制度的進一步發(fā)展，促進人工智能產(chǎn)品更好地發(fā)揮其服務社會的作用。

（作者單位：華南理工大學法學院）