領(lǐng)域法法典化的教義學(xué)反思：以體系化為中心

摘 要： 領(lǐng)域法的觀點難以否認經(jīng)濟法、環(huán)境法等法律體系的部門行政法屬性。領(lǐng)域法的任務(wù)導(dǎo)向和問題意識決定了其無法采用傳統(tǒng)教義學(xué)的核心概念作為自身的體系化工具。指向個人利益的權(quán)利概念難以契合領(lǐng)域法的公共利益本位， 應(yīng)當(dāng)主要在客觀價值秩序的意義上使用。領(lǐng)域法在構(gòu)造上以政策工具為主要內(nèi)容。政策工具關(guān)注行政活動方式的功能和目的等實體要素， 與行為形式論存在根本差異， 無法進行概念演繹， 這導(dǎo)致領(lǐng)域法難以建立起一種概念演繹體系。領(lǐng)域法無法采用教義學(xué)形態(tài)， 這是領(lǐng)域法難以編纂為體系性法典的根本原因。領(lǐng)域法的法典編纂是一種匯編型法典，其總則部分沒有核心概念， 應(yīng)當(dāng)主要規(guī)定基本原則、管理體制和一些比較重要的政策工具。

關(guān)鍵詞： 法典化; 領(lǐng)域法; 核心概念; 行為形式論; 法政策學(xué)

目 次

一、領(lǐng)域法的法律體系定位與構(gòu)造特征

二、法教義學(xué)的體系建構(gòu)與體系化工具

三、內(nèi)部視角： 領(lǐng)域法難以采用教義學(xué)的核心概念作為體系化工具

四、外部視角： 領(lǐng)域法不是一種概念演繹體系

五、領(lǐng)域法的學(xué)理形態(tài)與法典化的出路

六、結(jié)論

在環(huán)境法、教育法等法律體系的法典化問題上， 學(xué)界主要有體系性法典、匯編型法典與適度法典化三種方案。體系性法典觀以傳統(tǒng)的潘德克頓法典作為標(biāo)準， 強調(diào)體系的重要性。①匯編型法典的主張否定環(huán)境法、教育法等法律部門在體系化上的可能性。②“適度法典化” 的主張依然要求編纂實質(zhì)性的體系化法典， 但要求降低法典化的條件和邏輯要求， 不再追求以體系封閉性為特征的潘德克頓式的法典化觀念。①總體上， 學(xué)界普遍意識到了環(huán)境法、教育法等法律部門難以實現(xiàn)體系化， 理由包括： 政府管理涉及領(lǐng)域眾多， 觸及經(jīng)濟和社會生活的方方面面， 行政法律數(shù)量巨大，且差異明顯; ②行政法律規(guī)范政策性強， 常隨形勢變化而不斷調(diào)整， 穩(wěn)定性不足。③也有學(xué)者指出領(lǐng)域法難以法典化的根本原因在于其不具有價值完備性。④但價值完備性到底如何判斷并不清晰， 比如， 依法行政原則作為行政法的核心價值， 也能夠?qū)⒈静块T的多數(shù)規(guī)范凝為一體， 為何對于行政法體系而言卻不具有價值完備性？ 上述觀點雖然都在不同側(cè)面揭示了領(lǐng)域法的體系化困境， 但由于并沒有揭示其難以體系化的根本原因， 以至于在提取核心概念、編纂總則等關(guān)鍵問題上難以取得實質(zhì)性進展。

在私法史上， 法典編纂是教義學(xué)研究處于尾聲階段的一項工作。⑤潘德克頓體系在德國學(xué)界取得支配地位為《德國民法典》的編纂奠定了學(xué)理基礎(chǔ)。法典化本質(zhì)上是教義學(xué)體系的實證化， 法典是教義學(xué)體系的實證法表現(xiàn)形式。因此， 以環(huán)境法、教育法為代表的領(lǐng)域法能否采用教義學(xué)形態(tài)就成為法典編纂過程中必須要解決的一個問題。對此， 本文將首先論證領(lǐng)域法的行政立法屬性與構(gòu)造特征， 然后根據(jù)體系化的基本原理對領(lǐng)域法能否提取核心概念作為體系化工具進行分析，最后指出領(lǐng)域法法典化的進路。

一、領(lǐng)域法的法律體系定位與構(gòu)造特征

法典化與部門法劃分密切相關(guān)。明確領(lǐng)域法的法律屬性和構(gòu)造特征是判定其能否體系化的基本前提。

（一） 作為部門行政法的領(lǐng)域法

領(lǐng)域法的觀點認為， 經(jīng)濟法、環(huán)境法等法律部門由于其調(diào)整對象或調(diào)整方法橫跨多個部門法，因此， 新興交叉法律領(lǐng)域無法按部門法學(xué)標(biāo)準將其劃歸任何既有的法律部門。⑥但從調(diào)整方法和價值本位看， 領(lǐng)域法難以挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的部門法劃分。

第一， 領(lǐng)域法在調(diào)整方法上沒有突破公私法劃分。傳統(tǒng)的法律部門在調(diào)整手段上是二元封閉的， 不是私法手段， 即為公法手段。領(lǐng)域法雖然具有明顯的公私法并存特征， 但其在調(diào)整手段的選擇上并沒有突破傳統(tǒng)部門法提供的調(diào)整手段。日本學(xué)者美濃部達吉指出， 一個法律條文同時為私法而又為公法， 是把公法和私法結(jié)合在一起的， 但這不過是將公法和私法結(jié)合于同一的規(guī)定中而已， 并沒有超越公法和私法的范疇劃分。⑦領(lǐng)域法并沒有提供有別于私法調(diào)整手段和公法調(diào)整手段的第三種性質(zhì)的調(diào)整手段。

第二， 公共利益本位決定了領(lǐng)域法主要采用行政法調(diào)整方法。公共利益本位的法律體系必然要以公法手段作為主要的調(diào)整方法， 因為私法手段無助于實現(xiàn)公共利益。同樣， 個人權(quán)利本位的法律體系必然要以私法手段作為主要的調(diào)整方法; 若將公法手段作為主要的調(diào)整方法， 私法將不復(fù)存在。在利益本位上， 領(lǐng)域法明顯以維護公共利益為導(dǎo)向， ①而行政機關(guān)作為公共利益的代表和維護者， 決定了領(lǐng)域法主要由行政機關(guān)負責(zé)執(zhí)行和實施。②因此， 在調(diào)整方法上， 以環(huán)境法為代表的領(lǐng)域法主要由行政法規(guī)范構(gòu)成。③即使在消費者權(quán)益保護法、勞動法、個人信息保護法等以私法關(guān)系為背景的領(lǐng)域法中， 私主體違反法律規(guī)定的強制性義務(wù)往往同時會引起行政處罰責(zé)任。④要想矯正失衡的私法關(guān)系， 實現(xiàn)實質(zhì)正義和社會公平的價值目標(biāo)， 必須以行政手段作為保障?！斑@種看似同時擁有公私屬性的法律其實根本就不具備私法的性質(zhì)， 它們只是將保護私法當(dāng)作自己的任務(wù)?！?⑤

領(lǐng)域法關(guān)于調(diào)整方法綜合性的觀點夸大了此類法律的公私法混合特征， 沒有意識到利益本位對于法律部門在選擇調(diào)整方法上的制約作用。價值目標(biāo)上的公共利益本位和調(diào)整方法以行政手段為主， 決定了領(lǐng)域法是一種行政立法。2021 年全國人大常委會立法工作計劃也肯定了環(huán)境法、教育法的行政立法屬性。

（二） 部門行政法與行政法總論的分化

在學(xué)術(shù)史上， 行政法教義學(xué)的建構(gòu)過程， 同時也是一個行政法總論與部門行政法分離并實現(xiàn)獨立的過程。行政法總論本身即是對部門行政法的教義學(xué)處理， 兩者具有不同的構(gòu)造特征。

在目標(biāo)取向上， 行政法總論“不把法律理解為國家進行社會塑造功能的技術(shù)手段， 而是把它理解為對個人自由空間的界定， 對公法中國家權(quán)力的馴化” ⑦， 而部門行政法的公共利益本位則要求行政機關(guān)必須積極高效地完成行政任務(wù)以維護和實現(xiàn)公共利益。部門行政法的任務(wù)導(dǎo)向決定了其制度建構(gòu)以應(yīng)對現(xiàn)實問題為中心， ⑧因為行政任務(wù)就是要解決行政管理實踐中遇到的一個個具體問題。有關(guān)各種具體問題的處理， 主要由行政法各論應(yīng)對， 行政法學(xué)總論并非處于第一線。

任務(wù)導(dǎo)向與問題意識決定了部門行政法主要由一系列的政策工具構(gòu)成， 其目的在于提高行政管理活動的效能。政策工具的設(shè)計首先是出于有效性的考慮， 其實施的首要目的在于有效地回應(yīng)社會問題。行政法總論則是以行政處分作為核心概念建構(gòu)起來的， 強調(diào)行為形式， 并不討論政策手段類型， 如證照、取締、補貼暨稅捐減免、經(jīng)濟誘因、勸告暨警告、總量管制等。行為形式論只關(guān)注行政活動方式的形式要件和法律效果， 而不關(guān)心其實際效能。相較于民法、刑法的概念抽象而言， 行政法教義學(xué)的概念抽象具有一定的特殊性。它不僅要抽象概括不同行政管理方式的共同特征， 而且在這一抽象過程中， 還必須祛除掉行政目的、目標(biāo)等行政活動的實體要素， 而這些實體要素構(gòu)成了行政管理活動的本質(zhì)內(nèi)容。

綜上， 以經(jīng)濟法、環(huán)境法為代表的領(lǐng)域法具有以下特征： 第一， 以公共利益為本位; 第二，鮮明的問題意識; 第三， 主要由各種政策工具構(gòu)成。接下來需要解決的問題是： 領(lǐng)域法的這些特征對于自身的體系化究竟有何影響？

二、法教義學(xué)的體系建構(gòu)與體系化工具

法典化理論處于教義學(xué)理論的延長線上， 屬于教義學(xué)理論的組成部分。從概念法學(xué)、利益法學(xué)到價值法學(xué)， 教義學(xué)的體系建構(gòu)從最初的抽象概念體系演變?yōu)榱送庠诘母拍铙w系與內(nèi)在的價值體系的耦合， 這種建構(gòu)路徑深刻影響了法典編纂。

（一） 外部體系與內(nèi)部體系

抽象法律概念是外部體系建構(gòu)的基礎(chǔ)， 也是法典編纂的基礎(chǔ)。“從調(diào)整對象的事實構(gòu)成中分離出某些確定要素并將其普遍化。再基于這些要素形成類概念， 然后通過增添或剔減若干種差特征，就可以形成一些抽象程度不一的概念?！?①一個法律概念通過邏輯演繹， 在縱向上與一個更為抽象的上位法律概念或一個更為具體的下位法律概念相銜接， 概念的位階體系由此形成， 即“概念金字塔”。概念的位階性使得法律規(guī)范實現(xiàn)了外部形式上的邏輯一致性。

體系建構(gòu)并不限于外部的形式邏輯體系， 也可以藉由法秩序的價值判斷與原則來建構(gòu)“內(nèi)部體系”。一個法律體系的內(nèi)部必須存在一項或者少數(shù)的幾項基本原則， 它們構(gòu)成了法律體系的價值基礎(chǔ)， 是建構(gòu)法律體系的出發(fā)點和目的。法律原則為具體的法律規(guī)則提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)， 將不同的法律規(guī)則整合在意義一致的脈絡(luò)中。各項原則之間的協(xié)調(diào)一致， 可以避免外部體系中的法律規(guī)范之間發(fā)生價值判斷方面的沖突， 由此法律體系實現(xiàn)了內(nèi)部價值的融貫性。教義學(xué)體系是外部體系和內(nèi)部體系的統(tǒng)一： 概念演繹決定了法律規(guī)范在形式邏輯上的一致性; 基本原則決定了法律規(guī)范在內(nèi)在價值上的融貫性。

（二） 作為體系化工具的核心概念

法典化是否可能主要是由總則能否成功提取來決定的。② 外部體系與內(nèi)部體系的二元結(jié)構(gòu)決定了總則由基本原則與“公因式” 兩部分構(gòu)成?；驹瓌t將構(gòu)成外部體系的不同規(guī)則、概念凝結(jié)為一個整體， 能夠普遍適用于不同的法律規(guī)則中， 因此被置于總則部分。就外部體系而言， 核心概念是成功提取公因式的主要標(biāo)志， 也是法典的體系化工具。法典的高度體系性需要有核心概念作為“阿基米德支點”， 以支撐起整個法典體系的總論， 并指引分則的篇章順序與結(jié)構(gòu)布局。③溫德沙伊德完成的潘德克頓體系采用民事權(quán)利作為體系化工具， ④其后的《德國民法典》雖然沒有規(guī)定民事權(quán)利概念， 但系統(tǒng)地規(guī)定了法律行為概念。實際上， 兩者并不矛盾， 因為權(quán)利與法律行為本質(zhì)上是一致的， 權(quán)利的行使就是作出一定的法律行為， 不同的法律行為創(chuàng)設(shè)不同的權(quán)利類型。對于潘德克頓體系而言， 總則的“承重墻” 僅在于法律行為一端， 其他不過是輔助性的零散構(gòu)建而已。①與民法體系相同， 行政法總論將行政行為作為核心概念， 刑法總論將犯罪行為作為核心概念。

概念位階的最高性并不足以使核心概念成為體系化工具， 價值考量對于核心概念的生成起到了關(guān)鍵作用。②在內(nèi)部體系中， 核心概念承載并實現(xiàn)了一個法體系最基本的價值目標(biāo)與原則。在民法體系中， 作為核心概念的法律行為是貫徹私法自治的工具; 在行政法體系中， 通過行政行為來實現(xiàn)依法行政的價值目標(biāo)。作為體系化工具的核心概念具有雙重性質(zhì)， 既是一種可以被涵攝的法律技術(shù)概念， 也是一種“功能被規(guī)定的概念”。③法律行為、行政行為等概念無一不具備此種功能。核心概念作為教義學(xué)的體系化工具， 事實上決定著體系化的成敗。因此， 環(huán)境法、教育法等領(lǐng)域法能否編纂為體系性法典， 根本上取決于其能否成功提取一個核心概念作為體系化工具， 而非法典的編纂范圍是否適度。

三、內(nèi)部視角： 領(lǐng)域法難以采用教義學(xué)的核心概念作為體系化工具

從內(nèi)部體系看， 核心概念是一種“功能被規(guī)定的概念”， 是貫徹實現(xiàn)基本原則的工具。

（一） 教義學(xué)的核心概念難以契合問題導(dǎo)向

在當(dāng)下的法典編纂過程中， 環(huán)境法、教育法等領(lǐng)域的學(xué)者往往傾向于采用法律關(guān)系、主觀權(quán)利等傳統(tǒng)教義學(xué)的核心概念來作為法典的體系化工具。這些傳統(tǒng)教義學(xué)采用的核心概念能否在領(lǐng)域法中發(fā)揮體系化功能， 不無問題。

1. 教義學(xué)核心概念的作用機理： 通過涵攝的價值實現(xiàn)

教義學(xué)的核心概念是通過涵攝技術(shù)來實現(xiàn)對基本原則的歸原功能的。核心概念的構(gòu)成要件由法規(guī)范具體規(guī)定， 借助于核心概念來指稱一定的事體， 就可以在構(gòu)成此一概念的規(guī)范下對這個事體加以涵攝。④涵攝的目的是為了與一定的法律效果相連結(jié)， 正是通過賦予或者不賦予相應(yīng)的法律效果， 涵攝實現(xiàn)了對于核心價值的維護。賦予相應(yīng)的法律效果意味著一種行為事實被法律秩序所認可。比如， 在民法上， 符合法律行為的生效要件， 意味著法律效果依據(jù)個人的意思表示確定，意思自治原則得以實現(xiàn); 在行政法上， 合法的行政行為具有相應(yīng)的法律效力， 依法行政原則得以實現(xiàn)。對于不符合基本原則規(guī)范性要求的行為事實， 法律則不會賦予其相應(yīng)的法律效果。比如，欺詐、脅迫不符合意思表示自由的要求， 就否定其法律效果， 以保護私法自治; 違法行政行為不符合依法行政原則的要求， 否定其法律效力。正是借助于構(gòu)成要件的篩選功能， 法律規(guī)范可以排除掉不符合基本原則規(guī)范性要求的行為事實。

2. 領(lǐng)域法提取核心概念的現(xiàn)實指向

根據(jù)內(nèi)部體系的建構(gòu)要求， 領(lǐng)域法的任務(wù)導(dǎo)向和問題意識決定了其體系化也必須以問題為導(dǎo)向， 注重在實現(xiàn)行政目標(biāo)上的有效性， 其所提煉的核心概念必須能夠?qū)崿F(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。比如， 經(jīng)濟法提煉的核心概念應(yīng)當(dāng)有利于促進經(jīng)濟發(fā)展， 環(huán)境法提煉的核心概念應(yīng)該有助于實現(xiàn)環(huán)境保護， 教育法提煉的核心概念應(yīng)該有利于促進教育進步。問題在于， 教義學(xué)體系的核心概念是通過涵攝來實現(xiàn)基本原則的規(guī)范性要求的， 但領(lǐng)域法要求提取的核心概念并非指向法律效果，而是現(xiàn)實效果。政策工具對于政策目標(biāo)的實現(xiàn)是否具有有效性， 只能依據(jù)現(xiàn)實效果進行觀察評估，不可能通過法律框架內(nèi)的涵攝操作來實現(xiàn)。這一特征與教義學(xué)核心概念的特征不一致。

相應(yīng)地， 傳統(tǒng)教義學(xué)的核心概念也不能作為領(lǐng)域法的體系化工具。教義學(xué)的核心概念采用一種法律內(nèi)部的操作視角， 而領(lǐng)域法所要求的核心概念則采用一種法律外部的觀察視角。傳統(tǒng)的主觀權(quán)利、法律行為、法律關(guān)系等概念都是圍繞法律效果設(shè)置的范疇， 其中， 行為合法是法律關(guān)系的生效要件， 法律關(guān)系有效則是享有權(quán)利的基礎(chǔ)。這些概念并不指向現(xiàn)實效果， 不具有實現(xiàn)行政目標(biāo)的功能， 因此并不能作為領(lǐng)域法的體系化工具。以“行為模式” 實現(xiàn)環(huán)境法體系化的進路就受到了批判。傳統(tǒng)的部門法教義學(xué)都是以“行為” 作為核心概念的， 比如民法的“法律行為”、行政法的“行政行為”、刑法的“犯罪行為” 等， 側(cè)重于評價行為的合法性。但是“合法/ 違法”的二元評價模式無法實現(xiàn)保護環(huán)境的根本目的， 因此， 應(yīng)當(dāng)采用問題進路建構(gòu)環(huán)境法體系。①同樣， 在經(jīng)濟法上， 以“經(jīng)濟法律關(guān)系” 作為體系化工具的思路也受到了批判， 因為經(jīng)濟法學(xué)是一門指向經(jīng)濟領(lǐng)域法律實踐的科學(xué)， 因而不能將抽象的“經(jīng)濟法法律關(guān)系” 概念作為研究對象， 而應(yīng)回到經(jīng)濟法的社會實踐現(xiàn)場中去尋找。②領(lǐng)域法學(xué)的研究均意識到了單純的“合法” 或“違法”評價并不能契合領(lǐng)域法的問題導(dǎo)向。

（二） 主觀權(quán)利概念與領(lǐng)域法的公共利益本位不一致

當(dāng)前， 領(lǐng)域法法典編纂中提出的一些核心概念主要是環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利概念。但是主觀權(quán)利概念難以契合領(lǐng)域法的公共利益取向。

主觀性的權(quán)利概念以私人利益為內(nèi)核， ③并不指向公共利益， 主要是在私法上使用的體系化工具。領(lǐng)域法以維護公共利益為導(dǎo)向， 主要由行政機關(guān)負責(zé)執(zhí)行和實施， 這就決定了領(lǐng)域法規(guī)范主要是規(guī)定各種行政職權(quán)的客觀法規(guī)范， 而非像私法規(guī)范那樣天然地以權(quán)利概念為中心轉(zhuǎn)動。④領(lǐng)域法中雖然也有一些權(quán)利規(guī)范， 但所占的比重很小。以職權(quán)規(guī)范作為主要內(nèi)容的部門行政法， 其核心概念自然應(yīng)當(dāng)聚焦于行政機關(guān)的權(quán)力或行為， 而非私人的主觀權(quán)利。經(jīng)濟法學(xué)的相關(guān)研究將經(jīng)濟權(quán)力作為經(jīng)濟法學(xué)體系化的核心范疇; ⑤環(huán)境法學(xué)者也主張將環(huán)境權(quán)力作為環(huán)境法學(xué)核心范疇。⑥以環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)作為總則的核心概念， 顯然無法統(tǒng)合以政策工具為主要內(nèi)容的分則， 具有明顯的體系裂痕。

上述權(quán)利除了從主觀權(quán)利的視角進行理解外， 在基本權(quán)利層面還存在一種客觀法維度的理解?；緳?quán)利具有主觀權(quán)利和客觀價值秩序的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的“客觀價值秩序” 功能是指， 基本權(quán)利是一種客觀的“規(guī)范” 或“價值”， 其所確認的客觀價值秩序?qū)珯?quán)力形成約束， 是公權(quán)力必須遵循的“客觀規(guī)范” ①。較為主流的觀點均意識到了環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的客觀法屬性。比如， 在法權(quán)理論的視野中， 環(huán)境權(quán)主要指向權(quán)力范疇而非權(quán)利范疇， 前者表征公共利益， 后者表征個人利益。受教育權(quán)的具體內(nèi)容和實現(xiàn)程度必須由立法者具體形成和決定， 要求國家為基本權(quán)利提供制度性保障和供給。②客觀法視角的理解拓展了此類權(quán)利的內(nèi)涵。但如果將這些權(quán)利概念視作一種客觀價值秩序， 它們就會轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N價值目標(biāo)或基本原則， 所有行政活動圍繞這些目標(biāo)展開， 在性質(zhì)上就與領(lǐng)域法的立法目的別無二致。核心概念作為實現(xiàn)基本原則的工具， 并非基本原則本身， 而是法律規(guī)則的構(gòu)成要素， 不能喪失掉自身的涵攝性; 一旦喪失掉涵攝性， 就不能再作為體系化工具使用。

傳統(tǒng)教義學(xué)的核心概念既無法契合領(lǐng)域法的問題導(dǎo)向， 也與領(lǐng)域法的公共利益本位不一致，因此， 難以作為領(lǐng)域法的體系化工具。如果領(lǐng)域法不能采用傳統(tǒng)的核心概念作為體系化工具， 意味著其本身無法實現(xiàn)教義學(xué)意義上的體系化。

四、外部視角： 領(lǐng)域法不是一種概念演繹體系

在外部體系上， 核心概念位于概念位階體系的頂點， 具有最高程度的抽象性。但是， 以政策工具為主要內(nèi)容的領(lǐng)域法難以進行概念演繹。

（一） 政策工具論與行為形式論的差異

法教義學(xué)的體系思維強調(diào)制度之間彼此的推演關(guān)系， 力求各個概念節(jié)點嚴絲合縫， 以此構(gòu)建復(fù)雜精密的體系。③以民法為例， 物權(quán)、債權(quán)向上銜接最抽象的民事權(quán)利概念， 向下銜接各自領(lǐng)域內(nèi)較為具體的抽象概念， 比如物權(quán)銜接所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等類型， 擔(dān)保物權(quán)再往下銜接抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等較為具體的概念。不同的權(quán)利類型具有不同的構(gòu)成要件和法律效果。不同權(quán)利概念之間的位階性決定了民法在外部體系上的邏輯一致性。

就行政法學(xué)而言， 建構(gòu)外部體系的概念演繹方法只有在行為形式論的層面上才能展開。以行政法總論為例， 首先， 將行政活動形式劃分為行政行為、行政事實行為、行政契約、行政指導(dǎo)等類型， 然后再將行政行為根據(jù)法律效果的不同進一步劃分為負擔(dān)性行政行為和授益性行政行為。同一等級的概念之間界限分明， 用以精確地區(qū)分、涵攝復(fù)雜的行政活動方式， 不同等級的概念之間構(gòu)成一種位階體系， 總論的外部體系由此形成。形式化的根本特征就在于對行政活動方式的目的、功能等實體內(nèi)容的舍棄， 只關(guān)注行政活動的形式特征和法律效果。法規(guī)命令、行政事實行為、行政契約、行政指導(dǎo)等范疇同樣遵循了一種形式化的建構(gòu)思路。在祛除掉目的要素、實體內(nèi)容后，功能各異的政策工具就可以不受非法律因素的影響， 僅依據(jù)共同的形式特征和法律效果進行概念演繹， 外部體系的建構(gòu)才有可能完成。

但是， 以祛除行政目的為主要特征的形式化抽象使政策工具的法律屬性發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變。從具體的規(guī)制工具到抽象的行為形式， 功能、目標(biāo)等行政活動的實體要素逐漸被抽空， 形式化和抽象性增強， 對現(xiàn)實問題的針對性減弱， 具有了摒棄內(nèi)容而注重外觀的空洞性。相反， 從行政行為到政策工具，規(guī)制性增強， 形式性減弱。在阿基米德支點的選擇問題上， 行政行為形式無法體現(xiàn)政策目的曾經(jīng)飽受批判， 并被認為是行政法學(xué)總論的弊病。①實際上， 被抽離掉實體內(nèi)容的行為形式并不以實現(xiàn)政策目標(biāo)為主要功能， 依法行政才是其第一位的價值追求。不可否認， 行政行為也具有完成行政任務(wù)的功能， 也體現(xiàn)出一種任務(wù)導(dǎo)向， 畢竟它是由具體的政策工具抽象而來， 但由于抽離了實體要素， 行政行為指向的是一個最抽象意義上的行政任務(wù)概念， 并不指涉某一個具體的任務(wù)目標(biāo)。政策工具盡管也要經(jīng)受合法性檢驗， 但有效性是其第一位的價值追求; 如果規(guī)制工具不優(yōu)先強調(diào)規(guī)制效能， 就不成其為規(guī)制工具。

（二） 部門行政法排斥概念演繹思維

部門行政法的立法思路注重法律制度的實際效果， 是一種典型的規(guī)制工具主義范式。規(guī)制工具主義的立法范式并不關(guān)注法律規(guī)范內(nèi)部的價值融貫性與外部的邏輯一致性， 它完全側(cè)重于法律在實現(xiàn)特定規(guī)制目標(biāo)時是否具有工具上的有效性。②

1. 政策工具并非基于概念推演而形成

能否實現(xiàn)行政目的決定了一項政策工具的存在價值。政策手段的設(shè)計與選擇， 依據(jù)的是被選擇來解決問題的具體策略與所欲實現(xiàn)的政策目標(biāo)是否匹配， ③是一種現(xiàn)實導(dǎo)向的選擇。行政許可工具、信用工具、標(biāo)準制定、信息工具、稅費工具都是依據(jù)具體問題進行設(shè)計的， 并非是基于概念推演而形成的。以環(huán)境法為例， 行政罰款和環(huán)境影響評價審批是兩種常見的政策工具， 雖然在行為形式論的層面上可以將罰款和審批抽象為行政行為， 但在立法設(shè)計上并不需要關(guān)注兩者是否具有形式上的邏輯一致性。再如， 在經(jīng)濟法中， 經(jīng)營者集中審查發(fā)揮一種事前的規(guī)制功能， 反壟斷罰款發(fā)揮著事后的規(guī)制功能， 兩種政策工具是根據(jù)不同的功能要求設(shè)計出來的?！敖?jīng)濟法的形成過程并不是一個邏輯推演的過程， 而是一個不同經(jīng)濟利益集團斗爭、博弈的過程， 受到事先無法確定的利益妥協(xié)、平衡狀態(tài)的影響?！?④法規(guī)范內(nèi)部的價值融貫性與外部的邏輯一致性主要在司法推理和法律論證中具有重要意義， 可以減輕法律論證的負擔(dān)， 減少裁判結(jié)果前后可能出現(xiàn)的矛盾，這是法教義學(xué)的主要價值訴求。但是， 政策工具并非是面向司法過程的， 而是面向行政管理實踐的， 其注重法律制度的實際效用， 不同的政策工具對應(yīng)不同的現(xiàn)實問題， 承載不同的規(guī)制功能或目標(biāo)。內(nèi)部的價值融貫性與外部的邏輯一致性對于規(guī)制目標(biāo)的實現(xiàn)而言并沒有太大意義。

2. 政策工具以個別化的形態(tài)存在

不同的規(guī)制工具之間沒有抽象與具體之分， 一種規(guī)制工具不可能成為另一種規(guī)制工具的上位概念， 因為一種政策工具并不是通過在另一種政策工具的基礎(chǔ)上“增加或剔減若干種差特征” 形成的。每一種政策工具都承擔(dān)著特定的規(guī)制功能或目的， 在行為形式論上具有相同特征的政策工具可能具有不同的政策功能。以環(huán)境法上的排污許可和自然資源使用許可為例， 其中， 排污許可的目的是控制、減少污染物排放， 自然資源使用許可的目的在于合理分配有限的自然資源。作為規(guī)制工具的許可在行為形式論上的定義是同一的， 都具有外部效果上的授益性， 但在立法上卻承擔(dān)著信息收集、分配稀缺資源、準入控制等不同的規(guī)制功能。⑤

在任務(wù)導(dǎo)向下， 不同的政策工具與不同的規(guī)制功能、行政目標(biāo)是緊密結(jié)合在一起的， 具有根本性的差異， 只能以一種特殊化、個別化的形態(tài)存在。當(dāng)前環(huán)境法典總則的編纂就明顯地體現(xiàn)了這一點。環(huán)境法學(xué)界普遍主張應(yīng)當(dāng)將環(huán)境法的基本制度， 比如環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準、環(huán)境保護規(guī)劃、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)境保護稅、排污許可等環(huán)境法的“共通調(diào)整手段”， 作為環(huán)境法典總則編的主體部分。①但這些承擔(dān)不同功能的基本制度， 只能以一種集合的方式列舉在總則中， 本身難以提煉出一個具有統(tǒng)攝性的抽象概念。一旦摒棄功能上的差異性而進行一種形式性的抽象化， 環(huán)境法制度就會喪失對于環(huán)境問題的回應(yīng)性。要想進行概念演繹， 就必須將不同的政策工具抽象至行為形式論的維度上， 但這是以放棄行政行為的“實體” 因素（如目標(biāo)、目的、利益） 為代價的。不同的政策工具無法在體系上進行概念推演， 也就不可能形成一種概念法學(xué)所要求的從抽象到具體的金字塔式的概念位階體系， 更不可能抽象出一個位于頂點的核心概念來統(tǒng)攝整個法律體系。

五、領(lǐng)域法的學(xué)理形態(tài)與法典化的出路

在內(nèi)部體系上， 傳統(tǒng)教義學(xué)的核心概念并不能作為領(lǐng)域法的體系化工具; 在外部體系上， 領(lǐng)域法并非是基于概念演繹形成的。領(lǐng)域法主要是一種基于功能整合起來的法律體系， 而非依據(jù)邏輯整合起來的法律體系， 與法教義學(xué)的構(gòu)造邏輯具有根本性不同。

（一） 領(lǐng)域法無法采用教義學(xué)形態(tài)

領(lǐng)域法是一種功能主義取向的立法， 注重法律的意圖與目標(biāo)， 采取一種工具主義的社會政策路徑。②功能主義取向?qū)е骂I(lǐng)域法具有明顯的反形式化和反抽象化特征。

1. 領(lǐng)域法的反形式化與反體系化特征

對于一種行政活動方式而言， 可以有兩種觀察視角： 第一種是非法學(xué)的觀察視角， 即測量評估該政策工具的實際效能， 也就是政策工具的視角; 第二種是法學(xué)的觀察視角， 即不考慮規(guī)制工具本身承載的政策功能和行政目的， 只考慮其形式要件與法律效果， 也就是行為形式論的視角。為了有效地規(guī)制各種社會問題， 增強法律制度對于社會現(xiàn)實的回應(yīng)性， 領(lǐng)域法不可能舍棄行政活動方式的目的和實質(zhì)內(nèi)容而追求形式化。

社會問題的復(fù)雜性、多變性要求針對性、靈活性強、比較具體的行政手段。行政規(guī)制只能存在于具體的情境當(dāng)中， 只有以特定時間和空間、特定社會環(huán)境中特定的問題為依據(jù)， 以受規(guī)制主體的理性程度、知識水平、需要內(nèi)容來決定規(guī)制行為的種類、方式和幅度， 才能最大限度地保證規(guī)制的有效性。政策手段越靈活、越具體， 就越能夠適應(yīng)不同的政策環(huán)境， 也就越有助于實現(xiàn)政策目標(biāo)。因此， 政策手段呈現(xiàn)一種具體化、多樣化的特征， 這與法教義學(xué)的抽象化、均一化特征形成鮮明對比。為了更好地實現(xiàn)政策目標(biāo)， 多樣化的行政方式層出不窮， 協(xié)商性規(guī)制、非正式指示、經(jīng)濟誘導(dǎo)、助推性工具等規(guī)制手段被大量采用。與形式化行為相比， 此類行為的拘束意思和規(guī)范范圍均不明確， 很難實現(xiàn)形式化。③政策工具并非基于事后的司法審查需要而創(chuàng)設(shè)， 不需要考慮在教義學(xué)上進行歸類、建構(gòu)的便利， 因此它是反形式化的。環(huán)境法、經(jīng)濟法等領(lǐng)域的研究也指出， 領(lǐng)域法學(xué)研究范式在思維上相較于體系化方法更接近一事一議的論題學(xué)方法。①

2. 法解釋學(xué)不能等同于法教義學(xué)

領(lǐng)域法在構(gòu)造法律規(guī)范的時候也必須借助于抽象概念來完成。但是， 領(lǐng)域法對法律概念的使用與法教義學(xué)并不相同， 法教義學(xué)是基于抽象程度不同的法律概念來演繹整個法律體系的。同時，領(lǐng)域法規(guī)范也要在司法適用中進行法解釋， 但是法律解釋操作不能等同于體系建構(gòu)。任何一條法律規(guī)范在適用時都要進行法律解釋， 但這并不意味著所有的法條在整體上就能夠建構(gòu)為一個體系。法教義學(xué)雖然也以法律解釋活動為出發(fā)點， 但是法教義學(xué)的核心關(guān)切是一條條單獨的法律規(guī)范能否根據(jù)概念法學(xué)方法在邏輯上整合為一個體系。②因此， 體系建構(gòu)才是教義學(xué)成立的最終標(biāo)志， 單純的法律解釋活動并不能證明法教義學(xué)的存在。領(lǐng)域法中有法解釋學(xué)的存在空間， 但法解釋學(xué)并不能等同于法教義學(xué)。領(lǐng)域法的反形式化傾向決定了其無法采用教義學(xué)形態(tài)。法政策學(xué)能夠與法解釋學(xué)并存， 但不能與法教義學(xué)并存。不是任何一種法律體系都有實現(xiàn)體系化的可能， 強行提取抽象概念不僅與領(lǐng)域法的特性相悖， 也注定不可能成功。

（二） 領(lǐng)域法的學(xué)理形態(tài)： 法政策學(xué)

在研究范式上， 法教義學(xué)和法政策學(xué)構(gòu)成行政法學(xué)兩種主要的學(xué)理形態(tài)。一種法律體系采用何種類型的學(xué)理形態(tài)必須考慮該法律體系所意圖實現(xiàn)的功能， 應(yīng)當(dāng)建構(gòu)最符合實體法特征的學(xué)理形態(tài)。

1. 領(lǐng)域法與法政策學(xué)的內(nèi)在一致性

法政策學(xué)是對傳統(tǒng)行政法教義學(xué)的弊端進行反思的結(jié)果， 以美國的政府規(guī)制學(xué)派、德國的作為調(diào)控的行政法學(xué)、日本的行政法政策學(xué)為代表。法政策學(xué)旨在探求法律制度設(shè)計的最佳途徑和方法， 政策手段的設(shè)計和選擇是法政策學(xué)的主要研究內(nèi)容。與法教義學(xué)關(guān)注法律規(guī)范的概念操作不同， 法政策學(xué)關(guān)注法律制度的實際效果， 是在預(yù)先假定的因果律的基礎(chǔ)上， 如果特定的法政策手段沒有如期實現(xiàn)目標(biāo)， 那么這種手段就不具有正當(dāng)性和可行性， 就是可以被推翻的。法政策學(xué)的分析方法不是基于法律規(guī)范的推理、論證， 而是在經(jīng)驗層面上對制度工具的實效進行觀察評估，具有經(jīng)驗科學(xué)的特征。正因為如此， 法政策學(xué)表現(xiàn)出一種強烈的背離法院和法學(xué)的“去法化” 傾向。③法政策學(xué)不以法學(xué)方法論作為方法論基礎(chǔ)， 而是采用綜合多種學(xué)科、多種知識的社科法學(xué)方法。領(lǐng)域法的立法目的、制度構(gòu)造與法政策學(xué)的理論主張具有高度一致性。從國內(nèi)外的研究狀況看， 法政策學(xué)和規(guī)制分析主要是以行政法各論為場域展開的， 以完善和改進不同領(lǐng)域的行政立法為主要目標(biāo)。因此， 任務(wù)導(dǎo)向的領(lǐng)域法應(yīng)當(dāng)采用法政策學(xué)的學(xué)理形態(tài)， 而非法教義學(xué)的學(xué)理形態(tài)。

2. 領(lǐng)域法法典化的進路

領(lǐng)域法無法實現(xiàn)教義學(xué)意義上的體系化是其無法編纂為體系性法典的根本原因。否定領(lǐng)域法法典化的諸多理由， 比如政策性較強、變動較快、穩(wěn)定性較差等， 這些僅僅是領(lǐng)域法的外部特征，并非否定法典化的實質(zhì)性理由。從根本上說， 領(lǐng)域法的這些外部特征是由其內(nèi)在屬性決定的。德國學(xué)者彼得·諾爾區(qū)分了“調(diào)節(jié)性” 立法與“法典編纂性” 立法。前者的特征在于與政治有著緊密的聯(lián)系， 是一種政治工具， 用來為政府部門實現(xiàn)一定的制度目的， 后者則遠離政治調(diào)控; 因此，對于后者而言是一種追溯既往的法律知識匯編， 而前者則是面向未來的政治調(diào)控。①領(lǐng)域法顯然是一種“調(diào)控性” 立法， 而非“法典編纂性” 立法。

領(lǐng)域法雖然不能編纂為體系性法典， 但可以采用匯編型的編纂方式。匯編式法典可以根據(jù)具體需要進行更靈活的體系安排， 并不以體系性的達成為目標(biāo)， 而旨在實現(xiàn)找法便利、遏制法律體系的碎片化發(fā)展、統(tǒng)一法律實施等目標(biāo)。②匯編型法典在形式上依然可以編排為“總則—分則” 架構(gòu)。但在總則部分沒有核心概念， 應(yīng)當(dāng)著重規(guī)定該法律部門的基本原則、管理體制和一些較為重要的政策手段， 以突出領(lǐng)域法的功能主義風(fēng)格。

六、結(jié) 論

領(lǐng)域法的立法目的和內(nèi)容特征決定了它只能以法政策學(xué)的形態(tài)存在， 這是領(lǐng)域法不能編纂為體系性法典的根本原因。領(lǐng)域法只能以單行法的形式存在， 即使進行法典化， 也只能采用匯編型的編纂模式， 但這種編纂模式并不以教義學(xué)體系作為基礎(chǔ)。學(xué)理形態(tài)的不同導(dǎo)致部門行政法不在行政法法典化的整合范圍內(nèi)， 以行政法學(xué)總論為基礎(chǔ)的法典化成為唯一選擇， 即行政基本法模式。行政基本法典是行政法教義學(xué)體系的實證法表現(xiàn)形式， 仍然要以行為形式論作為指導(dǎo)。行政法教義學(xué)的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)決定了行政基本法典的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。

（責(zé)任編輯： 林鴻潮）