論預約合同法律制度的完善

摘" "要：預約合同是指交易的當事人為了在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同而預先訂立的合同。預約合同的成立應當采取既考慮當事人之間的意思表示又關注預約合同內(nèi)容的認定標準。違反預約合同的認定情形包括當事人拒絕訂立及因違背誠信原則導致未能訂立本約合同?，F(xiàn)行法律制度中尚未確定預約合同違反后可以請求違約方承擔繼續(xù)履行的違約責任，需要相關法律制度的進一步明確和完善。對于違反預約合同的損害賠償范圍應當采取主客觀標準并行的原則，既尊重當事人之間的約定，同時對于預約合同約定的內(nèi)容以及交易條件的成就程度等予以綜合考慮。

關鍵詞：預約合同；法律制度；完善

中圖分類號：Ｄ９２３.６" " " " 文獻標志碼：A" " " 文章編號：1673-291X（2024）11-0145-04

預約合同是指交易的當事人為了在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同而預先訂立的合同。預約合同制度的發(fā)展歷史源遠流長，據(jù)考察，最早出現(xiàn)關于預約的成文法規(guī)定是1804 年的《拿破侖法典》，1887年德國學者德根科爾布公開發(fā)表了《論預約》的文章，最早提出了預約合同為一種獨立合同的觀點。預約合同在當今的網(wǎng)絡化時代，得到了進一步的發(fā)展，其對于人們工作、生活的提前準備和預先安排，以及促使最終交易的完成，具有非常重要的價值。

一、我國預約合同制度立法的發(fā)展

從我國合同相關法律制度的立法進程來看，1999年的《合同法》中并沒有預約合同的相關規(guī)定。到2012年5月，為了適應司法裁判的現(xiàn)實需要，最高人民法院公布了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋的第２條中對預約合同第一次做出了規(guī)定。隨著對預約合同如何適用的深入研究和認識，至2021年1月，現(xiàn)行《民法典》的第495條中對預約合同制度進行了立法上更加明確的規(guī)定：“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”

兩者相比較而言，現(xiàn)行《民法典》的規(guī)定，第一，在適用范圍上，將預約合同的適用范圍從單一的買賣合同，擴展到了所有合同類型均可適用。第二，在預約合同的形式上，取消了采取意向書、備忘錄的客觀表現(xiàn)形式，其原因在于意向書、備忘錄中記載的內(nèi)容一般只是體現(xiàn)了交易各方訂立合同的意向，無法確認擬訂立的預約合同的相關具體內(nèi)容及要件。第三，對于預約合同的違約問題，刪除了2012年司法解釋中解除合同、損害賠償?shù)倪`約救濟方式，與一般合同的違約進行區(qū)別，僅是原則性地規(guī)定了承擔違約責任的救濟方式，但并沒有明確規(guī)定具體的違約責任的承擔類型。

從前述相關立法的規(guī)定分析，《民法典》中確定了預約合同的獨立存在，以及違反預約合同要承擔違約責任的基本準則，但是對于預約合同是否成立的認定條件，違反預約合同的認定情形，違反預約合同后繼續(xù)履行救濟方式的適用，以及違反預約合同損害賠償范圍的確定等問題，在理論上及司法實踐中一直存在著相關的爭議。

二、預約合同成立的認定

預約合同與本約合同最主要的區(qū)別在于，有意向簽訂合同的當事人，在賦予前期階段性談判結(jié)果以法律約束力的同時，還約定了將來需要另行訂立本約合同，才能最終確定并完成當事人之間的交易行為。在理論上，對于預約合同本身法律性質(zhì)的界定，有前契約說、從合同說和獨立契約說等不同的觀點，至今對于預約合同的獨立性，已形成共識并在我國立法中得到了確認。

而對于預約合同所產(chǎn)生的法律效力，有“善意磋商說”“應當締約說”和“內(nèi)容決定說”等不同的學說?！吧埔獯枭陶f”是指預約合同成立后，預約合同的當事人只負有繼續(xù)進行協(xié)商本約合同的義務，只要履行了善意協(xié)商的義務，即視為適當履行了預約合同的義務，并不考慮當事人之間能否最終能夠簽訂本約合同。對于此觀點，目前學者們大部分持反對的意見，主要理由在于僅有磋商義務將會使預約合同的制度價值大大縮小，而且善意磋商義務也難以明確認定，極大地降低了違反預約合同的違約成本。“應當締約說”是指預約合同訂立后，預約合同的雙方當事人應當遵守誠實信用原則進行真誠地協(xié)商，在排除當事人自身的事由外，必須簽訂本約合同，否則即構成對預約合同的違反。該學說的積極意義在于，對于約束預約合同各方當事人盡力履行協(xié)商本約合同的義務，最終促成本約合同的簽訂具有較大的強制性?！皟?nèi)容決定說”的主要觀點在于預約合同的法律效力取決于預約合同約定的具體內(nèi)容。如果預約合同的內(nèi)容相對簡略，本約合同的主要內(nèi)容需要將來進行談判協(xié)商并最終具體確定，則預約合同的當事人之間適用善意磋商的義務。如果預約合同中已經(jīng)包含了本約合同的主要條款和內(nèi)容，則要求當事人之間適用締結(jié)本約合同的義務。

為了進一步推動我國合同法律制度的發(fā)展，2023年12月，最高人民法院施行了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》，對于確認預約合同成立的要件進行了明確的規(guī)定。該司法解釋綜合吸收了上述各類學說的主要觀點，采取了既考慮當事人之間的意思表示又關注預約合同內(nèi)容的認定標準。根據(jù)該司法解釋第6條的規(guī)定：第一，對于預約合同的形式，基本與《民法典》第495條保持了一致，主要體現(xiàn)為認購書、訂購書、預訂書等，意向書、備忘錄等形式被加以排除。值得關注的是，司法解釋中增加了為擔保在將來一定期限內(nèi)訂立本約合同而交付定金的方式，也可以作為預約合同成立認定的情形。第二，對于預約合同訂立的標的和目的，當事人之間形成的意思表示是真實并且確定的，其標的和目的即是在將來一定期限內(nèi)經(jīng)過協(xié)商，再行簽訂最終的本約合同。而對于將來一定期限的理解，如果當事人之間有約定，應當遵照約定的期限或期間予以確定。如果沒有約定，則應當根據(jù)當事人所簽訂的預約合同的標的、目的，以及預約合同其他相關條款或者交易習慣等，來最終確定相對客觀、合理的期限。第三，對于預約合同的內(nèi)容和條款，從2021年4月公布的《全國法院貫徹實施民法典會議紀要》第６條的規(guī)定來看，合同成立的要件一般包含三個要素，即當事人名稱或者姓名、合同的標的以及數(shù)量。對此，上述司法解釋第3條中也確定了當事人的姓名或名稱、合同標的及數(shù)量，構成了合同成立的一般要件。但考慮到預約合同的特殊性質(zhì)，并不能完全以本約合同內(nèi)容的具體明確程度來要求預約合同的內(nèi)容，因此，對于合同成立的要件進行簡化，刪減了數(shù)量這一要件后，只要對于預約合同的主體及合同的標的，通過預約合同當事人之間的約定，以及交付定金的方式能夠認定，即構成預約合同的成立。

結(jié)合上述預約合同成立要件的規(guī)定，特殊的情況主要體現(xiàn)在：第一，根據(jù)上述司法解釋第6條第2款的規(guī)定，如果當事人之間僅有進行交易的意愿，但并沒有確定在將來的時間內(nèi)再行磋商簽訂本約合同，以及即使有約定但對于前述的合同簽約主體和合同標的沒有予以確定的，則不符合預約合同的成立要件，此時預約合同不成立。第二，當事人簽訂的預約合同中，如果已經(jīng)就簽約的主體和標的，更加詳盡至數(shù)量、價款或報酬等主要內(nèi)容達成了合意，則符合了本約合同成立的條件，這時當事人未明確約定在將來一定期限內(nèi)最終訂立本約合同，或者雖然有約定，但當事人根據(jù)《民法典》第469條的規(guī)定，一方已經(jīng)實施履行行為，另一方也予以了接受，此時應當根據(jù)當事人之間的意思表示或者雙方的履約行為，認定本約合同的成立。

三、預約合同違反的認定

當事人先簽預約不直接簽署本約合同的目的，主要是為了保留最終是否確定進行交易的決策權。在預約合同成立生效后至本約合同最后簽訂前，存在著一方當事人違反預約合同約定的時間、空間及可能性，同時考慮到預約合同與本約合同兩者的區(qū)別，因此，如何認定違反預約合同的情形是司法實踐中的難題之一。

前述司法解釋第7條規(guī)定：“預約合同生效后，當事人一方拒絕訂立本約合同或者在磋商訂立本約合同時違背誠信原則導致未能訂立本約合同的，人民法院應當認定該當事人不履行預約合同約定的義務?！备鶕?jù)該條規(guī)定的表述，第一，對于預約合同生效后，違反預約合同的情形主要分為了兩類，一種情形是當事人一方拒絕訂立本約合同，該當事人的拒絕應當包括逾期拒絕，明確拒絕，以行為的方式默示拒絕，以及以沉默的方式持續(xù)不合理的時間拒絕等多種方式。另一種情形則引入了誠實信用原則，即因違背誠實信用原則在磋商訂立本約合同時導致未能最終訂立本約合同。對于能夠認定為違反誠信原則導致未能訂立本約合同的情形，依據(jù)上述司法解釋第7條第2款的要求，人民法院在裁判認定上，客觀上應當將當事人相互間在協(xié)商本約合同時提出的合同條款及內(nèi)容，與已經(jīng)簽訂的預約合同確定的相關內(nèi)容進行對比。基于預約合同與本約合同前后的銜接關系，預約合同約定的內(nèi)容本身也是當事人之間真實意思的表示，并且經(jīng)過預約合同的形式進行了確認。因此，本約合同的條款和內(nèi)容應當盡量符合或貼近預約合同中已經(jīng)確定存在的條款，參照《民法典》第480條的規(guī)定，對于合同的“主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法”等內(nèi)容的變更，如果預約合同中已經(jīng)存在了相關條款，則可以視為明顯背離預約合同約定的內(nèi)容。同時，人民法院在主觀上應當考量當事人是否已盡合理的努力進行協(xié)商，例如協(xié)商的意愿、次數(shù)、意思表達等相關因素進行綜合判斷。第二，如果有上述情形的存在，即構成了預約合同的違反，需要承擔預約合同的違約責任。

四、繼續(xù)履行適用的爭議

關于當事人一方違反預約合同，另一方能否要求對方承擔繼續(xù)履行或強制履行的違約責任，存在著 “肯定說”和“否定說”的爭議。“肯定說”一般認為預約合同本身只是一種特殊的合同，其性質(zhì)也是當事人之間的合意結(jié)果，《民法典》第577條中關于合同繼續(xù)履行的違約責任形式的一般規(guī)定，也并未將預約合同排除在外，因此預約合同的違約責任形式應當包括繼續(xù)履行。其主要觀點在于：其一，預約合同本身就是落實民法自愿原則而成立的，是雙方當事人自愿簽訂的，誠信地兌現(xiàn)自己的承諾，本身就是落實其真實意愿；其二，境外一些國家或地區(qū)的相關做法是支持繼續(xù)履行的，例如德國、日本、我國臺灣地區(qū)等；其三，繼續(xù)履行在不借助違約方配合的情況下是可以實現(xiàn)的；其四，違約方賠償損失不一定符合有些預約合同非違約方的利益，不能取代繼續(xù)履行、訂立本約的責任形式[1]。

“否定說”則認為，根據(jù)當事人協(xié)商簽訂合同的根本目的，違約責任中最常用也最符合當事人意愿的救濟方式為責令繼續(xù)履行。但其在預約合同中能否適用存在很多問題。例如，對于本約合同條款尚不確定的預約合同，繼續(xù)履行沒有可行性，由于無法確定合同條款，繼續(xù)磋商則無法強制履行。即便對于本約合同條款已經(jīng)確定的預約合同，最終是否簽訂本約合同的決定權在于當事人，而強制要求當事人磋商或締約也違背了當事人的意志，這樣可能會促使當事人設法規(guī)避法律規(guī)定，不利于法律目的的實現(xiàn)，故對于預約合同不應適用繼續(xù)履行這一責任承擔方式。

對于上述問題的爭議，本次的最高人民法院司法解釋中，并沒有明確涉及并規(guī)定當事人違反預約合同，能否可以采取繼續(xù)履行或強制履行的救濟方式，其原因主要是考慮到強制執(zhí)行法仍在起草過程中，現(xiàn)行法中并無對意思表示進行強制執(zhí)行的規(guī)定[2]。因此，對于該問題仍有可能在司法實踐中有著不同的認知，存在法院裁判不統(tǒng)一的風險，尚需要等待相關法律制度的進一步明確和完善。

五、損害賠償范圍的確定

關于違反預約合同所造成的損害賠償，存在“信賴利益說”和“履行利益說”的觀點。對于“信賴利益說”，信賴利益出現(xiàn)在合同的締約階段，為保護交易當事人的安全，根據(jù)《民法典》第500條的規(guī)定，合同訂立過程中依然需要遵守誠實信用原則，并由此產(chǎn)生先合同義務，因違反先合同義務而發(fā)生締約過失責任。一般信賴利益的損失是指一方當事人基于對另一方將來意與其訂立合同的合理信任，而為準備簽訂合同支付的相關對價或者費用。對于“履行利益說”，履行利益則是指當事人在簽訂合同后，根據(jù)合同的約定及履行，所能夠獲得的利益包括可得利益的損失。對此，《民法典》第584條進行了確認性的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！?/p>

從預約合同與本約合同簽訂的時間前后順序分析，預約合同屬于訂立本約合同的先合同階段，即本約合同的締約過程，預約合同的違約構成了與本約締約之間的競合。在預約合同已經(jīng)依法成立生效的情形下，則排除了預約合同訂立過程中的締約過失責任，即預約合同本身的信賴利益，那么違反預約合同存在著預約合同履行利益的損失。而預約合同的履行利益即為將來一定期限內(nèi)簽訂本約合同，預約合同的履行利益包含了本約合同的締約過失責任所產(chǎn)生的信賴利益?？紤]到訂立預約合同的根本目的就是為了將來訂立本約合同，因此，參照本約合同的信賴利益還是本約合同的履行利益，來確定違反預約合同的損失賠償額，決定著預約合同制度的最終價值。

如果僅僅依據(jù)本約合同的信賴利益計算來確定違反預約合同的損失賠償額，根據(jù)上述《民法典》第500條的規(guī)定，訂立本約合同的過程本身已包含締約過失責任，這樣的結(jié)果會導致預約合同的獨立性及其功能的喪失。而如果直接依據(jù)本約合同的履行利益計算，由于本約合同此時尚未存在，也會導致預約合同與本約合同的區(qū)分變成沒有必要。對于預約合同違約損害賠償?shù)姆秶?，還存在著機會損失是一種客觀存在損失的觀點[3]，例如較為常見的商品房買賣預約合同糾紛中，因房屋價格變動所導致的房屋差價，尤其是房屋價格隨市場變動出現(xiàn)了溢價的情形，對于房屋認購書、預訂書等預約合同中已經(jīng)約定的房屋價格與房屋現(xiàn)市場價格之間的差價，在開發(fā)商違反或解除預約合同時是否應當賠償，在司法實踐中也存在著較大爭議，各地法院的判決也存在較大的差別。具體而言，不支持賠償差價一般傾向于以本約合同的信賴利益為限的觀點，支持賠償差價則認為開發(fā)商的違約行為致使預約合同的買受人喪失了購買房屋的機會，購房者如果再在相同地段購買同類房屋需要支付更多的對價，或者失去了因市場變動而本來按照預約合同履行可以獲得的溢價利益，這種觀點更傾向于按照本約合同的履行利益來計算預約合同損害賠償?shù)慕痤~。

前述司法解釋的第8條規(guī)定：“預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。前款規(guī)定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內(nèi)容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定?！币罁?jù)該條規(guī)定，首先，從違約責任的承擔上，與《民法典》第495條的規(guī)定保持了一致，將預約合同的違約責任確定為對違反預約合同所造成的損失應當承擔賠償責任，第二，對于損失賠償范圍的確定，采取了主觀標準及客觀標準并行的原則，既尊重當事人之間的約定，同時要求人民法院對于客觀上合同內(nèi)容的詳盡及完備程度，交易條件的成熟及成就程度等因素予以充分和綜合的考慮。對于當事人之間的約定，根據(jù)《民法典》第585條的規(guī)定，可以明確約定違約金的具體金額，也可以對違約損失的計算方法進行約定，對于約定過高或過低的金額可以由人民法院或仲裁機構予以調(diào)整。如果沒有約定，損失賠償?shù)慕痤~范圍則應當在本約合同的信賴利益與履行利益之間，預約合同約定的內(nèi)容相對簡單，賠償?shù)慕痤~越接近于本約合同的信賴利益。預約合同約定的內(nèi)容相對完善，訂立本約合同的條件成就程度越高，則賠償?shù)慕痤~越接近于本約合同的履行利益。這種立法的規(guī)定，一是通過本約合同締約過失責任的承擔，可以較大程度的防止當事人違背誠信原則做出違反預約合同的行為，二是在本約合同履行利益的限度內(nèi)，能夠在當前不能要求對方繼續(xù)履行的條件下，最大限度的保護守約一方當事人的合法權益，進而維護交易安全和交易秩序。

此外，上述司法解釋第6條中確認了交付定金成立預約合同的方式，該定金的性質(zhì)應當確認為訂立本約合同的立約定金，同時也是預約合同的違約定金。對于當事人一方交付的定金，依照《民法典》第586條的規(guī)定，當事人可以約定定金的具體金額，但考慮到交易的成本，法律中限制了定金的最高金額，不能超過合同標的額的20%，而最終的金額以實際交付的定金數(shù)額為準?！睹穹ǖ洹返?87條規(guī)定了定金罰則，即對于不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，給付定金的一方無權請求對方返還定金，收受定金的一方則應當雙倍返還定金?！睹穹ǖ洹返?88條還規(guī)定了違約金與定金競合時的選擇權，尤其重要的是，對于即使適用了定金罰則，例如房屋市場價格出現(xiàn)了高額的漲幅，開發(fā)商為了獲取更大利益，選擇寧可支付雙倍定金而違反商品房買賣預約合同的情形，也就是購房者即使獲得了雙倍返還的定金，但與現(xiàn)在市場價格之間的差額相比，需要支付更多的對價，難以實現(xiàn)其購買房屋的根本目的，購房者應當能夠請求賠償超過定金的房款差額損失。上述相關定金的法律規(guī)定，同樣應當適用于預約合同之中，以使預約合同違約損害賠償制度得到進一步的充實和完善。

參考文獻：

[1]" "黃薇.中華人民共和國民法典合同編釋義[M].北京：法律出版社，2020：80-81.

[2]" "最高人民法院民事審判第二庭、研究室.最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2023：119.

[3]" "劉承韙，孫啟隆.論機會損失賠償之確定[J].山東法官培訓學院學報，2023（3）：141.

[責任編輯" "立" "夏]