網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的監(jiān)管原則設(shè)定與規(guī)則完善

摘 要： 網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告作為商業(yè)廣告之一， 既受到作為一般法的《廣告法》規(guī)制， 也受到作為特別法的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)制。同時(shí)， 此類(lèi)商業(yè)廣告所依托的網(wǎng)絡(luò)直播作為一種新型業(yè)態(tài)， 還受到諸如《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法》等規(guī)范性文件的調(diào)整。作為交叉調(diào)整對(duì)象的網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告， 體現(xiàn)了立法者和監(jiān)管者的關(guān)注， 但也因交叉調(diào)整存在規(guī)則銜接和適用難題。作為營(yíng)銷(xiāo)方式的宣傳和廣告之間的邊界如何劃定， 網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的監(jiān)管原則和監(jiān)管模式如何設(shè)定， 廣告主體的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)如何細(xì)化等問(wèn)題， 仍需進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)直播; 監(jiān)管原則; 廣告主體; 行為模式; 后果模式

目 次

一、引言

二、網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的判定及監(jiān)管原則的設(shè)定

三、事前“程序監(jiān)管”： 平臺(tái)的“準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)” 以及主播的信息披露義務(wù)

四、事后“實(shí)質(zhì)監(jiān)管”： 廣告、廣告主體的判定以及行為與責(zé)任規(guī)則的完善

五、結(jié)語(yǔ)

一、引 言

網(wǎng)絡(luò)直播誕生于2016 年， “直播+電商” 業(yè)態(tài)隨之建立。同年， 代表性的電商平臺(tái)和短視頻平臺(tái)陸續(xù)上線(xiàn)直播功能， “直播+電商” 模式基本形成。經(jīng)過(guò)兩年的行業(yè)探索， 2018 年， 電商直播行業(yè)已相對(duì)成熟， 抖音推出購(gòu)物車(chē)、上線(xiàn)店鋪入口， 快手推出短視頻導(dǎo)購(gòu)。此后數(shù)年間， 電商直播憑借其獨(dú)特優(yōu)勢(shì)， 帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇， 加速市場(chǎng)發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)直播本質(zhì)上是特定主體通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行的， 以音頻或者視頻方式體現(xiàn)出來(lái)的網(wǎng)絡(luò)傳播方式， 內(nèi)容上涉及娛樂(lè)、體育、營(yíng)銷(xiāo)等， 目的上則涉及吸引粉絲、營(yíng)銷(xiāo)獲利以及公益推廣等。電商直播則是主播通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播的方式對(duì)商品或者服務(wù)所進(jìn)行的營(yíng)銷(xiāo)推廣。因此， 營(yíng)銷(xiāo)意義上的網(wǎng)絡(luò)直播等同于電商直播， 文中將統(tǒng)一采取網(wǎng)絡(luò)直播的表述。網(wǎng)絡(luò)直播基于其互聯(lián)網(wǎng)屬性， 具有“圈層化” 和“去中心化” 特征?！叭踊?使針對(duì)特定受眾的信息在圈層內(nèi)的傳遞產(chǎn)生更為顯著的勸誘效果?！叭ブ行幕?則使圈層化的網(wǎng)絡(luò)直播多點(diǎn)鋪開(kāi)并形成廣泛受眾。一旦網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)主體背離其基本行為模式， 必然對(duì)社會(huì)公眾和市場(chǎng)產(chǎn)生較之于傳統(tǒng)宣傳或廣告更為顯著的負(fù)面影響。然而， 網(wǎng)絡(luò)直播本質(zhì)上是傳統(tǒng)線(xiàn)下?tīng)I(yíng)銷(xiāo)在線(xiàn)上的反映， 其本身并未突破當(dāng)前法律規(guī)則對(duì)法律主體、法律性質(zhì)和法律關(guān)系的認(rèn)定， 因此只需對(duì)現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整。

網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“網(wǎng)絡(luò)直播廣告” ） 較之于宣傳具有更為顯著的勸誘效果， 網(wǎng)絡(luò)直播廣告違法行為微觀(guān)上損害消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者或者其他相關(guān)主體的合法權(quán)益， 宏觀(guān)上損害社會(huì)秩序、市場(chǎng)秩序。盡管當(dāng)前規(guī)范性文件已對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播廣告作出了相對(duì)全面的規(guī)范， 但彼此之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系仍需梳理。網(wǎng)絡(luò)直播廣告的核心詞為“廣告”， 其上位概念是“宣傳”， 作為載體的網(wǎng)絡(luò)直播則反映為“特定業(yè)態(tài)”。構(gòu)成“廣告” 的， 除了遵從作為一般法、上位法的《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《廣告法》） 外， 還要遵從作為特別法、下位法的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》） 等; 構(gòu)成“宣傳” 的， 遵從作為一般法的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》） 《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《消法》） 等; 作為“特定業(yè)態(tài)”， 則需遵從作為一般法、上位法的《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電子商務(wù)法》） 等， 同時(shí)遵從作為特別法、下位法的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)行為規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行為規(guī)范》） 《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》） 《網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)管理辦法（試行） 》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法（試行） 》） 等。

上述規(guī)范性文件中， 既有一般法也有特別法， 既有新法也有舊法， 彼此之間存在一定的交叉和重疊， 存在立法重點(diǎn)和立法理念的差異， 在立法原則和規(guī)則上也存在一定的不協(xié)調(diào)之處。為更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播廣告， 可以從形成一致的監(jiān)管理念， 統(tǒng)一的監(jiān)管原則， 以及體系化的規(guī)則等角度切入，使當(dāng)前規(guī)范性文件之間的內(nèi)在邏輯更為清晰， 法律適用更為明確， 也為后續(xù)立法提供基本路徑。

二、網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的判定及監(jiān)管原則的設(shè)定

（一） 網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)及其與網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的界分

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門(mén)在《管理辦法（試行） 》第2 條中， 將“網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)” 界定為“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等， 以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結(jié)合等形式開(kāi)展?fàn)I銷(xiāo)的商業(yè)活動(dòng)”。網(wǎng)絡(luò)直播作為一種營(yíng)銷(xiāo)方式， 可能構(gòu)成宣傳或者廣告， 而兩者屬于上、下位關(guān)系。①宣傳更多針對(duì)商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途等進(jìn)行相對(duì)客觀(guān)的表述， 盡管意圖使消費(fèi)者對(duì)商品形成認(rèn)知， 但一般較少存在藝術(shù)加工的成分; 廣告則通過(guò)反復(fù)強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的認(rèn)知而進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)， 這種強(qiáng)化可能是通過(guò)語(yǔ)言、措辭或者環(huán)境等進(jìn)行渲染， 從而使其具有可識(shí)別性。

傳統(tǒng)廣告因其特定的發(fā)布媒介而使之與宣傳顯著區(qū)別， 而網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布媒介的多元化使特定的發(fā)布媒介這一因素趨于消失， 因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播是否為廣告的判定更應(yīng)關(guān)注其自身特質(zhì)， 即可識(shí)別性， ①而不是傳統(tǒng)四要件。②較之于傳統(tǒng)媒體對(duì)廣告所作的信用背書(shū)， 消費(fèi)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播廣告客觀(guān)性的預(yù)期較低， 對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播具有“可識(shí)別性” 的審查應(yīng)寬松于對(duì)傳統(tǒng)廣告的審查。如果動(dòng)輒將海量網(wǎng)絡(luò)直播定性為商業(yè)廣告， 不僅面臨社會(huì)公眾對(duì)監(jiān)管權(quán)適當(dāng)行使的質(zhì)疑， 也將使主播陷入噤若寒蟬的境地， 甚至對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播業(yè)態(tài)及市場(chǎng)效率構(gòu)成負(fù)面影響。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播是否構(gòu)成廣告的問(wèn)題， 究竟是“事前判定” 還是“事后判定”？ 傳統(tǒng)廣告依賴(lài)特定媒體發(fā)布， 即電視、電腦等屏幕端， 或者報(bào)紙、期刊等紙質(zhì)載體， 有必要且能夠依據(jù)傳統(tǒng)四要件進(jìn)行事前判定， 并適用嚴(yán)格的事前審核備案制。由于直播的即時(shí)性特點(diǎn)， 廣告發(fā)布者難以對(duì)直播內(nèi)容進(jìn)行全面、充分的事前審核， 而是對(duì)廣告預(yù)計(jì)發(fā)布的大致內(nèi)容進(jìn)行審核。③網(wǎng)絡(luò)直播廣告的“去中心化” 特質(zhì)， 導(dǎo)致廣告監(jiān)管部門(mén)事實(shí)上已無(wú)法對(duì)海量、即時(shí)的直播廣告進(jìn)行事前審核。但是， 無(wú)法進(jìn)行“事前審核” 并不意味著無(wú)法進(jìn)行“事前監(jiān)管”， 只是監(jiān)管的重點(diǎn)應(yīng)在于程序監(jiān)管或者過(guò)程監(jiān)管， 如存檔等過(guò)程管理等。因此， 判定網(wǎng)絡(luò)直播是否屬于廣告以及應(yīng)屬于“事后監(jiān)管” 的范疇， 依據(jù)“可識(shí)別性” 加以判定， 此后則涉及行為判定、廣告主體身份判定， 以及行為規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的適用。

（二） 監(jiān)管理念、監(jiān)管原則和監(jiān)管規(guī)則的設(shè)定

經(jīng)營(yíng)者對(duì)“個(gè)體” 效率的追求契合其營(yíng)利性本質(zhì)， 而廣告作為一種強(qiáng)化的營(yíng)銷(xiāo)方式是實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)利性目的的重要方式。盡管經(jīng)營(yíng)者通過(guò)廣告進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)， 并不負(fù)有對(duì)商品或者服務(wù)的“全面信息” 進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)， 但卻負(fù)有對(duì)“特定信息” 進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)。對(duì)經(jīng)營(yíng)者施加法定告知義務(wù)， 如商品成分、產(chǎn)地、日期等， 是保護(hù)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的底線(xiàn)義務(wù)。與之相對(duì)，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)廣告進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)， 是尋求更高商業(yè)目的（而非底線(xiàn)） 的自愿行為（非法定義務(wù)）， 本質(zhì)上是附屬于其營(yíng)利行為的衍生行為。一旦經(jīng)營(yíng)者在對(duì)“個(gè)體” 效率的追求中， 突破法律邊界而實(shí)施廣告違法行為， 必然嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者和社會(huì)公眾的利益， 影響公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序， 降低整體化的市場(chǎng)效率。監(jiān)管機(jī)構(gòu)基于對(duì)市場(chǎng)“整體” 公平和效率的追求對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播廣告進(jìn)行監(jiān)管， 實(shí)屬必然。但是， 監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)首先尊重網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)參與者作為市場(chǎng)主體對(duì)營(yíng)利性目標(biāo)的訴求， 忽視或者抑制其營(yíng)利性訴求將不可避免地降低市場(chǎng)效率， 抑制經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。至于政府“權(quán)力” 與市場(chǎng)主體“權(quán)利” 之間的邊界， 則有賴(lài)于法律對(duì)監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)的授予。

基于市場(chǎng)“整體” 公平和效率的監(jiān)管理念， 又形成了“事前監(jiān)管” 與“事后監(jiān)管” 相結(jié)合的監(jiān)管原則， 而監(jiān)管原則又促進(jìn)了法律規(guī)則-法律制度-法律體系的形成。較之于傳統(tǒng)廣告， 網(wǎng)絡(luò)直播廣告具有即時(shí)性、發(fā)散性等特征， 對(duì)其進(jìn)行事前的“實(shí)質(zhì)監(jiān)管” （判定是否為廣告） 成本高昂且低效率， “事前監(jiān)管” 與“事后監(jiān)管” 相結(jié)合應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)管原則?！笆虑氨O(jiān)管” 主要包括事前的“程序監(jiān)管”、事前針對(duì)宣傳的“實(shí)質(zhì)監(jiān)管”。“事后監(jiān)管” 主要是指事后的“實(shí)質(zhì)監(jiān)管” （判定是否為廣告、廣告主體和行為監(jiān)管）。

就事前的“程序監(jiān)管” 而言， 廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的記錄、保存義務(wù)屬于重點(diǎn)內(nèi)容。除了事前“程序監(jiān)管” 外， 針對(duì)電商直播廣告還應(yīng)遵循對(duì)宣傳的事前“實(shí)質(zhì)監(jiān)管”， 即對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播的“底線(xiàn)監(jiān)管”， 如發(fā)布的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法等， 以保障消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益， 維護(hù)市場(chǎng)秩序、公序良俗等。鑒于當(dāng)前規(guī)范性文件并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播的法律屬性作出明確界定， 其既可能構(gòu)成商業(yè)宣傳， 也可能構(gòu)成商業(yè)廣告。在缺乏對(duì)內(nèi)容的事前審核下， 網(wǎng)絡(luò)直播極容易突破宣傳的邊界而構(gòu)成商業(yè)廣告。適度包容的“事后監(jiān)管” 應(yīng)給予市場(chǎng)主體充分空間， 不宜輕易將網(wǎng)絡(luò)直播定性為廣告。在法律規(guī)制存在缺漏時(shí)， 應(yīng)允許市場(chǎng)主體適度試錯(cuò)， 并在監(jiān)管權(quán)行使與市場(chǎng)主體創(chuàng)新之間的平衡中， 不斷厘清監(jiān)管權(quán)力（認(rèn)定廣告） 的邊界。此外， 事后“實(shí)質(zhì)監(jiān)管” 中對(duì)可識(shí)別性的判斷有賴(lài)于直播內(nèi)容的固化和取證， 需要事前“程序監(jiān)管” 予以支撐， 如廣告的自動(dòng)識(shí)別，再如廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的互聯(lián)網(wǎng)廣告承接登記、審核、檔案管理等。總之， 對(duì)于可能構(gòu)成廣告的網(wǎng)絡(luò)直播， 應(yīng)遵循事前“程序監(jiān)管”、事前針對(duì)宣傳的“底線(xiàn)監(jiān)管”， 以及事后針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播廣告的“實(shí)質(zhì)監(jiān)管”。如果網(wǎng)絡(luò)直播在事后“實(shí)質(zhì)監(jiān)管” 下被認(rèn)定為廣告， 則應(yīng)以廣告監(jiān)管規(guī)則所設(shè)定的廣告主體的行為模式加以評(píng)判并確定對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任。

具體而言， 應(yīng)遵循以下邏輯： 判定是否為廣告—判定行為主體的行為性質(zhì)—判定廣告主體身份—依據(jù)對(duì)應(yīng)行為模式判定其是否遵循法定義務(wù)—追究相應(yīng)法律責(zé)任。如前所述， 首先依據(jù)可識(shí)別性判定網(wǎng)絡(luò)直播是否構(gòu)成廣告， 進(jìn)而判定行為主體及其行為性質(zhì)。直播產(chǎn)業(yè)鏈中， 行為主體一般包括： 經(jīng)營(yíng)者—MCN 機(jī)構(gòu)和KOL/ KOC/ KOS 及其他—平臺(tái)—準(zhǔn)消費(fèi)者。①通過(guò)判定行為性質(zhì)， 可以將上述行為主體分別納入廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者、廣告代言人的范疇。其中， 行為性質(zhì)的判定與廣告主體身份的認(rèn)定屬于同一化過(guò)程。依據(jù)廣告主體身份對(duì)應(yīng)考察其行為（義務(wù)） 模式， 即積極義務(wù)模式與消極義務(wù)模式。積極義務(wù)模式與消極義務(wù)模式反映了行為主體行為空間的差異， 前者意味著行為主體必須積極為一定行為而無(wú)選擇余地， 后者則意味著不觸碰法律底線(xiàn)即可。違反行為模式則對(duì)應(yīng)后果模式， 至于是否有損害結(jié)果， 只是承擔(dān)民事責(zé)任的要件， 而不是承擔(dān)行政責(zé)任的要件。

三、事前“程序監(jiān)管”： 平臺(tái)的“準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)” 以及主播的信息披露義務(wù)

（一） 平臺(tái)“準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)” 的合理設(shè)定

監(jiān)管效率決定監(jiān)管權(quán)的配置， 而監(jiān)管效率取決于監(jiān)管主體所掌握信息的多寡。網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境下， 面對(duì)多點(diǎn)展開(kāi)的直播活動(dòng)， 監(jiān)管機(jī)構(gòu)囿于成本、技術(shù)和人員限制， 難以掌握全面信息。處于信息劣勢(shì)的情況下， 如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)被賦予全面的監(jiān)管權(quán)， 將不可避免地導(dǎo)致監(jiān)管效率低下。較之于監(jiān)管機(jī)構(gòu)與市場(chǎng)主體， 如經(jīng)營(yíng)者、主播等之間較為疏離的關(guān)系， 平臺(tái)基于自身特性、技術(shù)優(yōu)勢(shì)，以及與相關(guān)市場(chǎng)主體之間的特定法律關(guān)系， 能夠掌握相對(duì)全面的信息?；诖耍?平臺(tái)作為“準(zhǔn)監(jiān)管者” 介入網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管具有合理性和必然性。

互聯(lián)網(wǎng)法律和政策討論正在趨同于這樣一種觀(guān)點(diǎn)， 即私營(yíng)部門(mén)有共同的責(zé)任幫助和保護(hù)在線(xiàn)言論自由， ①?gòu)亩O(jiān)管機(jī)構(gòu)和平臺(tái)構(gòu)成了“監(jiān)管—準(zhǔn)監(jiān)管” 的縱向架構(gòu)。平臺(tái)是市場(chǎng)參與者， 也是市場(chǎng)創(chuàng)新的引領(lǐng)者， 平臺(tái)作為一種私法主體， 基于其與經(jīng)營(yíng)者、主播等之間的特定法律關(guān)系， 還可以在契約范圍內(nèi)對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)進(jìn)行管理和控制。此外， 即使法律、監(jiān)管機(jī)構(gòu)未授權(quán)， 契約也未約定， 平臺(tái)作為私法主體在法律未明文禁止的情況下對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行管控也是合理的。

規(guī)范性文件授予平臺(tái)的“準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)” 本質(zhì)上是一種“監(jiān)管職責(zé)”， 意味著權(quán)力的行使與義務(wù)的承擔(dān)。平臺(tái)的“準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)” 多屬于事前的“程序監(jiān)管”， 并遵循對(duì)一般營(yíng)銷(xiāo)行為的事前“底線(xiàn)監(jiān)管”， 如不得發(fā)布賭博、違禁品等信息。平臺(tái)的“監(jiān)管義務(wù)” 則意味著如平臺(tái)未履行或者未能完全履行監(jiān)管職責(zé)， 將承擔(dān)不利法律后果?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下的， 平臺(tái)作為私權(quán)主體基于其特殊價(jià)值而被賦予額外的監(jiān)管職責(zé)， 意味著平臺(tái)運(yùn)營(yíng)成本的增加和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的放大。為避免抑制平臺(tái)作為私權(quán)主體對(duì)高效率的追求， 減少政府為追求公共利益而對(duì)個(gè)體效率的損害， 建議在充分尊重平臺(tái)作為私權(quán)主體的前提下， 合理限定其準(zhǔn)監(jiān)管權(quán)的邊界。否則， 既達(dá)不到追求公共秩序和效率的目標(biāo)， 又抑制市場(chǎng)活力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

平臺(tái)為網(wǎng)絡(luò)直播提供網(wǎng)絡(luò)空間場(chǎng)所， 是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”， 應(yīng)在最低限度上履行基本的監(jiān)管職責(zé)?！峨娮由虅?wù)法》賦予平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者準(zhǔn)入審核權(quán)、規(guī)則制定權(quán)、侵權(quán)行為處置權(quán)、違法信息處置權(quán)、糾紛裁決權(quán)等。特別法也授予平臺(tái)一系列權(quán)力， 如《管理辦法（試行） 》授權(quán)平臺(tái)規(guī)范直播營(yíng)銷(xiāo)人員招募、培訓(xùn)、管理流程， 禁止某些商品和服務(wù)的直播營(yíng)銷(xiāo)， 懲戒直播間運(yùn)營(yíng)者等。行業(yè)自律文件也對(duì)平臺(tái)進(jìn)行授權(quán)， 如《行為規(guī)范》授予平臺(tái)對(duì)主播的教育、培訓(xùn)及管理權(quán)等。《辦法》第16 條則細(xì)化了平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的基本監(jiān)管職責(zé)， 如記錄并保存相關(guān)信息， 主動(dòng)監(jiān)測(cè)、排查和刪除違法廣告， 建立投訴、舉報(bào)受理和處置機(jī)制等。

除法定監(jiān)管職責(zé)外， 平臺(tái)還可以基于與相關(guān)市場(chǎng)主體之間的協(xié)議對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行管控。②此外， 平臺(tái)也可以基于自身經(jīng)營(yíng)管理的需要而對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行適度管控， 集制定、解釋規(guī)則、解決糾紛等多項(xiàng)“權(quán)力” 于一身， 承擔(dān)著公共治理的職能。③然而， 不論是依據(jù)協(xié)議還是基于自身經(jīng)營(yíng)管理需要所進(jìn)行的管控， 都屬于私法自治的范疇， 不宜將此類(lèi)管控上升到規(guī)范性文件對(duì)平臺(tái)的授權(quán)層面， 否則將不適當(dāng)?shù)卦黾悠脚_(tái)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

（二） 確立主播“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息” 的披露義務(wù)

較之于非商業(yè)性言論或行為， 消費(fèi)者普遍對(duì)帶有商業(yè)目的的行為產(chǎn)生警惕， 而對(duì)經(jīng)營(yíng)者之外的第三人所提供的信息產(chǎn)生相對(duì)較高的信任， 因?yàn)橄M(fèi)者預(yù)設(shè)第三人并不會(huì)因提供此類(lèi)信息而得到好處。① 要求主播披露其與經(jīng)營(yíng)者之間關(guān)系， 既解決了經(jīng)營(yíng)者身份不明的問(wèn)題， 也使兩者之間的隱性關(guān)系得以顯性化， 解決了與潛在消費(fèi)者之間的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題。美國(guó)法上的“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息” 披露規(guī)則要求品牌在向KOL （Key Opinion Leader） 支付費(fèi)用并對(duì)KOL 產(chǎn)出的信息存在控制權(quán)時(shí)， KOL 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露。②英國(guó)法下， 當(dāng)品牌對(duì)帖子內(nèi)容擁有控制權(quán)時(shí)， 并用付款、免費(fèi)禮物或其他福利獎(jiǎng)勵(lì)有影響力的人的時(shí)候， 帖子就是廣告。

美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC） 2019 年發(fā)布的《Disclosures 101 for Social Media Influencers》強(qiáng)制要求主播公開(kāi)其與商家之間的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息， 并警示其不得主觀(guān)臆斷直播觀(guān)眾了解其與品牌之間存在聯(lián)系。④KOL 應(yīng)當(dāng)披露其與品牌方之間存在的、能夠?qū)嵸|(zhì)影響代言可信度， 但無(wú)法被消費(fèi)者合理預(yù)期的關(guān)系， 如影響者與該品牌之間存在的任何“財(cái)務(wù)、雇傭、個(gè)人或家庭關(guān)系” ⑤。如果KOL 未能公開(kāi)“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)” 信息， 將被視為虛假宣傳。⑥此類(lèi)規(guī)定有助于解決主播與作為潛在消費(fèi)者的社會(huì)公眾之間的信息不對(duì)稱(chēng)， 有利于社會(huì)公眾作出理性分析和判斷， 避免逆向選擇問(wèn)題。

美國(guó)《蘭哈姆法案》中第43 （a） （1） （B） 條規(guī)定了商業(yè)誤導(dǎo)的訴因。⑦多數(shù)法院認(rèn)為， 構(gòu)成商業(yè)誤導(dǎo)訴因須滿(mǎn)足六個(gè)條件： 存在虛假或誤導(dǎo)性陳述、影響洲際商業(yè)、與銷(xiāo)售商品或服務(wù)有關(guān)、有相當(dāng)數(shù)量的消費(fèi)者被欺騙或有被欺騙的可能、對(duì)消費(fèi)者作出購(gòu)買(mǎi)決定有實(shí)質(zhì)影響， 以及可能對(duì)原告造成損害。⑧其中， 核心要件有兩個(gè)， 即“存在虛假或誤導(dǎo)性陳述” 以及“對(duì)消費(fèi)者做出購(gòu)買(mǎi)決定具有實(shí)質(zhì)影響”。“存在虛假或誤導(dǎo)性陳述” 包括了“未披露重大利益”， 而KOL 未披露其與經(jīng)營(yíng)者之間的“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系” 則屬于“未披露重大利益”。司法實(shí)踐中， 一些法院將可訴性要求限縮理解為“肯定性失實(shí)陳述”， 而不是“未能披露一些消費(fèi)者本應(yīng)知曉的重要信息”，從而減少了KOL 被訴的場(chǎng)合; ⑨一些法院則要求遺漏具有誤導(dǎo)性或欺騙性。當(dāng)有影響力的人對(duì)他們付費(fèi)代言的產(chǎn)品作出口頭或視覺(jué)上的虛假或誤導(dǎo)性陳述時(shí)， 法院會(huì)詢(xún)問(wèn)這種陳述是否對(duì)購(gòu)買(mǎi)決策具有實(shí)質(zhì)性意義， 或者會(huì)尋找廣告聲明實(shí)際上具有實(shí)質(zhì)性的外在證據(jù)。如上所述， 不同法院對(duì)“未披露重大利益” 的理解并不相同。如果將其理解為“未能披露消費(fèi)者本應(yīng)知曉的重要信息”，將需要厘定此類(lèi)重要信息的范疇， 但網(wǎng)絡(luò)直播所涉領(lǐng)域眾多， 所涉信息繁雜， 從正面將“本應(yīng)知曉的重要信息” 進(jìn)行描述相對(duì)困難。因此， 將其理解為“肯定性失實(shí)陳述”， 并將該“失實(shí)” 理解為虛假或者誤導(dǎo)性， 對(duì)于法院而言更具操作性， 同時(shí)也避免KOL 過(guò)度承擔(dān)法律責(zé)任。舉例而言， 如果KOL 未使用某商品， 但表述為對(duì)該商品已使用并對(duì)該商品進(jìn)行推薦， 盡管其并未對(duì)該商品的性能、效果等作出虛假表述， 也可以將該表述認(rèn)定為虛假表述且對(duì)消費(fèi)者的決定具有實(shí)質(zhì)影響。

在英國(guó)， 在線(xiàn)廣告主要由廣告標(biāo)準(zhǔn)管理局（Advertising Standards Authority， ASA） 監(jiān)管。與廣告標(biāo)準(zhǔn)管理局合作， 英國(guó)通信管理局（Office of Communications， Ofcom）、社交媒體企業(yè)和內(nèi)容創(chuàng)作者（social media companies and content creators）， 以及競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)管理局（ Competition andMarkets Authority， CMA）， 制定了三份獨(dú)立的指南， 分別闡述了對(duì)社交媒體平臺(tái)、品牌和影響者在付費(fèi)營(yíng)銷(xiāo)方面的期望。①其中， 《社交媒體平臺(tái)指南》（Guidance for Social Media Platforms） 要求社交媒體平臺(tái)應(yīng)防止并解決其網(wǎng)站上的隱藏廣告， 如為用戶(hù)提供可以標(biāo)記商業(yè)內(nèi)容和報(bào)告可疑隱藏廣告的工具、向內(nèi)容創(chuàng)作者和影響者提供有關(guān)如何標(biāo)記為付費(fèi)代言的信息等?！秾?duì)企業(yè)/ 品牌的指南》（Guidance for Businesses/ Brands） 要求企業(yè)/ 品牌必須明確， 在其向影響者付費(fèi)或給予其他激勵(lì)時(shí)， 影響者必須以明顯方式在帖子上標(biāo)注; 如未能明確標(biāo)注， 企業(yè)/ 品牌應(yīng)采取行動(dòng)， 如要求影響者刪除或者修改該帖子?！队绊懻咧改稀罚℅uidance for Influencers） 強(qiáng)調(diào)公眾應(yīng)當(dāng)能夠在看到廣告后立即識(shí)別出其商業(yè)內(nèi)容。具體要求包括： 當(dāng)影響者被付費(fèi)或收到禮物時(shí)， 以及當(dāng)他們代表其所擁有的品牌或受雇的品牌發(fā)布時(shí)， 帖子應(yīng)明確顯示他們被付費(fèi)， 而不能使用不明確的術(shù)語(yǔ)。在對(duì)影響者的信息披露義務(wù)的要求上， 英國(guó)的做法與美國(guó)基本相同。

就我國(guó)而言， 可以從兩個(gè)方面設(shè)計(jì)“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息” 披露規(guī)則。一是“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系”的界定， 即主播與品牌商之間存在的任何形式的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系且該經(jīng)濟(jì)聯(lián)系未披露足以對(duì)消費(fèi)者作出購(gòu)買(mǎi)決定產(chǎn)生誤導(dǎo)， 包括但不限于與企業(yè)簽訂合作推廣合同、與企業(yè)存在家庭親屬關(guān)系、貨幣支付關(guān)系， 以及免費(fèi)提供產(chǎn)品試用關(guān)系。二是信息披露規(guī)則的設(shè)定。具體包括“誰(shuí)負(fù)有義務(wù)” “負(fù)有什么義務(wù)”， 以及救濟(jì)和責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)直播中， 明星或者KOL 的身份或者形象作為一種符號(hào)對(duì)消費(fèi)者的決定具有實(shí)質(zhì)影響， 因此應(yīng)要求明星或者KOL 對(duì)相關(guān)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)信息進(jìn)行披露。此外， 即使強(qiáng)化此類(lèi)信息披露要求， 也不會(huì)顯著增加明星、KOL 主播或者經(jīng)營(yíng)者的成本。對(duì)比而言， 普通人做主播則因其缺乏形象的顯著性， 難以憑借個(gè)人形象對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響， 消費(fèi)者更多基于對(duì)商品或者服務(wù)本身的判斷作出消費(fèi)決定， 因此不宜對(duì)普通人施加此類(lèi)“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息” 的披露義務(wù)， 但如果其作出了“肯定性失實(shí)陳述”， 則構(gòu)成商業(yè)誤導(dǎo)。明星或者KOL 主播對(duì)披露“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系” 所負(fù)有的積極義務(wù)包括但不限于： 披露的信息應(yīng)準(zhǔn)確無(wú)誤且易于消費(fèi)者理解; 主播在直播時(shí)應(yīng)持續(xù)披露其與經(jīng)營(yíng)者之間的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系。其消極義務(wù)包括但不限于： 不得增加消費(fèi)者獲取此類(lèi)實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息的難度; 不得使用模糊語(yǔ)言、不規(guī)范用詞等。如果明星或者KOL 主播披露了虛假信息或者未披露實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息， 導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤決定并造成損失， 應(yīng)對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、事后“實(shí)質(zhì)監(jiān)管”： 廣告、廣告主體的判定以及行為與責(zé)任規(guī)則的完善

（一） 廣告、廣告主體的判定

《辦法》回避了網(wǎng)絡(luò)直播是否屬于廣告的問(wèn)題， 只有在網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)過(guò)事后判定構(gòu)成商業(yè)廣告時(shí)， 才涉及廣告主體身份的確認(rèn)、行為的評(píng)判， 以及責(zé)任的承擔(dān)。至于網(wǎng)絡(luò)直播是否構(gòu)成廣告，核心判斷標(biāo)準(zhǔn)是可識(shí)別性， 具體包括兩個(gè)方面： 內(nèi)容的可識(shí)別性和主播形象的可識(shí)別性。內(nèi)容的可識(shí)別性， 包括但不限于直播內(nèi)容涉及商品商譽(yù)、商品擴(kuò)展性功能等， 或直播中播放品牌方的廣告宣傳片， 直播間擺放品牌方的宣傳展板等。主播形象的可識(shí)別性， 如依照《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范明星廣告代言活動(dòng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》， 明星作代言人即構(gòu)成廣告代言。如果網(wǎng)絡(luò)直播采取“種草+鏈接”或者“測(cè)評(píng)+鏈接” 等方式， 屬于不易被識(shí)別的隱性廣告。《辦法》第9 條第3 款規(guī)定， 通過(guò)知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式推銷(xiāo)商品或者服務(wù)， 并附加購(gòu)物鏈接等購(gòu)買(mǎi)方式的， 廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”?！胺N草+鏈接” 或者“測(cè)評(píng)+鏈接” 等盡管具有一定的“可識(shí)別性” 但不顯著， 標(biāo)注“廣告” 標(biāo)識(shí)是對(duì)其可識(shí)別性的強(qiáng)化。當(dāng)然， 即使未標(biāo)注“廣告” 標(biāo)識(shí)， 也不能否定其廣告性質(zhì)， 甚至可以因未標(biāo)注“廣告” 標(biāo)識(shí)而追究法律責(zé)任。①但是， 隨著社會(huì)公眾日益成熟， “種草+鏈接” 本身的可識(shí)別性將凸顯， 標(biāo)注“廣告” 標(biāo)識(shí)的意義將不再顯著。

網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告， 應(yīng)確定相關(guān)主體的廣告主體身份?！掇k法》第19 條第1 款規(guī)定，商品銷(xiāo)售者或者服務(wù)提供者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)直播方式推銷(xiāo)商品或者服務(wù)， 構(gòu)成商業(yè)廣告的， 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告主的責(zé)任和義務(wù)。此時(shí)， 經(jīng)營(yíng)者是廣告主， 如果經(jīng)營(yíng)者自行注冊(cè)賬號(hào)并開(kāi)設(shè)直播間進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播， 則既是平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者又是直播間運(yùn)營(yíng)者， 從而兼具廣告主和廣告發(fā)布者身份; 如果自行設(shè)計(jì)廣告， 還具有廣告經(jīng)營(yíng)者身份。廣告主兼廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的， 應(yīng)履行廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者的義務(wù)， 如建立廣告檔案并及時(shí)更新。相關(guān)檔案保存時(shí)間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年。在此基礎(chǔ)上， 如果主播是經(jīng)營(yíng)者的雇員， 則其直播被視為履行工作義務(wù)的行為， 此時(shí)，經(jīng)營(yíng)者兼具廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者， 以及廣告代言人多重身份; 如果主播是外聘人員， 則經(jīng)營(yíng)者是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者， 主播在滿(mǎn)足一定條件下構(gòu)成廣告代言人。如果平臺(tái)自營(yíng)自己品牌的商品并邀請(qǐng)主播直播， 則平臺(tái)作為品牌商、經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成廣告主; 如果平臺(tái)自采自銷(xiāo)，則平臺(tái)并非品牌商， 但作為經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成廣告主。

除經(jīng)營(yíng)者外， 直播間運(yùn)營(yíng)者、直播營(yíng)銷(xiāo)人員也是網(wǎng)絡(luò)直播的關(guān)鍵主體。《辦法》第19 條第2-4 款規(guī)定， 直播間運(yùn)營(yíng)者、直播營(yíng)銷(xiāo)人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的， 應(yīng)當(dāng)履行廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者或者廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。在直播間運(yùn)營(yíng)者和直播營(yíng)銷(xiāo)人員之間的核心主體是主播服務(wù)機(jī)構(gòu)， 即MCN 機(jī)構(gòu)。其業(yè)務(wù)主要體現(xiàn)在簽約、培養(yǎng)主播， 并為主播提供資源支持， 使之與品牌商、平臺(tái)能夠進(jìn)行直接或間接合作， 并從中獲取營(yíng)銷(xiāo)推廣收入之一部分作為抽成。MCN 機(jī)構(gòu)雖然不是處于前端的主體， 但往往居于中心地位， 決定著主播代言的商品品牌、與短視頻直播平臺(tái)及電商平臺(tái)的合作模式、推廣的內(nèi)容和形式等。①基于MCN 機(jī)構(gòu)與主播的合作或雇傭關(guān)系， MCN 機(jī)構(gòu)有權(quán)制定主播的商品營(yíng)銷(xiāo)方案和運(yùn)營(yíng)策略， 可能構(gòu)成廣告經(jīng)營(yíng)者。MCN 機(jī)構(gòu)通常為主播注冊(cè)賬號(hào)并開(kāi)設(shè)直播間， 同時(shí)構(gòu)成“直播間運(yùn)營(yíng)者”， 承擔(dān)廣告發(fā)布者的責(zé)任和義務(wù)， 如審核查驗(yàn)登記廣告主的信息， 配備專(zhuān)門(mén)人員審核廣告內(nèi)容等。如果MCN 機(jī)構(gòu)未與平臺(tái)簽訂直播協(xié)議， 或者M(jìn)CN機(jī)構(gòu)及主播通過(guò)平臺(tái)發(fā)布廣告所獲利益并未與平臺(tái)分成， 則MCN 機(jī)構(gòu)構(gòu)成廣告主體， 平臺(tái)則是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者， 僅承擔(dān)對(duì)其明知或應(yīng)知利用其提供的信息服務(wù)發(fā)布違法廣告未予以制止的法律責(zé)任。

《行為規(guī)范》第19 條規(guī)定， 主播是網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)中與用戶(hù)直接互動(dòng)交流的人員?！掇k法》第19 條規(guī)定， 直播營(yíng)銷(xiāo)人員以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明， 構(gòu)成廣告代言的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。據(jù)此， 主播可能構(gòu)成廣告代言人。

依據(jù)主播身份， 可以分為商家自營(yíng)式直播與主播助營(yíng)式直播。商家自營(yíng)式直播中， 主播一般是經(jīng)營(yíng)者本人或者其雇員?！稄V告法》第2 條第5 款規(guī)定， 廣告代言人是獨(dú)立于廣告主以外的人。如果主播是經(jīng)營(yíng)者本人， 則構(gòu)成廣告主而不構(gòu)成代言人; 如果主播是經(jīng)營(yíng)者的雇員， 其直播被視為工作行為， 不屬于代言或者廣告經(jīng)營(yíng)或發(fā)布， 不構(gòu)成廣告法上的獨(dú)立主體。②如果雇員在直播中出現(xiàn)欺詐或者誤導(dǎo)性陳述， 經(jīng)營(yíng)者作為廣告主應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。此類(lèi)網(wǎng)絡(luò)直播一般不具有商業(yè)廣告的宣傳效果， 而更類(lèi)似于線(xiàn)上導(dǎo)購(gòu)營(yíng)銷(xiāo)。主播助營(yíng)式直播可以分為商業(yè)主播助營(yíng)式和公益主播助營(yíng)式。公益主播助營(yíng)式中， 公益主播以助農(nóng)而非營(yíng)利為目的進(jìn)行產(chǎn)品推廣， 不適用規(guī)制商業(yè)廣告的《廣告法》。商業(yè)主播助營(yíng)式直播中， 經(jīng)營(yíng)者與主播簽訂委托推廣服務(wù)協(xié)議。依據(jù)主播身份又可以分為明星、KOL， 以及其他主體作為助營(yíng)主播。明星與商家簽訂代言合同， 基于商家而非消費(fèi)者立場(chǎng)對(duì)商品或者服務(wù)進(jìn)行推介。按照《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范明星廣告代言活動(dòng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第五點(diǎn)（三） “準(zhǔn)確把握廣告代言人對(duì)被代言商品的使用義務(wù)”， 明星應(yīng)履行作為“薦證人” 的義務(wù)。除明星外， 品牌也會(huì)選擇與相關(guān)行業(yè)內(nèi)的影響者合作， 即KOL 營(yíng)銷(xiāo)。由于KOL 在特定領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)， 消費(fèi)者將其視為值得信賴(lài)的建議和產(chǎn)品推薦來(lái)源， 影響者也有能力憑借追隨者對(duì)他們的信任來(lái)影響消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)決策。③在我國(guó)法律體系中， 廣告代言人指形象代言， 體現(xiàn)的是意義遷移理論。名人成為代表某種意義的符號(hào)， 通過(guò)個(gè)人影響力吸引消費(fèi)者并將積極影響轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品和品牌之上。④具有名人效應(yīng)、擁有能夠影響消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)選擇能力的主播才能構(gòu)成廣告代言人。⑤如果該主播利用個(gè)人賬號(hào)進(jìn)行直播， 還構(gòu)成廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。①其他人則因缺乏可識(shí)別度或者影響力， 一般不被認(rèn)定為廣告代言人。

元宇宙下， 虛擬數(shù)字人主播具有直播內(nèi)容穩(wěn)定以及運(yùn)營(yíng)成本低等優(yōu)勢(shì)。作為AI 數(shù)字人物形象的虛擬數(shù)字人， 無(wú)法成為真正意義上的法律主體， 不能構(gòu)成廣告代言人。但是， 虛擬數(shù)字人的形象及行為設(shè)計(jì)應(yīng)遵循相關(guān)法律規(guī)定。制作公司設(shè)計(jì)虛擬數(shù)字人應(yīng)遵循一般民法要求， 不得侵害他人肖像權(quán)， 不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗， 否則作為虛擬數(shù)字人“管理維護(hù)者” 的制作公司應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。如果利用虛擬數(shù)字人進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)， 虛擬數(shù)字人可以被理解為廣告要素， 相關(guān)主體應(yīng)遵循《廣告法》的要求。委托制作廣告的經(jīng)營(yíng)者， 同時(shí)作為廣告的使用者， 應(yīng)承擔(dān)廣告主的法律責(zé)任; 制作公司為虛擬數(shù)字人設(shè)計(jì)行為或者語(yǔ)言的， 應(yīng)承擔(dān)廣告經(jīng)營(yíng)者的法律責(zé)任; 如果制作公司同時(shí)注冊(cè)直播間， 還應(yīng)承擔(dān)廣告發(fā)布者的法律責(zé)任。如果明星同意制作公司利用自己的肖像制作虛擬數(shù)字人， 本質(zhì)上等同于明星代言。如果在合同授權(quán)范圍內(nèi)設(shè)計(jì)虛擬數(shù)字人并代言， 明星應(yīng)承擔(dān)廣告代言人的法律責(zé)任; 如果制作公司越權(quán)， 明星對(duì)外也應(yīng)承擔(dān)代言人的法律責(zé)任， 對(duì)內(nèi)則可以依據(jù)授權(quán)合同要求制作公司承擔(dān)違約責(zé)任。

依據(jù)直播間營(yíng)銷(xiāo)的方式可以分為直接式、植入式與測(cè)評(píng)式。直接式中， 主播對(duì)商品屬性、特征、規(guī)格以及用途進(jìn)行描述， 實(shí)現(xiàn)對(duì)商品的推廣。植入式中， 主播一般以間接引導(dǎo)的方式進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)， 消費(fèi)者在直播間場(chǎng)景下通過(guò)氛圍感受完成消費(fèi)決策。測(cè)評(píng)式中， 主播以中立第三方或者消費(fèi)者身份評(píng)估、使用商品并分享體驗(yàn)， 給社會(huì)公眾留下客觀(guān)、中立的印象。但是， 其是否客觀(guān)、中立， 仍需分析。首先， 需要判定主播的直播是私人行為還是商業(yè)宣傳。如果MCN 機(jī)構(gòu)或者主播僅出于吸引粉絲的目的或者通過(guò)內(nèi)容分享獲得粉絲打賞等方式獲取收益， 而不是以獲得品牌方傭金為收益模式， 其測(cè)評(píng)或者對(duì)比相對(duì)客觀(guān)， 一般不構(gòu)成商業(yè)廣告。如果主播依靠粉絲和流量通過(guò)與商家協(xié)商價(jià)格和優(yōu)惠為消費(fèi)者爭(zhēng)取最大利益， 其對(duì)品牌商的依從度較低， 甚至有自己的團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)選擇品牌并議價(jià)， 主播對(duì)直播內(nèi)容的生成與傳播具有較強(qiáng)支配力。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為， 此時(shí)主播并非全然代表廣告主而是為消費(fèi)者爭(zhēng)取優(yōu)惠， 因此不同于傳統(tǒng)意義上的廣告代言人。②但是， 選品和議價(jià)正是“廣告薦證人” 應(yīng)履行的義務(wù)， 主播自選商品進(jìn)行推薦不僅不能說(shuō)明其擁有超然地位， 甚至在一定程度上反映了其薦證人的身份， 負(fù)有更高的注意義務(wù)， 以保護(hù)消費(fèi)者對(duì)其觀(guān)點(diǎn)的信任?！稄V告法》上對(duì)廣告代言人“實(shí)際使用” （薦證） 的要求， 正是其推薦商品或者服務(wù)并成為廣告代言人的前提， KOL 等通過(guò)實(shí)際使用而進(jìn)行薦證的， 可以被認(rèn)定為廣告代言人。

平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者， 為商家、主播與消費(fèi)者提供交易場(chǎng)所以及商品買(mǎi)賣(mài)、支付服務(wù)， 具有一定的管理職能。③《管理辦法（試行） 》第11 條， 直播營(yíng)銷(xiāo)平臺(tái)提供付費(fèi)導(dǎo)流等服務(wù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)進(jìn)行宣傳、推廣， 構(gòu)成商業(yè)廣告的， 應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者或者廣告經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任和義務(wù)?！掇k法》第4 條摒棄此前《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第12 條將“能夠核對(duì)廣告發(fā)布內(nèi)容” 作為廣告發(fā)布者的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 遵循了《廣告法》對(duì)傳統(tǒng)廣告發(fā)布者的界定， 突出民法“委托關(guān)系” 的基本規(guī)則。實(shí)踐中， 原本被認(rèn)定為“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者” 的平臺(tái)， 依據(jù)其在廣告經(jīng)營(yíng)中的營(yíng)利、信息存儲(chǔ)以及參與程度等， 有可能被認(rèn)定為“互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者”。

（二） 行為規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的完善

廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者， 以及廣告代言人負(fù)有對(duì)應(yīng)其特定身份的特定義務(wù)， 該義務(wù)可以分為積極義務(wù)與消極義務(wù)。不同廣告主體的義務(wù)規(guī)則， 可以在“廣告內(nèi)容” 上進(jìn)行同一化設(shè)定。積極義務(wù)以“為” 一定行為加以體現(xiàn)。這種“為” 既有原則要求， 也有具體要求。原則要求， 如廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法; 具體要求， 如廣告使用數(shù)據(jù)等引證內(nèi)容的， 應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確; 廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性。消極義務(wù)則是“不得為”， 如廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容。不得發(fā)布虛假?gòu)V告， 使廣告主體的消極義務(wù)與消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有序等密切聯(lián)系， 也成為《廣告法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《消法》《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《產(chǎn)品質(zhì)量法》） 等規(guī)范性文件相聯(lián)系的重要切入點(diǎn)。

廣義上的虛假?gòu)V告包括虛假?gòu)V告和引人誤解廣告。虛假本質(zhì)即為欺詐， 行為內(nèi)涵上包括故意告知虛假情況以及故意隱瞞真實(shí)情況。故意隱瞞真實(shí)情況， 強(qiáng)調(diào)以“如實(shí)告知義務(wù)” 為前提。作為要約邀請(qǐng)的廣告本質(zhì)上起到廣而告之的宣傳作用， 無(wú)法在短暫時(shí)間內(nèi)、在有限廣告詞中將所有信息都如實(shí)告知。大多數(shù)信息的如實(shí)告知義務(wù)體現(xiàn)在合同簽訂環(huán)節(jié)， 如在說(shuō)明書(shū)或者其他載體上將有關(guān)信息充分告知。因此， 經(jīng)營(yíng)者或主播在“故意隱瞞真實(shí)情況” 下所負(fù)的如實(shí)告知義務(wù)相對(duì)較輕。哪些信息應(yīng)如實(shí)告知， 取決于該信息對(duì)消費(fèi)者作出消費(fèi)決定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響。如主播以種草、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)等方式進(jìn)行營(yíng)銷(xiāo)時(shí)并未對(duì)商品成分、用途、規(guī)格等作出虛假陳述， 但在未親身試用的情況下宣稱(chēng)已進(jìn)行了適用， “是否適用” 對(duì)消費(fèi)者作出購(gòu)買(mǎi)決定而言具有實(shí)質(zhì)影響， 因此應(yīng)被視為虛假?gòu)V告。再如有關(guān)主播與經(jīng)營(yíng)者之間實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系） 的信息， 盡管超乎商品或者服務(wù)本身， 但對(duì)于消費(fèi)者能否作出客觀(guān)判斷， 是否作出購(gòu)買(mǎi)決定而言具有實(shí)質(zhì)影響。如果未能披露此類(lèi)“實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)信息” 則違反信息披露監(jiān)管規(guī)則， 主播和經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。如果消費(fèi)者據(jù)此作出購(gòu)買(mǎi)決定并出現(xiàn)了損失， 則依據(jù)實(shí)質(zhì)影響、損失與因果關(guān)系確定其對(duì)消費(fèi)者的損害賠償責(zé)任。

虛假?gòu)V告侵害消費(fèi)者利益， 消費(fèi)者可以依據(jù)《消法》主張自己的知情權(quán)等受到侵害， 要求損害賠償或者懲罰性賠償; 還可以依據(jù)《廣告法》要求相關(guān)主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任， 在法律沒(méi)有特別說(shuō)明的情況下， 該連帶賠償僅限于實(shí)際損失。對(duì)消費(fèi)者而言， 理性的選擇是依據(jù)《消法》選擇實(shí)力較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任。如果涉及關(guān)系到消費(fèi)者人身或者財(cái)產(chǎn)安全的廣告， 則可依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》要求十倍價(jià)款的懲罰性賠償?！稄V告法》沒(méi)有必要引入懲罰性賠償， 因?yàn)橄M(fèi)者可以選擇依據(jù)《消法》或者《廣告法》， 此外連帶懲罰性賠償對(duì)于非廣告主的其他廣告主體而言責(zé)任過(guò)重。《辦法》第19 條規(guī)定， 直播營(yíng)銷(xiāo)人員……構(gòu)成廣告代言的， 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)， 明知和應(yīng)知虛假?gòu)V告仍然進(jìn)行推介代言的， 與品牌商承擔(dān)連帶責(zé)任。該責(zé)任屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任， 適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的舉證規(guī)則。主播屬于廣告薦證人， 而此類(lèi)平民化的推薦和證明活動(dòng)， 出現(xiàn)欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的概率更高， 更需要明確的行為規(guī)范保障宣傳的可信度。①主播對(duì)于消費(fèi)者的說(shuō)服力明顯超過(guò)傳統(tǒng)的廣告代言人， 具有更強(qiáng)的自主性、更緊密的產(chǎn)品關(guān)聯(lián)性、更高的互動(dòng)性， 主播承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)不同于傳統(tǒng)廣告代言人， 宜采用“過(guò)錯(cuò)推定” 原則。①

《廣告法》第1 條和《辦法》第1 條的立法目的“為了……保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益……” 中的“消費(fèi)者” 涵蓋范圍過(guò)小。2022 年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案征求意見(jiàn)稿） 》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（征求意見(jiàn)稿） ） 第9 條將虛假宣傳欺騙、誤導(dǎo)的對(duì)象從“消費(fèi)者” 改為“相關(guān)公眾”， 與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉若干問(wèn)題的解釋》第16 條“經(jīng)營(yíng)者……欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的， 人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為……虛假的商業(yè)宣傳” 相一致。邏輯上， 虛假宣傳針對(duì)的是相關(guān)公眾， 其中一部分會(huì)因購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者服務(wù)而構(gòu)成消費(fèi)者。相關(guān)公眾被虛假宣傳欺騙或者誤導(dǎo)， 經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》上的行政責(zé)任; 如果相關(guān)公眾同時(shí)構(gòu)成消費(fèi)者， 則依據(jù)《消法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等主張民事賠償。同理， 虛假?gòu)V告影響的也是相關(guān)公眾， 建議將“消費(fèi)者” 修改為“相關(guān)公眾”。如果網(wǎng)絡(luò)直播廣告構(gòu)成虛假?gòu)V告， 損害相關(guān)公眾利益的， 經(jīng)營(yíng)者等應(yīng)依據(jù)《廣告法》《辦法》承擔(dān)行政責(zé)任， 損害消費(fèi)者利益的， 則對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)民事責(zé)任。

但是， 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》將虛假宣傳和虛假?gòu)V告割裂而治， 意圖避免兩者之間的競(jìng)合， ②然而兩者本質(zhì)為上下層級(jí)關(guān)系， 將虛假宣傳與虛假?gòu)V告嚴(yán)格界分實(shí)無(wú)必要。作為虛假宣傳下位概念的虛假?gòu)V告本質(zhì)上是更為嚴(yán)重的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（征求意見(jiàn)稿） 整體提高不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為行政處罰上限的情況下， 虛假宣傳的民事責(zé)任反而因《廣告法》的現(xiàn)有安排未進(jìn)行調(diào)整， 使得虛假宣傳的行政責(zé)任相較其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的行政責(zé)任更輕。③就民事責(zé)任而言， 虛假宣傳下， 其他經(jīng)營(yíng)者可以主張懲罰性賠償④; 而虛假?gòu)V告下， 則未規(guī)定其他經(jīng)營(yíng)者可以獲得懲罰性賠償。作為更為嚴(yán)重的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為， 虛假?gòu)V告的法律責(zé)任反而不如虛假宣傳嚴(yán)格， 屬于立法悖論。是否可以在作為特別法的《廣告法》未作規(guī)定的情況下， 適用作為一般法的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》？ 盡管理論上可行， 但司法適用中存在不確定性， 建議《廣告法》虛假?gòu)V告條款下增加“參照適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)責(zé)任條款” 的規(guī)定。

五、結(jié) 語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)作為一種新型營(yíng)銷(xiāo)方式產(chǎn)生了極其廣泛的社會(huì)和市場(chǎng)影響， 同時(shí)也帶動(dòng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)構(gòu)成商業(yè)廣告的， 因其更為顯著的勸誘效果， 在失去合理規(guī)制的情況下往往帶來(lái)更為嚴(yán)重的負(fù)面影響。立法者與監(jiān)管機(jī)構(gòu)也有效回應(yīng)了市場(chǎng)需求， 針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)、互聯(lián)網(wǎng)廣告等出臺(tái)專(zhuān)門(mén)規(guī)范性文件， 其中交匯點(diǎn)即為互聯(lián)網(wǎng)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告。加之此前的一般法， 網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告的監(jiān)管文件已初具規(guī)模并反映出監(jiān)管的強(qiáng)化。但不可否認(rèn)， 相關(guān)規(guī)范性文件由于上下級(jí)關(guān)系、新舊關(guān)系、規(guī)制重點(diǎn)的差異等因素， 導(dǎo)致監(jiān)管理念不突出、監(jiān)管原則不明晰等問(wèn)題，進(jìn)而在監(jiān)管規(guī)則的設(shè)計(jì)上也未能體現(xiàn)出足夠清晰的脈絡(luò)。本文基于當(dāng)前規(guī)范性文件， 提出“整體” 效率與公平作為監(jiān)管理念、“事前” 與“事后” 監(jiān)管相結(jié)合作為監(jiān)管原則， 并依此完善監(jiān)管規(guī)則。隨著網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)的不斷發(fā)展， 還會(huì)涌現(xiàn)一些新型問(wèn)題， 也意味著當(dāng)前規(guī)范性文件也將不斷被填補(bǔ)。對(duì)此， 究竟采取司法裁判填補(bǔ)， 抑或監(jiān)管規(guī)則填補(bǔ)？ 法院個(gè)案裁決對(duì)于完善后續(xù)監(jiān)管規(guī)則而言有價(jià)值但成本高昂。將網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷(xiāo)廣告進(jìn)行規(guī)范化的成本較低， 然而其預(yù)期損害相對(duì)較大， 因此負(fù)有監(jiān)管職責(zé)或者準(zhǔn)監(jiān)管職責(zé)的主體制定監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行填補(bǔ)的方案更為可行。平臺(tái)作為“準(zhǔn)監(jiān)管者” 制定自治規(guī)范、行業(yè)協(xié)會(huì)制定自治規(guī)則， 監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定規(guī)章， 這種填補(bǔ)將是一種由下而上的推演過(guò)程。

（責(zé)任編輯： 王玎）