算法推送網(wǎng)絡(luò)平臺的注意義務(wù)探究

摘 要：

網(wǎng)絡(luò)平臺依托算法推送技術(shù)改變了信息傳播方式，給版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定帶來了極大挑戰(zhàn)。就算法推送的運(yùn)行機(jī)制分析，算法推送平臺仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其注意義務(wù)的設(shè)定直接影響平臺侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。算法推送技術(shù)下，平臺信息管理能力增強(qiáng)，理應(yīng)提高注意義務(wù)，但不宜要求所有網(wǎng)絡(luò)平臺采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，具體應(yīng)當(dāng)根據(jù)平臺信息管理能力的強(qiáng)弱設(shè)定超級平臺、大型平臺與中小平臺三級，分別賦予事前審查的注意義務(wù)、類似內(nèi)容審查的注意義務(wù)與一般的注意義務(wù)，違反其相應(yīng)的注意義務(wù)則將構(gòu)成“應(yīng)知”而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：

算法推送；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；注意義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號： D913

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號： 040 06

收稿日期： 2024－07－05

基金項(xiàng)目：

作者簡介：

姚鶴徽，男，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師，博士。

黃義桑，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

Exploring the Duty of Care of Algorithmic Push Network Platforms

YAO Hehui， HUANG Yisang

（Law School， Hunan Normal University， Changsha 410081， China）

Abstract：

Due to algorithmic push technology， online platforms have changed the way information is disseminated， bringing significant challenges in determining copyright infringement. According to analyses of the operating mechanism of algorithmic push， algorithmic push platforms are still network service providers， and the setting of their duties of care directly affects their infringement liability. With algorithmic push technology， the platform’s information management capability has been enhanced， and so should their duties of care. However， it is not appropriate to require all online platforms to adhere to the same standards. Specifically， the duty of care should be tailored to each platform’s information management capability： super platforms with a duty of care for prior review， large platforms with a duty of care for reviewing similar content， and small and medium-sized platforms with a general duty of care. Failure to adhere to the appropriate duty of care indicates that the platform constitutes “should know” and assume tort liability.

Key words：

algorithmic push； network service providers； duty of care； tort liability

依托算法推送技術(shù)，平臺經(jīng)濟(jì)迅速崛起，給傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了顛覆性影響，成為推動經(jīng)濟(jì)增長的新引擎。本質(zhì)上，算法是“以數(shù)學(xué)方式或者計算機(jī)代碼表達(dá)的意見”。其中，個性化推送會將內(nèi)容與用戶相匹配，傾向于向用戶推送高度符合其偏好的作品。一方面，頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺依托強(qiáng)大的算法推送技術(shù)，在重塑信息傳播方式的同時也重塑了人與信息之間的關(guān)系，極大滿足了人們的個性化需求，真正帶領(lǐng)我們進(jìn)入“數(shù)據(jù)時代”。另一方面，算法推送發(fā)展加快了信息傳播速度，導(dǎo)致平臺為用戶推送的個性化內(nèi)容很大程度上是其他用戶擅自上傳的具有侵權(quán)性質(zhì)的作品。隨著信息傳播速度加快，侵權(quán)現(xiàn)象頻發(fā)。網(wǎng)絡(luò)平臺作為算法推送的實(shí)際運(yùn)營者，應(yīng)當(dāng)在何種條件下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任再度成為司法實(shí)踐中的爭論焦點(diǎn)。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)問題作了明確規(guī)定，但學(xué)者們對算法推送平臺的性質(zhì)、注意義務(wù)等問題尚未達(dá)成共識，導(dǎo)致學(xué)界對平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這一問題爭議不斷。就平臺性質(zhì)而言，既有學(xué)者認(rèn)為其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也有學(xué)者認(rèn)為其屬于內(nèi)容提供者的范疇。就其注意義務(wù)而言，學(xué)者們對是否應(yīng)當(dāng)提高注意義務(wù)亦持有不同觀點(diǎn)。聚焦上述爭議點(diǎn)，本文擬討論以下三個問題。第一，運(yùn)用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺是否仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而適用過錯認(rèn)定規(guī)則？第二，算法推送平臺是否具有更強(qiáng)的信息管理能力以及與之相對應(yīng)的更高的注意義務(wù)？第三，注意義務(wù)具體應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定？2022年3月1日正式施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》是國家針對算法技術(shù)在立法上做出的最新回應(yīng)。但因算法推送技術(shù)而產(chǎn)生的相關(guān)爭議并未平息，法官對關(guān)鍵影響因素的自由裁量權(quán)仍存在較大的不確定性。本文擬以算法推送平臺的法律性質(zhì)為切入點(diǎn)，就平臺的法律責(zé)任進(jìn)行探究，力求明晰平臺的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。

一、算法推送平臺的法律性質(zhì)

目前，學(xué)界對算法推送平臺應(yīng)當(dāng)在何種情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任爭議不斷，主要原因在于該平臺法律性質(zhì)不明。因此，要完善算法推送平臺侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，首先應(yīng)當(dāng)明確其法律地位。

（一）算法推送平臺法律性質(zhì)的爭議

目前，運(yùn)用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺的法律性質(zhì)不僅在實(shí)務(wù)中尚未有定論，在學(xué)術(shù)界亦未達(dá)成共識。在司法實(shí)踐中，原告往往主張利用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺并非傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。例如，在《延禧攻略》案中，原告稱字節(jié)公司利用算法推送技術(shù)將劇中的視頻片段向公眾推送并傳播，導(dǎo)致播放量極高，并與用戶簽署用戶協(xié)議，分工合作，構(gòu)成共同提供涉案短視頻，其并非僅提供信息存儲空間的服務(wù)者參見北京市海淀區(qū)人民法院〔2018〕京0108民初49421號民事判決書。 。在《圓桌派》案中，原告認(rèn)為喜馬拉雅公司直接提供侵權(quán)作品，構(gòu)成直接侵權(quán)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2023〕滬73民終287號民事判決書。 。在判決結(jié)果上，不同法院也持不同態(tài)度。有的法院認(rèn)為算法推送平臺已經(jīng)超出普通信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者范疇參見北京市海淀區(qū)人民法院〔2018〕京0108民初49421號民事判決書。 ，有的法院認(rèn)為算法推送平臺屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2023〕滬73民終287號民事判決書。 。

學(xué)界對算法推送平臺的法律性質(zhì)亦有不同意見，歸納起來主要有以下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，算法推送服務(wù)平臺并未干涉推送行為，仍然扮演著信息儲存空間服務(wù)提供者角色［1］。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，算法推送平臺已經(jīng)從傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色中脫離出來，轉(zhuǎn)而成為“主動”推送網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的內(nèi)容提供者［2］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺利用算法推送涉嫌侵權(quán)作品的行為，既不能歸入傳統(tǒng)的作品提供行為，又與典型的服務(wù)提供行為存在差別，是一種介于二者之間的行為［3］。

（二）算法推送平臺的法律性質(zhì)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

從算法推送的運(yùn)行機(jī)制來看，算法推送平臺本質(zhì)上是為進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動和交易的雙方當(dāng)事人提供技術(shù)服務(wù)，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而非內(nèi)容提供者。內(nèi)容服務(wù)提供者是指“主動向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)主體”［4］190，其身份類似于出版者，存在直接侵權(quán)風(fēng)險。具體而言，算法推送平臺與內(nèi)容提供者有以下三點(diǎn)不同。首先，平臺并未主動上傳作品，不存在直接提供侵權(quán)內(nèi)容的行為。算法推送需要經(jīng)歷數(shù)據(jù)收集、用戶標(biāo)簽提取、模型建立、推送生成以及實(shí)時更新與持續(xù)優(yōu)化五個階段。可見，平臺對數(shù)據(jù)的分析有賴于用戶對數(shù)據(jù)的上傳。因此，算法推送技術(shù)需要依靠平臺先前的數(shù)據(jù)和信息才能進(jìn)行后續(xù)的推送行為。換言之，算法推送行為是在依附于平臺先前內(nèi)容聚合行為的基礎(chǔ)上進(jìn)行的一種后續(xù)傳播行為［5］。其次，平臺利用算法技術(shù)對信息進(jìn)行分析和處理這一行為，并沒有增刪或修改網(wǎng)絡(luò)用戶所提供的內(nèi)容。算法推送技術(shù)根據(jù)用戶的歷史行為數(shù)據(jù)分析用戶的興趣，找到趣味相投或有共同歷史行為數(shù)據(jù)的用戶群體，從而向用戶推送相同或相似的內(nèi)容。在這一過程中，算法技術(shù)會對用戶喜好所蘊(yùn)含的關(guān)鍵詞進(jìn)行分析，從而對具有相同或相似關(guān)鍵詞的用戶群體推送其偏好內(nèi)容。這種由機(jī)器代碼分析、處理數(shù)據(jù)、進(jìn)行個性化推送的行為，對作品的內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)性影響，不構(gòu)成對原有數(shù)據(jù)的改動。最后，平臺利用算法推送技術(shù)對現(xiàn)有信息進(jìn)行的個性化推送，并未達(dá)到對具體內(nèi)容的完全控制。不同于內(nèi)容提供者對用戶信息的完全編輯控制，在海量的信息中算法推送平臺無法掌握和控制推送的具體信息內(nèi)容。故而在整個信息推薦過程中，平臺既沒有介入用戶內(nèi)容的生產(chǎn)，也沒有直接參與侵權(quán)作品的上傳。其主要職能是利用技術(shù)資源為用戶提供信息傳播的中介服務(wù)，而非信息創(chuàng)作，具有輔助性特點(diǎn)。因此，平臺基于算法技術(shù)向公眾最終推送內(nèi)容，是一種技術(shù)必需，并沒有改變原用戶所提供的內(nèi)容，達(dá)不到直接向公眾提供侵權(quán)信息這一行為標(biāo)準(zhǔn)，不同于內(nèi)容提供者。

綜上，平臺事實(shí)上是提供信息存儲空間服務(wù)和信息流推送行為，不屬于內(nèi)容提供者的范疇。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中也存在一些偽平臺服務(wù)提供行為。比如，平臺偽裝成自媒體直接上傳作品、平臺直接搬運(yùn)他人作品提供內(nèi)容的行為以及平臺利用自媒體賬號誘導(dǎo)、鼓吹用戶上傳的行為。在這些場合下，平臺方的法律角色突破了平臺服務(wù)提供者的角色轉(zhuǎn)而成為內(nèi)容提供者，存在直接侵權(quán)的可能性。本文所探討的情形不包含此種情況。

二、算法推送平臺注意義務(wù)的爭議與確定依據(jù)

如前文所述，算法推送平臺本質(zhì)上仍屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。算法推送內(nèi)容涉及侵權(quán)時，應(yīng)在現(xiàn)有的侵權(quán)規(guī)則框架內(nèi)認(rèn)定。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法這一基礎(chǔ)理論，主觀過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定核心，具體表現(xiàn)為“知道”這一主觀要件。從法律解釋學(xué)角度來看，“知道可以包括明知和應(yīng)知兩種主觀狀態(tài)”［4］195。但在司法實(shí)踐中要證明平臺“明知”存在侵權(quán)內(nèi)容的難度極大，所以對平臺存在過錯的判斷主要集中在對“應(yīng)知”這一認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)的理解上。何為“應(yīng)知”，理論上對此具有不同看法，司法實(shí)踐中也尚未形成統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何認(rèn)定平臺構(gòu)成“應(yīng)知”仍然是裁判的難點(diǎn)。最高人民法院出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》將平臺的“應(yīng)知”和注意義務(wù)結(jié)合起來，注意義務(wù)成為法院認(rèn)定平臺構(gòu)成幫助侵權(quán)責(zé)任的核心要素。

（一）算法推送平臺注意義務(wù)的爭議

算法推送平臺根據(jù)用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行分析從而實(shí)現(xiàn)向用戶精準(zhǔn)推送，更好地滿足了人們的個性化需求。但與此同時，版權(quán)侵權(quán)問題也日益嚴(yán)重，致使缺少技術(shù)支持的權(quán)利人維權(quán)愈加困難。面對算法推送平臺的侵權(quán)亂象，認(rèn)為現(xiàn)有規(guī)則已經(jīng)無法適用的觀點(diǎn)愈來愈多。理由主要有：一是平臺不再適用技術(shù)中立原則，如果繼續(xù)允許平臺以“通知—刪除”規(guī)則來進(jìn)行免責(zé)，有放縱網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)、幫助其逃避主體責(zé)任之嫌。二是現(xiàn)有的算法推送技術(shù)打破了原有的利益平衡規(guī)則，如果允許平臺在享受算法推送技術(shù)帶來的高收益的同時，僅承擔(dān)較低的注意義務(wù)，難免面臨利益失衡之險。三是隨著算法推送技術(shù)的發(fā)展，平臺已然具備識別和過濾侵權(quán)內(nèi)容的技術(shù)能力，能夠承擔(dān)更高的注意義務(wù)乃至審查義務(wù)。

正因如此，提高算法平臺注意義務(wù)的呼聲不斷涌現(xiàn)。如有的學(xué)者認(rèn)為隨著算法內(nèi)容識別技術(shù)不斷提高，侵權(quán)損失已經(jīng)開始大于主動審查帶來的運(yùn)營成本，理應(yīng)將平臺注意義務(wù)從原來的“事后阻止侵權(quán)損害的擴(kuò)大”向“事前防止侵權(quán)行為的發(fā)生”發(fā)展［6］。從司法實(shí)踐來看，亦有提高算法推送平臺注意義務(wù)之趨勢。越來越多的法院認(rèn)為算法推送技術(shù)的發(fā)展增強(qiáng)了平臺的信息管理能力，其理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，因而對平臺的主觀過錯認(rèn)定日趨嚴(yán)格。如在《云南蟲谷》案中，法院認(rèn)為算法推送平臺為實(shí)現(xiàn)利益平衡，應(yīng)不限于“通知—刪除”規(guī)則，還應(yīng)積極履行事前審查、過濾等合理注意義務(wù)參見陜西省西安市中級人民法院〔2021〕陜01知民初3078號民事判決書。 。在《柒個我》案中，法院認(rèn)為相較于一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通過算法進(jìn)行內(nèi)容分享的視頻平臺，應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)參見浙江省杭州市中級人民法院〔2022〕浙01民終10025號民事判決書。 。在《老九門》案中，法院認(rèn)為算法推送平臺可以采取加強(qiáng)視頻交互對比、對侵權(quán)用戶采取永久封號、關(guān)鍵詞篩查等措施以提高注意義務(wù)參見江蘇省無錫市中級人民法院〔2022〕蘇02民終4040號民事判決書。 。

但也有學(xué)者對此持不同看法。如有學(xué)者認(rèn)為，若要求平臺承擔(dān)過濾義務(wù)，會增加平臺成本，妨礙市場的公平競爭［7］。還有學(xué)者認(rèn)為“算法推送”只應(yīng)視為一種新技術(shù)，不能因?yàn)樗惴ㄍ扑推脚_存在算法技術(shù)的運(yùn)用而直接提高其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)［8］。司法實(shí)踐中，亦有類似觀點(diǎn)。在《圓桌派》案中，法院認(rèn)為算法推送區(qū)別于人工推送，不能因算法推送技術(shù)的使用而當(dāng)然推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息管理能力的提高，從而要求其承擔(dān)更高的注意義務(wù)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院〔2023〕滬73民終287號民事判決書。 。

從以上觀點(diǎn)可以看出，是否應(yīng)當(dāng)提高平臺注意義務(wù)存在爭論，但大部分的觀點(diǎn)傾向于對算法推送平臺課以較高的注意義務(wù)，即要求算法推送平臺采取事前審查、過濾等措施對信息內(nèi)容進(jìn)行審查、攔截。部分平臺利用算法推送技術(shù)增強(qiáng)了信息管理能力，預(yù)防侵權(quán)的成本降低，具備承擔(dān)較高注意義務(wù)的能力，但對平臺普遍課以較高的注意義務(wù)值得斟酌。算法推送平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其注意義務(wù)的設(shè)定直接影響平臺侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)?，F(xiàn)行法律并未明確注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在平臺是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的認(rèn)定上，法官的自由裁量權(quán)擴(kuò)大。若不對算法推送平臺的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)予以明確，在司法實(shí)踐中恐難以把握其限度，導(dǎo)致出現(xiàn)不合理加重注意義務(wù)的情形。因此，需明晰設(shè)定算法推送平臺注意義務(wù)的依據(jù)，就其依據(jù)合理設(shè)定平臺的注意義務(wù)。

（二）與信息管理能力相對應(yīng)的注意義務(wù)

在民法的語境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)實(shí)乃公共場所經(jīng)營者安全保障義務(wù)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸［9］。具體而言，《民法典》第一千一百九十五條和第一千一百九十七條所規(guī)定的“必要措施”與《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定的公共場所管理者應(yīng)當(dāng)盡到“安全保障義務(wù)”，其目的都是保護(hù)他人合法權(quán)益。雖然《民法典》第一千一百九十八條未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一主體包含在內(nèi)，但這并不足以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者排除在安保義務(wù)主體之外。不僅是物理性空間，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間實(shí)際上也同樣存在著公共場所或群眾性活動，其中不但存在各種侵害危險，還存在誘發(fā)危險的因素［10］。網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的經(jīng)營者、群眾性活動的組織者觸動了社會交往的危險源，完全有義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)空間的危險加以防范，符合安保義務(wù)的主體要件。立足于安全保障義務(wù)這一基礎(chǔ)理論，平臺注意義務(wù)的設(shè)定可以從“善良管理人”這一概念著手。善良管理人的注意義務(wù)是指具有特定職責(zé)的行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其專業(yè)思維、認(rèn)知能力相匹配的注意義務(wù)［11］242。具體至版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，平臺對信息的管理能力的強(qiáng)弱是衡量其注意義務(wù)要求高低的核心。

相較于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，算法推送技術(shù)賦予了平臺更強(qiáng)的信息管理能力，更有可能對內(nèi)容進(jìn)行審查。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)平臺更多是將信息呈現(xiàn)給用戶，由用戶在海量的信息中去找尋自己感興趣的內(nèi)容，對信息并不形成控制力。而利用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺雖然也發(fā)揮著上述功能，但其對呈現(xiàn)在觀眾面前的內(nèi)容進(jìn)行了針對性的引導(dǎo)和推送，對信息形成了一定的控制力。具言之，算法推送是平臺主動收集、分析用戶信息，并對用戶進(jìn)行標(biāo)簽化處理形成“個人畫像”進(jìn)行個性化推送，再根據(jù)用戶反饋進(jìn)行修正，并在修正后再次進(jìn)行內(nèi)容推送的行為?；谒惴ㄍ扑偷倪\(yùn)行特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)平臺作為算法推送的運(yùn)營商，實(shí)際上對用戶能夠獲得的信息內(nèi)容與范圍進(jìn)行了直接的控制。換言之，算法推送平臺對信息的主動介入和處理，可以干預(yù)和控制信息傳播的所有環(huán)節(jié)。與傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)平臺相比，利用算法推送技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺具有更強(qiáng)的信息管理能力。

此外，技術(shù)的進(jìn)步也增強(qiáng)了網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管能力，其主動識別、處理侵權(quán)行為具有技術(shù)上的可能性［12］。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)量龐大、動態(tài)變化的特點(diǎn)，決定了互聯(lián)網(wǎng)平臺無法對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行有效監(jiān)測，即便能采取相關(guān)措施，也因技術(shù)成本過高而難以實(shí)現(xiàn)規(guī)模化應(yīng)用。如今，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平已經(jīng)遠(yuǎn)超當(dāng)年，許多先進(jìn)的過濾技術(shù)已被實(shí)際應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)平臺之中。具體而言，網(wǎng)絡(luò)平臺可以運(yùn)用指紋識別系統(tǒng)、單詞過濾器等版權(quán)篩查技術(shù)對作品進(jìn)行自動化侵權(quán)監(jiān)測，阻止侵權(quán)內(nèi)容上傳。國外早在2007年就已經(jīng)出現(xiàn)算法過濾技術(shù)，如YouTube網(wǎng)站運(yùn)用Content ID系統(tǒng)將用戶提交的作品數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)庫信息進(jìn)行比對，以達(dá)到保護(hù)版權(quán)人利益的目的。我國百度文庫也于2011年推出了反盜版文檔識別系統(tǒng)，將用戶上傳的內(nèi)容與版權(quán)人提供的作品進(jìn)行比對識別出盜版文檔，以打擊盜版行為。隨后，2015年搜狐視頻推出的“視頻基因比對技術(shù)”、2018年字節(jié)公司自主研發(fā)的視頻版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)“靈識系統(tǒng)”技術(shù)也已應(yīng)用于對侵權(quán)內(nèi)容及行為的打擊之中。因此，一些具有先進(jìn)技術(shù)的大型網(wǎng)絡(luò)平臺完全有能力采用人工智能、算法過濾等措施預(yù)防侵權(quán)內(nèi)容的上傳。

綜上，算法推送技術(shù)的繁榮發(fā)展，增強(qiáng)了平臺的信息管理能力，理應(yīng)提高平臺的注意義務(wù)。但若是因?yàn)樗惴ㄍ扑图夹g(shù)的發(fā)展，就要求使用算法推送技術(shù)的平臺普遍承擔(dān)較高的注意義務(wù)未免過于絕對。平臺注意義務(wù)要求的高低與其規(guī)模、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等因素相關(guān)，若要求平臺都承擔(dān)較高的注意義務(wù)不僅會阻礙平臺的發(fā)展，更會制約技術(shù)的創(chuàng)新。因此，對算法推送平臺的注意義務(wù)界定理應(yīng)更加詳細(xì)，不僅應(yīng)當(dāng)從理論上論證提高注意義務(wù)的合理性，還要明確平臺注意義務(wù)的具體范圍。

三、算法推送平臺注意義務(wù)的分級確定

平臺規(guī)模的大小不同，其信息管理能力的強(qiáng)弱亦有所不同。要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)同樣標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，會造成大型平臺義務(wù)過輕而小型平臺義務(wù)過重的問題，既無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期規(guī)制目標(biāo)，也無法有效落實(shí)注意義務(wù)的具體要求。為防止網(wǎng)絡(luò)平臺注意義務(wù)配置的不適當(dāng)性，應(yīng)就平臺的規(guī)模考慮，分級設(shè)定與其信息管理能力相適應(yīng)的注意義務(wù)。

在考慮平臺規(guī)模時，可以通過定量分析方法進(jìn)行確定，量化的因素包括用戶規(guī)模、經(jīng)濟(jì)收益等內(nèi)容。就用戶規(guī)模而言，一方面，平臺用戶規(guī)模的大小與算法推送侵權(quán)損害后果呈正相關(guān)。因此，對規(guī)模越大的平臺設(shè)定的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)越高。另一方面，平臺規(guī)模的大小與獲利能力呈正相關(guān)，經(jīng)濟(jì)收益可以作為判斷網(wǎng)絡(luò)平臺注意義務(wù)的成本的參考。大型平臺通常技術(shù)水平相對較高，管理信息的能力更強(qiáng)，承擔(dān)更高注意義務(wù)的成本相對較低。因此，擁有更大規(guī)模用戶的網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)，從而更好地保護(hù)用戶權(quán)益和公共利益。對于中小規(guī)模的算法推送平臺而言，因其用戶規(guī)模相對較小、資金不足、技術(shù)不完善等，苛責(zé)其承擔(dān)較高的注意義務(wù)，反而不利于其發(fā)展。平臺規(guī)模的具體設(shè)定可以參考《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》的做法。從用戶規(guī)模、經(jīng)濟(jì)體量等方面考慮平臺規(guī)模大小，將平臺設(shè)定為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》3.1分級依據(jù)：“對平臺進(jìn)行分級，需要綜合考慮用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類以及限制能力。用戶規(guī)模即平臺在中國的年活躍用戶數(shù)量，業(yè)務(wù)種類即平臺分類涉及的平臺業(yè)務(wù)，限制能力即平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費(fèi)者的能力。” 。

（一）超級平臺：事前審查的注意義務(wù)

對于上年度活躍用戶不低于5億、上年底市值不低于10 000億元的算法推送平臺，賦予其事前審查的注意義務(wù)。例如，抖音、騰訊，此類平臺利用算法推送技術(shù)吸引了大量流量，用戶規(guī)模巨大，占據(jù)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)流量市場的主導(dǎo)地位。一方面，此類平臺用戶數(shù)量大，更容易引發(fā)侵權(quán)，加重?fù)p害程度。另一方面，此類平臺也更有能力和經(jīng)濟(jì)條件去承擔(dān)更高的注意義務(wù)。具體而言，可以考慮賦予平臺事前審查的注意義務(wù)，完善算法推送模式下的版權(quán)環(huán)境，做到事前過濾。就過濾效果而言，平臺應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的技術(shù)水平和能力范圍內(nèi)做到有效制止和獲得明顯的預(yù)防侵權(quán)效果。

（二）大型平臺：類似內(nèi)容審查的注意義務(wù)

對于上年度活躍用戶不低于5 000萬不超過5億、上年底市值不低于1 000億元不超過10 000億元的算法推送平臺，賦予其類似內(nèi)容審查的注意義務(wù)。此類平臺正處于快速發(fā)展階段，所存儲的信息并不少，但對內(nèi)容的管理能力不如超級平臺。如果要求此類服務(wù)商對潛在侵權(quán)的海量信息進(jìn)行大規(guī)模主動審查，需要花費(fèi)巨額成本，導(dǎo)致預(yù)防侵權(quán)成本與經(jīng)濟(jì)收益失衡，不利于平臺的發(fā)展。但也不能對其要求過低，加重版權(quán)人的負(fù)擔(dān)。美國版權(quán)局“通知—屏蔽”規(guī)則要求一旦接到侵權(quán)通知，平臺除了要移除具體的侵權(quán)內(nèi)容外，還應(yīng)該采取相應(yīng)的防范措施，以防止相同的作品被二次上傳。我們可以借鑒此類規(guī)定，要求大型平臺在收到版權(quán)人的刪除通知后，一并對類似的內(nèi)容進(jìn)行審查，防止同類侵權(quán)行為的產(chǎn)生。此種注意義務(wù)既可提高已有的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，又可限制其審查內(nèi)容之范圍，以降低審查成本，有利于此類平臺良好發(fā)展。因此，大型平臺應(yīng)當(dāng)就反復(fù)侵權(quán)的作品和內(nèi)容采取積極的預(yù)防措施，而不是被動地依靠“通知—刪除”這一規(guī)則免責(zé)。此外，對于大型平臺，平臺方應(yīng)盡可能地取得版權(quán)方許可，以防止他人非法獲得其作品，一旦收到侵權(quán)信息，立即移除或斷開鏈接，盡可能地阻止未經(jīng)授權(quán)的作品被上傳。

（三）中小平臺：一般的注意義務(wù)

對于上年度活躍用戶在5 000萬以下、上年底市值低于1 000億元的算法推送平臺，賦予其一般的注意義務(wù)。此類平臺還處于初步發(fā)展階段，平臺的用戶規(guī)模較小，用戶的訪問量也不高，侵權(quán)造成的損害通常較小。要求此類平臺承擔(dān)與超大型平臺相同的注意義務(wù)，既不經(jīng)濟(jì)也不利于平臺的發(fā)展。同時，算法過濾技術(shù)的市場成本較高，要求中小平臺承擔(dān)版權(quán)過濾義務(wù)會阻礙此類企業(yè)參與市場競爭［13］。因此，中小型平臺只需要嚴(yán)格遵守“通知—刪除”規(guī)定即可。對于明顯能夠感覺到侵權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時采取預(yù)防措施，而不能被動依賴“通知—刪除”規(guī)則進(jìn)行免責(zé)。如果此類平臺主張預(yù)防措施成本過高，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，列舉平臺收益、采取預(yù)防侵權(quán)措施的成本等真實(shí)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析證明，否則應(yīng)承擔(dān)由此帶來的不利后果或敗訴風(fēng)險。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，平臺運(yùn)用算法推送技術(shù)對信息進(jìn)行精準(zhǔn)推送，提高了信息服務(wù)的效率，促進(jìn)了信息服務(wù)的個性化，擴(kuò)大了受版權(quán)保護(hù)作品的受眾范圍。在肯定這項(xiàng)技術(shù)提高了信息傳播效率的同時，也需要及時看到該技術(shù)給傳統(tǒng)規(guī)則所帶來的沖擊。算法推送技術(shù)本身設(shè)計完全屬于黑箱操作，且傳播效率高，如果不及時規(guī)制，版權(quán)將面臨頻繁的侵權(quán)風(fēng)險并將承擔(dān)更為嚴(yán)重的侵權(quán)后果。雖然網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)用了算法技術(shù)進(jìn)行個性化推送，但其并未改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的本質(zhì)。因此，算法推送平臺的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定規(guī)則，仍應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的侵權(quán)框架內(nèi)，就網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成幫助侵權(quán)的“應(yīng)知”要件進(jìn)行判斷。在司法實(shí)踐中，注意義務(wù)是法院判斷平臺是否構(gòu)成“應(yīng)知”的核心。算法推送技術(shù)的使用，使得平臺具備極強(qiáng)的信息管理能力，理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。但不同規(guī)模的算法推送平臺的信息管理能力亦有所不同，故不宜要求所有的算法推送平臺承擔(dān)同樣標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。具體設(shè)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)平臺用戶規(guī)模和經(jīng)濟(jì)收益等因素，將平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級，分別對應(yīng)事前審查義務(wù)、類似內(nèi)容審查義務(wù)和一般的注意義務(wù)，違反其相應(yīng)的注意義務(wù)則將構(gòu)成“應(yīng)知”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

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