論風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)

摘 要： 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新興科技行為發(fā)生了結(jié)構(gòu)性改變， 相較于受到行政規(guī)制的一般行為而言具有多元風(fēng)險(xiǎn)性。對(duì)蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)的新興科技行為進(jìn)行行政歸責(zé)挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)行政處罰體系。以人類(lèi)基因編輯行政處罰為考察對(duì)象， 發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的行政處罰歸責(zé)困境在于對(duì)責(zé)任主義立場(chǎng)的沖擊、對(duì)具體危害結(jié)果的背離、對(duì)客觀因果關(guān)系的突破。由于不同法益類(lèi)型和不同歸責(zé)功能影響歸責(zé)要件的形態(tài)和證明程度， 故破解歸責(zé)難題需要遵循類(lèi)型化思路。在區(qū)分物質(zhì)性法益與精神性法益、懲戒功能與預(yù)防功能的基礎(chǔ)上， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的層級(jí)化構(gòu)建體現(xiàn)為：侵害物質(zhì)性法益的懲戒歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)、威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)、侵害精神性法益的懲戒歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)、威脅精神性法益的預(yù)防歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則統(tǒng)攝之下的不同歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)與特定的主觀要件、結(jié)果要件和因果關(guān)系要件相對(duì)應(yīng)。

關(guān)鍵詞： 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì); 人類(lèi)基因編輯; 行政處罰; 風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)

目 次

一、引言

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰的歸責(zé)困境

三、法益與功能的類(lèi)型化思路對(duì)歸責(zé)困境的破解

四、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

五、結(jié)論

一、引 言

既有的行政處罰歸責(zé)理論要求“構(gòu)成要件的涵攝須以清楚明了的事實(shí)作為基礎(chǔ)” ①， 其底層邏輯在于應(yīng)受行政處罰行為的確定性。這種經(jīng)典教義對(duì)于回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下新興科技行為行政處罰的歸責(zé)問(wèn)題力有不逮。在科技迅猛發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下， 具有專(zhuān)業(yè)性、倫理性、技術(shù)性的新興科技行為表現(xiàn)出高度不確定性， 挑戰(zhàn)了以確定性為基礎(chǔ)的既有行政處罰歸責(zé)體系。為了有效應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下新興科技行為帶來(lái)的挑戰(zhàn)， 需要突破以確定性為基礎(chǔ)的行政處罰歸責(zé)底層邏輯，將風(fēng)險(xiǎn)納入行政處罰歸責(zé)體系之中， 進(jìn)而對(duì)行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重構(gòu)。該問(wèn)題是風(fēng)險(xiǎn)行政理論的一個(gè)分支問(wèn)題。從總體研究現(xiàn)狀看， 風(fēng)險(xiǎn)行政法的一般理論初具規(guī)模， 但既有研究對(duì)具體行政處罰領(lǐng)域中的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)問(wèn)題關(guān)注不足。本文以人類(lèi)基因編輯為例， 揭示風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰的歸責(zé)困境， 探討風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)問(wèn)題。人類(lèi)基因編輯作為典型的新興科技行為， 創(chuàng)造了前所未有的、對(duì)人類(lèi)生命過(guò)程進(jìn)行支配和控制的能力， 具有專(zhuān)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)性、倫理風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)性。蘊(yùn)含多元風(fēng)險(xiǎn)性的人類(lèi)基因編輯在本質(zhì)上區(qū)別于傳統(tǒng)的行政違法行為。對(duì)人類(lèi)基因編輯進(jìn)行行政處罰也與一般行政違法行為的行政處罰在歸責(zé)原則和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)方面存在顯著差異。既有研究主要集中在強(qiáng)化人類(lèi)基因編輯科研和臨床試驗(yàn)監(jiān)管、法定許可與合作規(guī)制主體等宏觀抽象的制度構(gòu)建層面， ①尚未涉及到微觀層面的行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。重構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)有利于化解行政處罰歸責(zé)的專(zhuān)業(yè)性、倫理性和技術(shù)性難題， 不僅能夠?yàn)樾屡d科技行為的行政處罰個(gè)案提供明確指導(dǎo)， 避免行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)裁量范圍過(guò)大， 還可以促進(jìn)凝練出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中新興科技行為行政處罰的歸責(zé)原理。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰的歸責(zé)困境

行政處罰歸責(zé)理論爭(zhēng)辯聚焦于主觀過(guò)錯(cuò)、危害后果、因果關(guān)系等歸責(zé)要件。②目前學(xué)界總體上形成了以主觀過(guò)錯(cuò)和確定危害后果為條件的行政處罰歸責(zé)體系。這種以確定性為基礎(chǔ)的行政處罰歸責(zé)體系并不適用于具有多元風(fēng)險(xiǎn)性的新興科技行為。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下基于科技而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)往往是不確定的， 風(fēng)險(xiǎn)本身是否存在、是否具有危害性、行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等問(wèn)題， 都因?yàn)榧夹g(shù)、倫理上的復(fù)雜性而變得撲朔迷離。③與風(fēng)險(xiǎn)緊密相關(guān)的是一些高度困難的責(zé)任問(wèn)題， 現(xiàn)有責(zé)任模式正面臨著極大挑戰(zhàn)。④面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中以人類(lèi)基因編輯為代表的新興科技行為， 既有歸責(zé)體系遇到了前所未有的歸責(zé)困境。

（一） 對(duì)責(zé)任主義立場(chǎng)的沖擊

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（2021 年修訂） （以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《行政處罰法》） 第33 條第2款規(guī)定確立了責(zé)任主義立場(chǎng)， 要求主觀過(guò)錯(cuò)是行政處罰的必備要件， 其他行政部門(mén)法不能僭越，至少不能跳脫責(zé)任主義的基本框架。⑤但對(duì)具有多元風(fēng)險(xiǎn)性的新興科技行為行政處罰卻沖擊了責(zé)任主義立場(chǎng)。在認(rèn)知判斷方面， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新興科技行為行政處罰歸責(zé)弱化了責(zé)任主義的過(guò)罰相當(dāng)， 注重風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的功能指向。在2018 年的基因編輯嬰兒事件中， 深圳市衛(wèi)生監(jiān)督局作出行政處罰決定所認(rèn)定的違法事實(shí)為， 未經(jīng)醫(yī)院醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)倫理審查程序的《申請(qǐng)書(shū)》被基因編輯當(dāng)事人賀××用于科研登記審查， 在社會(huì)造成極大不良影響。①該行政處罰未充分考量責(zé)任主義的過(guò)罰相當(dāng)， 而是更加注重行政處罰帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防效用。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的邏輯為， 當(dāng)存在重要的健康或環(huán)境等方面破壞他人或后代的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)， 即使這種損害可能性的風(fēng)險(xiǎn)存在科學(xué)不確定性， 國(guó)家也應(yīng)當(dāng)作出防止此類(lèi)情況發(fā)生的行動(dòng)決策， 除非有足夠的證據(jù)表明損害不會(huì)發(fā)生。②在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的認(rèn)知判斷下， 人類(lèi)基因編輯行政處罰注重歸責(zé)效用， 減輕主觀過(guò)錯(cuò)權(quán)重、以行為的效果作為行政處罰的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)更符合現(xiàn)實(shí)需求。在導(dǎo)致后果方面， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的新興科技行為行政處罰歸責(zé)導(dǎo)向了與責(zé)任主義對(duì)立的客觀歸責(zé)立場(chǎng)。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防效用的邏輯主導(dǎo)了人類(lèi)基因編輯行政處罰邏輯，即不論行為主體的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)如何， 或者是否對(duì)致害后果存在“明知” 或“應(yīng)知” 的主觀認(rèn)識(shí)， 只要行政相對(duì)人實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為， 產(chǎn)生了危害生物安全的客觀效果， 行政機(jī)關(guān)便可以對(duì)行為主體進(jìn)行歸責(zé)。簡(jiǎn)化歸責(zé)過(guò)程會(huì)導(dǎo)向一種未對(duì)行為主體的主觀要件予以明確要求的行政處罰客觀歸責(zé)立場(chǎng)， ③繼而與注重主觀過(guò)錯(cuò)以及過(guò)罰相當(dāng)?shù)呢?zé)任主義相背離。

（二） 對(duì)具體危害結(jié)果的背離

具有技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)性與倫理風(fēng)險(xiǎn)性特征的新興科技行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果與傳統(tǒng)行政違法行為導(dǎo)致的危害結(jié)果大不相同。傳統(tǒng)危害結(jié)果具有較高確定性， 體現(xiàn)為實(shí)際損害結(jié)果或者能夠在現(xiàn)有技術(shù)水平內(nèi)判斷出具體損害的結(jié)果， 而新興科技行為的危害結(jié)果背離了傳統(tǒng)的具體危害結(jié)果。一方面， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中新興科技行為導(dǎo)致的危害結(jié)果在現(xiàn)有技術(shù)水平內(nèi)無(wú)法確定。例如， 高效和特異性突出的單堿基基因編輯工具一直存在脫靶風(fēng)險(xiǎn)， 在臨床上可能引發(fā)包括癌癥在內(nèi)的多重副作用。在人類(lèi)基因編輯導(dǎo)致的后果尚未轉(zhuǎn)化成已然發(fā)生的、存在具體損害后果的實(shí)害型結(jié)果， 或者具有很大可能性會(huì)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的危險(xiǎn)型結(jié)果時(shí)， 專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技術(shù)應(yīng)用的不確定性導(dǎo)致人類(lèi)基因編輯的具體危害后果難以判斷和預(yù)測(cè)。在一般行政違法行為具有確定性的情形下， 危害結(jié)果包括“一般意義上的危害結(jié)果” 和“危險(xiǎn)” 兩種類(lèi)型， 表現(xiàn)為“可能的危害結(jié)果” 和“實(shí)際的危害結(jié)果” 兩個(gè)階段。④人類(lèi)基因編輯風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果則無(wú)法被既有行政處罰教義體系內(nèi)的結(jié)果要件所涵蓋。另一方面， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中新興科技行為產(chǎn)生的危害結(jié)果超出了物質(zhì)性利益范圍。風(fēng)險(xiǎn)是不可見(jiàn)的，它具有逃脫人類(lèi)感知的能力， 導(dǎo)致受害人無(wú)法察覺(jué)。⑤具有倫理風(fēng)險(xiǎn)性的新興科技行為的危害結(jié)果不僅體現(xiàn)為對(duì)人體生命健康、公共安全等物質(zhì)性利益的影響， 也體現(xiàn)為對(duì)人性尊嚴(yán)等精神性利益的危害。如人類(lèi)基因編輯強(qiáng)化了生命的“技術(shù)—社會(huì)” 屬性， 具有道德和倫理上的特殊性， ⑥且其對(duì)精神性利益的傷害具有法律保障的重要意義。這種精神性利益超出了既有行政處罰結(jié)果要件所關(guān)注的物質(zhì)性利益范圍， 背離了具體危害結(jié)果。

（三） 對(duì)客觀因果關(guān)系的突破

因果關(guān)系是應(yīng)受行政處罰行為成立要件的基本內(nèi)容。⑦既有的行政處罰因果關(guān)系判斷遵循更高程度的客觀性標(biāo)準(zhǔn)。與傳統(tǒng)的行政違法行為相比， 新興科技行為與危害后果的因果關(guān)系更為復(fù)雜且不確定。這不僅增加了因果關(guān)系的證明難度， 而且導(dǎo)致難以根據(jù)因果關(guān)系將危害結(jié)果追溯到具體行為主體。第一， 專(zhuān)業(yè)知識(shí)增加厘定因果關(guān)系的難度?？萍夹袨榕c結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定不僅需要考量行為對(duì)結(jié)果的影響存在必要性， 而且需要依據(jù)科學(xué)知識(shí)原理判斷行為對(duì)結(jié)果是否具有相當(dāng)性。必要性是行為的實(shí)施對(duì)結(jié)果的蓋然性判斷， 而相當(dāng)性是行為對(duì)結(jié)果影響程度的判斷。如生物遺傳等專(zhuān)業(yè)知識(shí)的復(fù)雜程度決定了人類(lèi)對(duì)生命科學(xué)知識(shí)掌握的有限性， 這使得人類(lèi)基因編輯對(duì)人產(chǎn)生的生理影響無(wú)法在現(xiàn)階段被完全認(rèn)知。①這種專(zhuān)業(yè)性決定了法律上因果關(guān)系的認(rèn)定必須以人類(lèi)基因編輯的技術(shù)本質(zhì)和作用規(guī)律為基礎(chǔ)， 也使得歸責(zé)主體因特定人類(lèi)基因編輯專(zhuān)業(yè)知識(shí)的復(fù)雜性而難以厘定因果關(guān)系。第二， 行為與結(jié)果的不對(duì)應(yīng)挑戰(zhàn)了因果關(guān)系的客觀性。從致害結(jié)果與行為的客觀關(guān)聯(lián)程度看， 實(shí)害型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)， 危險(xiǎn)型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性次之， 風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果與行為的關(guān)聯(lián)性最弱。風(fēng)險(xiǎn)與科技相互作用， 形成一個(gè)具有多元性和不確定性的結(jié)果， 行為與結(jié)果的不對(duì)應(yīng)突破了絕對(duì)的、客觀的因果關(guān)系。這源于風(fēng)險(xiǎn)具有某種非現(xiàn)實(shí)性， “在根本的意義上， 風(fēng)險(xiǎn)既是現(xiàn)實(shí)的又是非現(xiàn)實(shí)的”， 風(fēng)險(xiǎn)所暗含的因果關(guān)系常常具有不確定性和暫時(shí)性。②風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果與特定類(lèi)型的人類(lèi)基因編輯行為之間存在著“多因一果” 或“一因多果” 的情況， 這種不對(duì)應(yīng)極大削減了因果關(guān)系的客觀性， 導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過(guò)程中只能在現(xiàn)存科技發(fā)展水平之下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行歸責(zé)。

三、法益與功能的類(lèi)型化思路對(duì)歸責(zé)困境的破解

對(duì)行政處罰主觀過(guò)錯(cuò)的要求、危害結(jié)果的形態(tài)、因果關(guān)系的客觀程度產(chǎn)生支配力的核心要素乃是行政處罰所保障的法益與行政處罰的功能。但對(duì)于新興科技行為而言， 其危害的法益不限于物質(zhì)性法益， 也包含精神性法益， 且預(yù)防功能比懲戒功能具有更大發(fā)揮空間。如果繼續(xù)將物質(zhì)性法益與精神性法益、懲戒功能與預(yù)防功能混同， 則不僅無(wú)法化解對(duì)新興科技行為進(jìn)行行政處罰的理論難題， 而且會(huì)造成實(shí)踐中對(duì)此類(lèi)行為行政違法評(píng)價(jià)缺乏有效標(biāo)準(zhǔn)， 從而導(dǎo)致預(yù)防不足或懲戒過(guò)度。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下新興科技行為的多元風(fēng)險(xiǎn)性要求對(duì)行政處罰所保障的法益與行政處罰的功能作出類(lèi)型化區(qū)分， 進(jìn)而形成可識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

（一） 法益與功能類(lèi)型化的前提

行政處罰保障的法益及行政處罰功能的類(lèi)型化受到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下科技倫理性和預(yù)防必要性的理論邏輯與實(shí)踐邏輯支配。

1. 科技倫理性與精神性法益保障

一方面， 具有倫理性的新興科技行為指向了精神性法益。新興科技行為已經(jīng)不滿(mǎn)足于對(duì)物質(zhì)世界的改變， 同時(shí)也向人的精神領(lǐng)域拓展， 產(chǎn)生足以引起立法者重視的倫理影響。這種科學(xué)突破和進(jìn)步影響了長(zhǎng)期確立的倫理價(jià)值觀， 甚至引發(fā)了重新評(píng)估倫理范式的倫理質(zhì)疑， 以及對(duì)法律進(jìn)行一種倫理再造（Ethical reinvention） 的呼吁。③正如人類(lèi)基因編輯在生命科學(xué)領(lǐng)域的技術(shù)變革，凸顯了人性尊嚴(yán)在生物倫理學(xué)及法律辯論中的重要作用。人性尊嚴(yán)關(guān)注我們作為人類(lèi)對(duì)生命所具有的連續(xù)性倫理責(zé)任， 并激勵(lì)以這種倫理上確定性來(lái)處理技術(shù)變革所帶來(lái)的不確定性?？萍嫉膫惱硇园岛丝萍夹袨閷?duì)倫理的挑戰(zhàn)， 人類(lèi)基因編輯基于倫理性特質(zhì)對(duì)生命自主與人性尊嚴(yán)、職業(yè)規(guī)范等帶來(lái)觀念和認(rèn)知層面的挑戰(zhàn)。另一方面， 精神性法益的保障具備實(shí)定法依據(jù)?？萍紓惱硇缘奶魬?zhàn)也會(huì)引發(fā)作為社會(huì)“調(diào)節(jié)器” 的法律的變化， 導(dǎo)致“風(fēng)險(xiǎn)犯中無(wú)法認(rèn)定具體的法益， 法益的認(rèn)定最終就只能走向觀念化和抽象化” ①。行政處罰所保障的范圍通常包括生命健康、公共秩序等物質(zhì)性法益， 一旦將人性尊嚴(yán)、倫理道德這種具有法律評(píng)價(jià)意義的精神性法益納入行政處罰的保障范疇， 則會(huì)引發(fā)行政處罰歸責(zé)體系的混亂。這便要求在既有歸責(zé)理論的基礎(chǔ)上重新對(duì)法益進(jìn)行劃分， 使得科技倫理性所析出的精神性法益也能夠受到立法保障。我國(guó)近年的立法實(shí)踐突出了對(duì)科技行為的倫理關(guān)照， 加大了對(duì)抽象法益的保障程度。在我國(guó)行政法的風(fēng)險(xiǎn)立法領(lǐng)域， 法益保障呈現(xiàn)出精神化和抽象化的特征。②

2. 預(yù)防必要性與行政處罰的功能擴(kuò)展

第一， 新興科技行為引發(fā)的不確定后果要求行政處罰具有風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下的技術(shù)本身具有改變特定事物特征的能量， 它能夠引發(fā)不可逆轉(zhuǎn)的災(zāi)難性后果。而預(yù)防是以一種特定方式作為決定與風(fēng)險(xiǎn)之間的中介， 是對(duì)未來(lái)不確定的損失所作的準(zhǔn)備， 旨在降低風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為損害的可能性或者降低損失的程度。③這對(duì)國(guó)家進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防提出了要求， 使得國(guó)家的任務(wù)從關(guān)注當(dāng)下、以維護(hù)或重建無(wú)干擾為目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)防范轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蛭磥?lái)、對(duì)社會(huì)的技術(shù)改變進(jìn)程加以調(diào)控的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。④行政處罰歸責(zé)功能便由單一的懲戒拓展為懲戒和預(yù)防的雙重面向。需要說(shuō)明的是， 是否借助行政處罰進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防取決于既有規(guī)制措施的效果和特定類(lèi)型風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制難度。由于人類(lèi)基因編輯等新興科技行為所具有的風(fēng)險(xiǎn)不可逆以及危害的隱蔽性， 責(zé)令限期改正的行政制裁手段難以適用， 單純的行政強(qiáng)制措施、行政收費(fèi)等其他制裁手段對(duì)于潛在違法者也不足以達(dá)到充分的預(yù)防效果。⑤行政處罰歸責(zé)體系并不能據(jù)此排斥預(yù)防功能， 而應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)預(yù)防功能的前提下進(jìn)行功能區(qū)分。第二， 行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能受到立法者重視。雖然“從功能上來(lái)說(shuō)， 行政處罰主要是對(duì)違法行為的懲戒” ⑥， 但是， 新《行政處罰法》在內(nèi)容上體現(xiàn)了行政處罰的預(yù)防功能定位。該法增設(shè)了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉等具有預(yù)防功能的行政處罰類(lèi)型。這與《中華人民共和國(guó)生物安全法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《生物安全法》） 第3 條規(guī)定的維護(hù)生物安全應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則具有高度契合性。行政處罰的法律責(zé)任制度的設(shè)計(jì)能夠通過(guò)影響行為主體的預(yù)期發(fā)揮預(yù)防功能， 使行為人在預(yù)測(cè)法律責(zé)任配置后調(diào)整自身行為， 進(jìn)而達(dá)到預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的效果。

（二） 法益類(lèi)型化對(duì)歸責(zé)困境的破解

物質(zhì)性法益和精神性法益在表現(xiàn)形態(tài)、保障方式以及歸責(zé)原理上均大不相同， 這要求針對(duì)不同法益類(lèi)型厘清其對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的差異性要求， 確證危害結(jié)果的不同形態(tài)。

1. 不同法益類(lèi)型對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的差異性要求

新《行政處罰法》增設(shè)的主觀過(guò)錯(cuò)規(guī)定改變了以往行政處罰對(duì)行為主體主觀過(guò)錯(cuò)一概不論的做法， 導(dǎo)致客觀歸責(zé)立場(chǎng)有所松動(dòng)。其“實(shí)際上是通過(guò)舉證責(zé)任倒置的方式， 明確了行政處罰的過(guò)錯(cuò)推定原則” ①。盡管過(guò)錯(cuò)推定原則受到我國(guó)行政法學(xué)者的詬病， ②但該條款對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的關(guān)注為其他行政處罰法律法規(guī)的解釋和適用提供了總則依據(jù)。在該總則的指導(dǎo)下， 對(duì)新興科技行為的行政處罰歸責(zé)不能回避對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)要件的判定。法益區(qū)分對(duì)于認(rèn)定行為主體主觀過(guò)錯(cuò)的意義在于，總體上都需要堅(jiān)守責(zé)任主義立場(chǎng)， 但不同法益類(lèi)型對(duì)應(yīng)的主觀過(guò)錯(cuò)具體形態(tài)存在差異。

第一， 對(duì)行為主體侵害物質(zhì)性法益的行政處罰所需具備的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)既包括故意， 也包括過(guò)失。人類(lèi)基因編輯危害到的物質(zhì)性法益既包括個(gè)體的生命、身體和健康， 也包括整體的國(guó)家安全、社會(huì)秩序。這種危害既可能是基因編輯主體追求的結(jié)果， 也可能是其因過(guò)失導(dǎo)致的后果。其中， 故意的主觀形態(tài)表現(xiàn)為， 明知特定人類(lèi)基因編輯違反國(guó)家相關(guān)規(guī)定以及行為所產(chǎn)生的危害后果， 且追求該行為所產(chǎn)生的法益危害后果。過(guò)失的主觀形態(tài)表現(xiàn)為， 應(yīng)知人類(lèi)基因編輯違反國(guó)家相關(guān)規(guī)定以及行為會(huì)導(dǎo)致的危害后果， 但仍采取行為并放任法益危害后果的發(fā)生。物質(zhì)性法益的物質(zhì)性和有形性使行為主體更容易滿(mǎn)足注意義務(wù)， 使得主觀過(guò)錯(cuò)的可歸責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)更低， 主觀過(guò)失也足以具備可歸責(zé)性， 故物質(zhì)性法益所對(duì)應(yīng)的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)包含故意和過(guò)失兩種。若在行為主體不存在故意或過(guò)失的主觀過(guò)錯(cuò)的情形下對(duì)其進(jìn)行行政處罰， 則缺乏對(duì)行為主體的可非難性。

第二， 對(duì)行為主體危害精神性法益的行政處罰所需具備的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)只包括故意， 不包括過(guò)失。人類(lèi)基因編輯危害的精神性法益包括人性尊嚴(yán)、倫理道德。人性尊嚴(yán)被認(rèn)為是一種內(nèi)在的、不可剝奪的、絕對(duì)的、僅憑借其作為人就擁有的權(quán)利， ③指向個(gè)體作為人具有的“不可侵犯” 的價(jià)值。④人類(lèi)基因編輯技術(shù)應(yīng)用可能破壞人的自然本性、干涉未來(lái)人的自主性， 對(duì)人性尊嚴(yán)構(gòu)成威脅。⑤倫理道德指向了多數(shù)人遵循的倫理規(guī)范和社會(huì)公德， 維系著社會(huì)共同體的價(jià)值秩序。人類(lèi)基因編輯關(guān)涉的倫理道德包括潛在生命體的生命倫理、行為主體的職業(yè)倫理、潛在生命體關(guān)聯(lián)者的基礎(chǔ)倫理。人性尊嚴(yán)和倫理道德作為高度抽象的價(jià)值觀念， 其所對(duì)應(yīng)的精神性法益使主觀過(guò)錯(cuò)的可歸責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)更高。只有明知特定人類(lèi)基因編輯與既有的人性尊嚴(yán)觀相悖或行為處于倫理道德限度之外， 并追求沖擊人類(lèi)倫理的后果， 才會(huì)對(duì)抽象的價(jià)值秩序構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響， 故對(duì)精神性法益的侵害要求行為主體具備明知的主觀故意。與故意主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)不同的是， 過(guò)失在認(rèn)識(shí)要素上缺乏行為將導(dǎo)致抽象法益損害的確信; 在意志要素上缺乏對(duì)違背人性尊嚴(yán)、違反倫理道德的主動(dòng)追求，故過(guò)失的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)不足以危害精神性法益。不同法益類(lèi)型對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的差異性要求能夠影響危害結(jié)果是否成立， 實(shí)質(zhì)上強(qiáng)化了責(zé)任主義與危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)度。

2. 不同法益類(lèi)型決定不同的危害結(jié)果形態(tài)

不同類(lèi)型的法益受到危害時(shí)會(huì)呈現(xiàn)出不同的結(jié)果形態(tài)。物質(zhì)性法益的不圓滿(mǎn)狀態(tài)具有區(qū)別于未受損狀態(tài)的具體表現(xiàn)， 或者能夠通過(guò)技術(shù)手段予以識(shí)別。精神性法益本身具有高度抽象性， 且倫理道德的精神性法益并非指向獨(dú)立個(gè)體， 其不圓滿(mǎn)狀態(tài)難以通過(guò)具體的技術(shù)手段識(shí)別。法益區(qū)分使人類(lèi)基因編輯行政處罰的結(jié)果要件更明晰。

第一， 對(duì)物質(zhì)性法益的危害體現(xiàn)為實(shí)害型結(jié)果、危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果三種形態(tài)。物質(zhì)性法益的實(shí)害型結(jié)果表現(xiàn)為， 人類(lèi)基因編輯技術(shù)應(yīng)用于人體后， 導(dǎo)致其生命、身體或健康處于受損狀態(tài)， 或者導(dǎo)致社會(huì)秩序（如醫(yī)療管理秩序） 遭到損害。物質(zhì)性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果表現(xiàn)為， 在人類(lèi)基因編輯既有認(rèn)知水平范圍內(nèi)， 能夠確定人類(lèi)基因編輯的應(yīng)用技術(shù)將對(duì)生命健康或社會(huì)秩序造成實(shí)質(zhì)損害。例如， 對(duì)生命個(gè)體進(jìn)行基因編輯， 盡管并未造成整體生物秩序混亂， 但該行為無(wú)疑已經(jīng)構(gòu)成妨礙人類(lèi)基因多樣性的可能危害結(jié)果， 而且通過(guò)生殖和遺傳將會(huì)影響生物秩序。物質(zhì)性法益的風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果表現(xiàn)為， 在人類(lèi)基因編輯尚未被完全認(rèn)知的領(lǐng)域內(nèi)， 技術(shù)應(yīng)用對(duì)人體健康和公共秩序的潛在威脅， 這種威脅是否會(huì)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害存在科學(xué)上的不確定性。例如， 在無(wú)法避免脫靶、鑲嵌難題等問(wèn)題的情況下， 將基因編輯直接應(yīng)用于人體， 或者將被編輯的人體細(xì)胞植入行為則因無(wú)法保障其安全性而引發(fā)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

第二， 對(duì)精神性法益的危害無(wú)法涵蓋實(shí)害型結(jié)果形態(tài)。實(shí)害型結(jié)果需要存在可識(shí)別的具體損害， 而精神性法益以抽象形態(tài)存在。就人性尊嚴(yán)而言， 人類(lèi)基因編輯對(duì)人性、人的自主決定的現(xiàn)實(shí)損害無(wú)法在技術(shù)應(yīng)用的現(xiàn)階段由基因被改造者自身表現(xiàn)出來(lái)。就倫理道德而言， 其存在于不特定個(gè)體的觀念中， 人類(lèi)基因編輯對(duì)生命本質(zhì)看法的改變以及感情的傷害不等同于對(duì)倫理道德構(gòu)成實(shí)然損害。倫理道德雖然可以被違背或侵犯， 但是不存在對(duì)精神性法益構(gòu)成實(shí)際、具體損害后果的狀態(tài)， 且無(wú)法對(duì)倫理道德的具體損害加以證明。對(duì)精神性法益危害僅包括危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果兩種形態(tài)。精神性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果表現(xiàn)為， 在既有倫理規(guī)范和價(jià)值體系內(nèi)， 人類(lèi)基因編輯挑戰(zhàn)人的主體性， 沖擊人們關(guān)于超越自然界限、使人們之間彼此聯(lián)結(jié)的觀念。① 精神性法益的風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果表現(xiàn)為， 人類(lèi)基因編輯超越既有的道德觀念和價(jià)值秩序， 對(duì)倫理和道德產(chǎn)生的不確定威脅。

（三） 功能類(lèi)型化對(duì)歸責(zé)困境的破解

基于懲戒功能的行政處罰與基于預(yù)防功能的行政處罰對(duì)歸責(zé)要件存在的差異化要求， 不僅將新興科技行為與傳統(tǒng)行政違法行為相區(qū)分， 而且使得風(fēng)險(xiǎn)成為行政處罰歸責(zé)所考量的必要因素。

1. 歸責(zé)功能的差異決定不同的主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)

第一， 基于懲戒功能展開(kāi)的行政處罰要求行為主體存在主觀過(guò)錯(cuò)。懲戒的核心特征與直接目的是對(duì)違反行政管理秩序的主體進(jìn)行處罰。由此產(chǎn)生的分歧是， 懲戒所針對(duì)的對(duì)象是行政違法行為， 還是行為人的主觀過(guò)錯(cuò)狀態(tài)。前者指向行為的可苛責(zé)性， 后者指向行為主體主觀狀態(tài)的可苛責(zé)性。雖然違法行為往往是具有違法過(guò)錯(cuò)的思想意志的體現(xiàn)， 但是行為與思想并非在任何情形下都具有一致性， 如只存在主觀違法狀態(tài)而尚未實(shí)行， 或只有客觀違法行為而無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)?！靶袨槭峭庠诘?、客觀的， 而思想?yún)s是內(nèi)在的、主觀的。” ①當(dāng)行為主體違反行政管理秩序時(shí)， 僅根據(jù)行為進(jìn)行懲戒因缺乏對(duì)主觀意志判斷并不充分。主觀意志比外在行為對(duì)于違法而言更具根本性和可苛責(zé)性， 懲戒的根源在于行為主體的主觀過(guò)錯(cuò)狀態(tài)?！肮室饣蜻^(guò)失責(zé)任表示人在主觀面所存在的歸責(zé)原因， 也就是主觀面上有不同程度的歸責(zé)基礎(chǔ)?！?②行為主體具有違反行政管理秩序的故意或過(guò)失，是對(duì)行為進(jìn)行懲戒的前提。若只根據(jù)違法行為進(jìn)行懲戒則難以保障處罰與過(guò)錯(cuò)之間的均衡性。

第二， 基于預(yù)防功能展開(kāi)的行政處罰不要求行為主體存在主觀過(guò)錯(cuò)。預(yù)防的內(nèi)涵在于實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生之前的防范， 只有在尚未產(chǎn)生實(shí)害型結(jié)果之前的預(yù)防才具有意義。預(yù)防功能是基于迫切的現(xiàn)實(shí)需求以及立法政策的考量而產(chǎn)生。當(dāng)特定行為可能會(huì)對(duì)物質(zhì)性法益或精神性法益產(chǎn)生不可逆的危害后果， 在這種尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的狀態(tài)下， 便需要在法律上采取預(yù)防措施對(duì)特定危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行干預(yù)。為避免特定危險(xiǎn)或者風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害， 預(yù)防性干預(yù)行為的決策伴隨著不確定性與緊迫性。③在這種情形下， 如果以客觀行為作為規(guī)制對(duì)象， 以避免損害結(jié)果發(fā)生為預(yù)防目的， 那么對(duì)行為主體主觀過(guò)錯(cuò)評(píng)價(jià)則無(wú)益于預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。因此， “預(yù)防性不利措施并不以故意或過(guò)失為要件” ④， 為實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的的行政處罰不要求行為主體具備故意或過(guò)失的主觀過(guò)錯(cuò)。

2. 不同歸責(zé)功能影響危害結(jié)果的形態(tài)

第一， 行政處罰的懲戒針對(duì)實(shí)害型結(jié)果和危險(xiǎn)型結(jié)果。行政處罰的懲戒功能具備嚴(yán)苛性， 因此， 懲戒的歸責(zé)功能不僅要求行政主體具備主觀過(guò)錯(cuò)， 而且需要存在達(dá)到一定客觀程度的危害后果。人類(lèi)基因編輯的實(shí)害型結(jié)果是對(duì)生命體身體健康或社會(huì)秩序構(gòu)成的已然損害， 符合客觀性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于人類(lèi)基因編輯的危險(xiǎn)型結(jié)果而言， 雖然此類(lèi)危害結(jié)果尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害， 但是在既有認(rèn)知范圍內(nèi)， 能夠確定若無(wú)外力干預(yù)， 則危險(xiǎn)型結(jié)果會(huì)轉(zhuǎn)化為實(shí)害型結(jié)果。鑒于結(jié)果轉(zhuǎn)化經(jīng)驗(yàn)和規(guī)律的判斷， 危險(xiǎn)型結(jié)果也具備相對(duì)客觀性。與實(shí)害型結(jié)果和危險(xiǎn)型結(jié)果不同的是， 風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果欠缺危害將轉(zhuǎn)化為實(shí)害的必然性判斷， 風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果因欠缺客觀性而難以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行懲戒。

第二， 行政處罰的預(yù)防作用于危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果。實(shí)害型結(jié)果處于損害結(jié)果已然發(fā)生的狀態(tài)， 所以行政處罰的預(yù)防功能已無(wú)用武之地。預(yù)防功能對(duì)尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果才具有意義， 但其對(duì)兩種結(jié)果要件的形態(tài)和作用存在差異。危險(xiǎn)型結(jié)果相較于風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果而言， 轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果具備更高的確定性， 而風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果因具有科學(xué)上的不確定性而難以判斷結(jié)果轉(zhuǎn)化的可能性。行政處罰歸責(zé)對(duì)于導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果的行為的關(guān)鍵作用在于阻卻不利結(jié)果發(fā)生， 但并不足以對(duì)導(dǎo)致危險(xiǎn)型結(jié)果的人類(lèi)基因編輯進(jìn)行有效規(guī)制。預(yù)防只能評(píng)價(jià)尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害的結(jié)果， 卻無(wú)法評(píng)價(jià)存在更高確定性的危險(xiǎn)， 因此， 對(duì)導(dǎo)致危險(xiǎn)型結(jié)果的人類(lèi)基因編輯仍須懲戒功能予以補(bǔ)充。

3. 不同歸責(zé)功能對(duì)因果關(guān)系證明程度的差異性要求

“證明因果關(guān)系是復(fù)雜的， 它不僅要求回答實(shí)際發(fā)生了什么的問(wèn)題， 而且還要求回答如果行為人遵從法律而非違反法律將會(huì)發(fā)生什么的假設(shè)問(wèn)題?！?⑤以因果關(guān)系的來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn)， 因果關(guān)系可分為源于事實(shí)的因果關(guān)系和源于規(guī)范的因果關(guān)系。前者與實(shí)存狀況存在較強(qiáng)關(guān)聯(lián)程度， 屬于客觀因果關(guān)系; 后者與事實(shí)關(guān)聯(lián)程度弱， 乃是基于規(guī)范產(chǎn)生的擬制因果關(guān)系?？陀^因果關(guān)系與擬制因果關(guān)系的證明程度取決于歸責(zé)制度的功能， 功能區(qū)分對(duì)因果關(guān)系的影響在于：

第一， 基于懲戒功能的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系。懲戒功能是根據(jù)行為和危害結(jié)果對(duì)行為主體進(jìn)行歸責(zé)實(shí)現(xiàn)的。懲戒對(duì)行為主體權(quán)利義務(wù)的限制具有嚴(yán)苛性， 因此， 根據(jù)懲戒功能進(jìn)行行政處罰時(shí)需要將行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行更嚴(yán)格的限定。只有當(dāng)行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系可以通過(guò)既有的科學(xué)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)予以證明， 表征行為對(duì)于危害結(jié)果不僅具有必要性、而且具有相當(dāng)性， 才能夠認(rèn)定因果關(guān)系達(dá)到了客觀標(biāo)準(zhǔn)。低于客觀標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系無(wú)法為嚴(yán)苛的懲戒提供正當(dāng)性。

第二， 基于預(yù)防功能的行政處罰僅需擬制因果關(guān)系。預(yù)防發(fā)生于尚未產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果之前， 具有預(yù)防功能的行政處罰在時(shí)間上更具緊迫性， 要求過(guò)高的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)會(huì)影響時(shí)效性。尤其對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防而言， 因果關(guān)系在科學(xué)上并不明朗也不妨礙采取預(yù)防措施。①對(duì)科學(xué)認(rèn)知的局限性決定了，以預(yù)防為目的的行政處罰無(wú)法基于客觀因果關(guān)系。當(dāng)行為對(duì)人類(lèi)健康構(gòu)成威脅時(shí)， 即使某些因果關(guān)系尚不具備科學(xué)上的確定性， 也應(yīng)采取預(yù)防措施。可見(jiàn)， 預(yù)防相較于懲戒而言具有更低程度的嚴(yán)苛性和避免現(xiàn)實(shí)損害發(fā)生的緊迫性。據(jù)此， 基于預(yù)防展開(kāi)的行政處罰所要求的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于懲戒功能所對(duì)應(yīng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)， 即只要行為與危害結(jié)果之間存在規(guī)范上的擬制因果關(guān)系便符合要求。

綜上， 法益與功能類(lèi)型化對(duì)歸責(zé)要件的影響如表1 所示。

四、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下新興科技行為行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建需要遵循類(lèi)型化思路， 以法益和功能為雙重邏輯線索分別構(gòu)建對(duì)侵害物質(zhì)性法益的懲戒、對(duì)威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防、對(duì)侵害精神性法益的懲戒和對(duì)威脅精神性法益的預(yù)防四種歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)存在多種類(lèi)型的法益損害時(shí)， 需要根據(jù)不同的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)分別判斷行政處罰是否成立。

（一） 侵害物質(zhì)性法益的懲戒歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

第一， 主觀要件的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。由于危害物質(zhì)性法益要求行為主體具備故意或者過(guò)失的主觀過(guò)錯(cuò)條件， 基于懲戒展開(kāi)的行政處罰要求行為主體存在主觀過(guò)錯(cuò)， 因此， 對(duì)侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒則需要新興科技行為主體具備主觀過(guò)錯(cuò)。懲戒侵害物質(zhì)性法益的行為以過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)符合行政處罰的責(zé)任主義， 既有利于維護(hù)公民的意志自由， 又能夠?qū)崿F(xiàn)處罰的懲戒目的。①在過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的具體認(rèn)定上， 故意標(biāo)準(zhǔn)要求行為主體從事人類(lèi)基因編輯活動(dòng)時(shí)明知該行為會(huì)對(duì)個(gè)體健康或國(guó)家安全、社會(huì)秩序造成不利后果。故意標(biāo)準(zhǔn)的客觀化體現(xiàn)為， 行為主體對(duì)人類(lèi)基因編輯致害行為的實(shí)施以及采取技術(shù)手段積極促進(jìn)結(jié)果的達(dá)成。過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)要求， 行為主體可以避免人類(lèi)基因編輯對(duì)人體健康或公共安全造成的不利后果， 但仍放任危害結(jié)果發(fā)生。過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)的客觀化體現(xiàn)為， 行為主體具有人類(lèi)基因編輯認(rèn)知能力， 且處于科研或醫(yī)療情境中， 能夠?qū)`反規(guī)定的基因編輯行為產(chǎn)生支配力。鑒于懲戒對(duì)公民權(quán)利的限制， 應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行為主體存在故意或過(guò)失的舉證責(zé)任。

第二， 結(jié)果要件的實(shí)害型與危險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)。危害物質(zhì)性法益的結(jié)果形態(tài)包含實(shí)害型結(jié)果、危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果， 但懲戒功能僅僅針對(duì)實(shí)害型結(jié)果和危險(xiǎn)型結(jié)果， 因此， 對(duì)侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒所需具備的結(jié)果要件涵蓋實(shí)害型結(jié)果和危險(xiǎn)型結(jié)果兩種。實(shí)害型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)要求， 人類(lèi)基因編輯對(duì)人體健康造成現(xiàn)實(shí)損害， 生命體機(jī)能因基因技術(shù)應(yīng)用受損， 影響生命個(gè)體的健康水平;或者對(duì)公共安全和秩序造成現(xiàn)實(shí)損害， 擾亂科研秩序、醫(yī)療秩序等。危險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)要求， 即便現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果尚未發(fā)生， 但可以根據(jù)既有知識(shí)判斷， 在缺少外力干預(yù)的情況下?lián)p害人體健康、擾亂公共安全和秩序的結(jié)果將會(huì)發(fā)生。

第三， 因果關(guān)系要件的客觀標(biāo)準(zhǔn)。基于懲戒功能進(jìn)行的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系， 因此， 對(duì)侵害物質(zhì)性法益行為的懲戒同樣應(yīng)遵循因果關(guān)系要件的客觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^因果關(guān)系的證明對(duì)于物質(zhì)性法益的侵害具有特殊意義。物質(zhì)性法益具有物質(zhì)性基礎(chǔ)， 其受到危害時(shí)， 行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)或事實(shí)予以表征?？陀^因果關(guān)系的客觀基礎(chǔ)既可源于現(xiàn)存損害的結(jié)果，也可源于既有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)?？陀^因果關(guān)系的判斷需要借助人體基因科學(xué)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)， 物質(zhì)性法益危害的不同結(jié)果形態(tài)區(qū)分可以化約因果關(guān)系的復(fù)雜性。對(duì)于實(shí)害型結(jié)果而言， 客觀因果關(guān)系需要達(dá)到能夠基于現(xiàn)存事實(shí)進(jìn)行證明的程度; 對(duì)于危險(xiǎn)型結(jié)果而言， 客觀因果關(guān)系需要達(dá)到能夠基于既有知識(shí)獲得證明的程度。

（二） 威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

第一， 無(wú)需考量主觀過(guò)錯(cuò)要件?；陬A(yù)防展開(kāi)的行政處罰無(wú)需行為主體存在主觀過(guò)錯(cuò)這一傳統(tǒng)預(yù)防理論是在法益類(lèi)型混同的情況下得出的。其對(duì)威脅精神性法益的預(yù)防需要結(jié)合精神性法益對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)的要求具體確定， 對(duì)威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防具有規(guī)范性與實(shí)效性方面的合理性。在規(guī)范性方面， 預(yù)防應(yīng)立足于規(guī)避事實(shí)上的客觀性后果; 在實(shí)效性方面， 對(duì)主觀過(guò)錯(cuò)要件的認(rèn)定無(wú)益于發(fā)揮預(yù)防功能。鑒于此， 對(duì)威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防不以行為主體的故意或過(guò)失為要件， 以預(yù)防為目的對(duì)行為主體進(jìn)行歸責(zé)時(shí)， 除了違法違規(guī)行為外， 僅需考察結(jié)果要件和因果關(guān)系要件。

第二， 結(jié)果要件的危險(xiǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)。由于危害物質(zhì)性法益的結(jié)果形態(tài)體現(xiàn)為實(shí)害型、危險(xiǎn)型和風(fēng)險(xiǎn)型三種， 而基于預(yù)防功能進(jìn)行的行政處罰歸責(zé)要求的結(jié)果形態(tài)為危險(xiǎn)型和風(fēng)險(xiǎn)型兩種，預(yù)防僅在尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害結(jié)果的情況下才有意義， 因此， 對(duì)威脅物質(zhì)性法益行為的預(yù)防以危險(xiǎn)型或風(fēng)險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)作為結(jié)果要件。物質(zhì)性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)指向， 人類(lèi)基因編輯對(duì)人體健康或公共安全與秩序構(gòu)成了在既有認(rèn)知水平內(nèi)可確認(rèn)的危險(xiǎn)， 且這種危險(xiǎn)尚未轉(zhuǎn)化為實(shí)際損害。物質(zhì)性法益的風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)指向， 人類(lèi)基因編輯對(duì)人體健康或公共安全與社會(huì)秩序存在威脅， 且這種威脅無(wú)法在既有認(rèn)知范圍內(nèi)判斷是否會(huì)轉(zhuǎn)化為危險(xiǎn)或損害。

第三， 因果關(guān)系要件的擬制標(biāo)準(zhǔn)?；陬A(yù)防功能展開(kāi)的行政處罰只需具備擬制因果關(guān)系， 因此， 對(duì)威脅物質(zhì)性法益行為的行政處罰也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的擬制標(biāo)準(zhǔn)， 由此才能夠與預(yù)防的緊迫性相協(xié)調(diào)。由于危險(xiǎn)型結(jié)果具有相當(dāng)程度的客觀性， 而結(jié)果乃是由特定行為所導(dǎo)致， 危險(xiǎn)型結(jié)果的客觀性能夠涵蓋行為的危害性與因果關(guān)系的存在， 故人類(lèi)基因編輯與物質(zhì)性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果之間因果關(guān)系的擬制標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為， 行為對(duì)人體健康和公共安全與秩序的危險(xiǎn)不可或缺。鑒于風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果相較于危險(xiǎn)型結(jié)果具有更低程度的客觀性， 故人類(lèi)基因編輯與物質(zhì)性法益的風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果之間因果關(guān)系的擬制標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為， 存在被法律和行政法規(guī)禁止或限制的特定類(lèi)型行為。

（三） 侵害精神性法益的懲戒歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

第一， 主觀要件的故意標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)精神性法益的危害需要具備主觀故意， 同時(shí)， 基于懲戒功能展開(kāi)的行政處罰要求行為主體存在主觀過(guò)錯(cuò)。將二者統(tǒng)合后可知， 對(duì)侵害精神性法益行為的懲戒需要行為主體存在主觀故意。懲戒侵害精神性法益的行為以主觀上的故意為標(biāo)準(zhǔn)， 既符合侵害精神性法益的前提條件， 也利于強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)懲戒行為的正當(dāng)性。盡管精神性法益具有抽象性， 但是侵害精神性法益的故意存在能夠被識(shí)別的客觀標(biāo)準(zhǔn)。侵犯人性尊嚴(yán)的故意體現(xiàn)為， 未促使人類(lèi)胚胎享有主體或受試主體充分了解人類(lèi)基因編輯現(xiàn)狀及可能發(fā)展， 明知進(jìn)行的人類(lèi)基因編輯會(huì)在根本上限制利益相關(guān)者進(jìn)行自主決定。違反倫理道德的故意體現(xiàn)為， 明知進(jìn)行的人類(lèi)基因編輯與法律、法規(guī)、倫理規(guī)范相違背卻仍采取行動(dòng)， 或者積極采取措施逃避、欺瞞倫理審查。

第二， 結(jié)果要件的危險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)精神性法益的危害體現(xiàn)為危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果， 而基于懲戒功能展開(kāi)的行政處罰要求具備實(shí)害型結(jié)果或危險(xiǎn)型結(jié)果。將法益與功能結(jié)合后可知， 對(duì)侵害精神性法益行為的懲戒的結(jié)果要件體現(xiàn)為危險(xiǎn)型結(jié)果。危險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了懲戒對(duì)結(jié)果要求的審慎。人類(lèi)基因編輯侵害人性尊嚴(yán)的危險(xiǎn)型結(jié)果體現(xiàn)為， 違反法律法規(guī)的人類(lèi)基因編輯改變了生命體的自然發(fā)育進(jìn)程， 通過(guò)“設(shè)計(jì)生命” 將生命性質(zhì)由自然機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)變成人為選擇， 侵害未來(lái)生命體的自主決定， 導(dǎo)致其后天喪失了對(duì)原本改變特定生命性狀的自由選擇機(jī)會(huì)。人類(lèi)基因編輯侵害倫理道德的危險(xiǎn)型結(jié)果體現(xiàn)為， 人類(lèi)基因編輯導(dǎo)致了個(gè)人和集體的社會(huì)生活中產(chǎn)生關(guān)于人性本身的倫理沖突和道德?tīng)?zhēng)議， 對(duì)既有的倫理規(guī)范和價(jià)值體系造成沖擊。

第三， 因果關(guān)系要件的客觀標(biāo)準(zhǔn)?；趹徒涔δ苷归_(kāi)的行政處罰要求具備客觀因果關(guān)系， 因此， 對(duì)侵害精神性法益行為的行政處罰歸責(zé)也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的客觀標(biāo)準(zhǔn)， 由此才能夠使之與懲戒的嚴(yán)苛性相適應(yīng)。由《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》可知， 我國(guó)目前通過(guò)倫理審查的一系列程序性設(shè)置來(lái)維護(hù)受試者尊嚴(yán)和生物倫理秩序。人類(lèi)基因編輯與精神性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果之間因果關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為違反特定倫理審查程序， 或者不符合倫理審查的要求， 且無(wú)法在客觀上排除人類(lèi)基因編輯對(duì)精神性法益危險(xiǎn)型結(jié)果的影響。行政機(jī)關(guān)需要對(duì)因果關(guān)系符合客觀標(biāo)準(zhǔn)予以證明， 要求進(jìn)行行政處罰歸責(zé)時(shí)基于客觀因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)考察倫理審查程序， 否則容易造成歸責(zé)的任意性。

（四） 威脅精神性法益的預(yù)防歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

第一， 主觀要件的故意標(biāo)準(zhǔn)。雖然對(duì)威脅物質(zhì)性法益的預(yù)防無(wú)需考量主觀過(guò)錯(cuò)， 但并不意味著行政機(jī)關(guān)的所有預(yù)防措施均可以不考量行為主體的主觀過(guò)錯(cuò)狀況。預(yù)防是否應(yīng)當(dāng)考量主觀過(guò)錯(cuò)要件， 取決于行為主體危害的是何種法益。由法益類(lèi)型化對(duì)主觀要件的差異性要求可知， 精神性法益受到侵害的前提便需要行為人具備主觀故意， 缺乏主觀惡性則無(wú)法危害到精神性法益。與之相應(yīng)， 故意標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于危害精神性法益的預(yù)防具有必要性。在規(guī)范性方面， 主觀過(guò)錯(cuò)的缺失僅能導(dǎo)致物質(zhì)性法益受損， 卻因缺失預(yù)防應(yīng)當(dāng)規(guī)避的后果而無(wú)法危害精神性法益。在實(shí)效性方面， 如果不考量威脅精神性法益的主觀過(guò)錯(cuò)， 則會(huì)給行政處罰執(zhí)法主體帶來(lái)更多的主觀肆意， 并且由于缺乏主觀惡意對(duì)精神性法益的損害而從根本上瓦解了對(duì)危害精神性法益進(jìn)行預(yù)防的功能。

第二， 結(jié)果要件的危險(xiǎn)型與風(fēng)險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)。危害精神性法益的結(jié)果形態(tài)包括危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果兩種， 預(yù)防所針對(duì)的結(jié)果形態(tài)也涵蓋危險(xiǎn)型結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果， 故對(duì)威脅精神性法益的預(yù)防所進(jìn)行的行政處罰也要求結(jié)果要件符合危險(xiǎn)型和風(fēng)險(xiǎn)型標(biāo)準(zhǔn)。精神性法益的危險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是指， 人類(lèi)基因編輯對(duì)人性尊嚴(yán)和倫理道德的影響達(dá)到了侵害自主決定和倫理規(guī)范的危急狀態(tài)， 即如果不采取阻卻性預(yù)防措施則會(huì)導(dǎo)致對(duì)價(jià)值秩序、生命倫理造成更廣泛的影響。精神性法益的風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)是指， 與法律法規(guī)體現(xiàn)的倫理規(guī)范和價(jià)值理念相悖， 將會(huì)對(duì)人性尊嚴(yán)和價(jià)值秩序造成難以預(yù)測(cè)的威脅。為避免“導(dǎo)致法益概念的過(guò)度精神化” ①， 對(duì)威脅精神性法益的結(jié)果需要借助違反生物安全和倫理審查的客觀行為判斷。

第三， 因果關(guān)系要件的擬制標(biāo)準(zhǔn)。與基于預(yù)防功能展開(kāi)的行政處罰只需具備擬制因果關(guān)系相一致， 對(duì)威脅精神性法益行為的預(yù)防也應(yīng)適用因果關(guān)系要件的擬制標(biāo)準(zhǔn)。其合理性在于， 精神性法益受到危害并不存在實(shí)害型結(jié)果。這意味著精神性法益的危害結(jié)果與行為的因果關(guān)系在客觀上較難證實(shí)， 需要根據(jù)行為與結(jié)果之間的擬制關(guān)系進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。危害精神性法益的擬制因果關(guān)系理論基礎(chǔ)在于， 行為人違反了特定倫理價(jià)值規(guī)范。只要特定人類(lèi)基因編輯行為與倫理規(guī)范不符，便可認(rèn)定該行為對(duì)于人性尊嚴(yán)、倫理的危害結(jié)果存在擬制因果關(guān)系。如果嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)從根本上消解了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。對(duì)于危害精神性法益的危險(xiǎn)型和風(fēng)險(xiǎn)型結(jié)果而言， 擬制因果關(guān)系的可證明程度更低。

綜上， 行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建如表2 所示。

五、結(jié) 論

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不僅是理論上的社會(huì)形態(tài)， 其在實(shí)踐中已經(jīng)給法律體系帶來(lái)了深刻變革。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下以人類(lèi)基因編輯為典型代表的新興科技行為具有專(zhuān)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)性、倫理風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)性。對(duì)此類(lèi)新興科技行為進(jìn)行行政處罰挑戰(zhàn)了以行為確定性為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)行政處罰歸責(zé)體系， 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下行政處罰歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的層級(jí)化構(gòu)建需要在區(qū)分法益類(lèi)型和歸責(zé)功能的基礎(chǔ)上展開(kāi)。這既符合行政處罰的責(zé)任主義， 又不偏離預(yù)防所需的行政效率， 有利于破解法益混同和功能混同之下的歸責(zé)難題， 為新興科技行為規(guī)制個(gè)案提供明確指引， 且對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的預(yù)防性法律制度完善具有延展意義。

（責(zé)任編輯： 林鴻潮）

基金項(xiàng)目： 2023 年度國(guó)家資助博士后研究人員計(jì)劃“人類(lèi)基因編輯法律規(guī)制模式的轉(zhuǎn)型研究” （項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)： GZC20230937）。