不純正不作為犯罪名確定方法的缺位與生成

［摘要］在我國刑法學中，不純正不作為犯罪名的確定欠缺一個精確的方法，這不利于定罪的科學性，使刑法理論不完善，可能導致司法實踐工作者無法有效地解決相關案件?？筛鶕?jù)不純正不作為犯和犯罪論體系的雙重原理，通過以下流程確定不純正不作為犯的罪名：先確定行為人的行為所侵害的法益，再將不作為認定為某罪的實行行為，最后運用某罪的犯罪論體系檢驗該實行行為，通過檢驗即構成該罪的不純正不作為犯，但我國《刑法》對罪名有特別規(guī)定的，應從其規(guī)定將該實行行為認定為該罪名。

［關鍵詞］不純正不作為犯；保證人地位；作為義務；犯罪論體系；法益

［中圖分類號］D914［文獻標志碼］A［文章編號］2096-1308（2024）06-0052-09

一、問題的提出

在我國刑法學中，不純正不作為犯罪名的確定從表面上看似乎沒有疑問。在司法實踐中，為構成不純正不作為犯的行為人的行為確定一個罪名，貌似也順暢而沒有阻礙。但如果細致地推敲不純正不作為犯罪名的確定過程，會發(fā)現(xiàn)其中欠缺精確的方法，罪名的確定顯得“突?！焙汀疤S”。比如，曾在我國社會中影響巨大的“快播案”最終以深圳市快播科技有限公司及其主要管理人被判“傳播淫穢物品牟利罪”而定讞。在此案中，快播公司及其主要管理人自身并未積極實施傳播淫穢物品的行為，其實施的僅為不干預、制止他人利用快播軟件上傳、播放、下載淫穢物品的不作為，這種不作為何以被認定為犯罪？行為人被認定為傳播淫穢物品牟利罪，為何沒有認定為其他罪名（如傳播淫穢物品罪）？換言之，法院判決快播公司及其主要管理人犯傳播淫穢物品牟利罪，罪名究竟是如何具體確定的？該案判決書在此問題的說理部分闡述不夠詳盡。判決書對該問題說理不詳實際上反映了一個深層次的問題——將行為人實施的不作為確定為某罪的不純正不作為犯時，究竟如何確定罪名？這需要我國刑法學作出相應的理論回答。而在解決該問題以前，可以我國法院作出的一個刑事判決來說明司法實踐中在認定不純正不作為犯的罪名時，所普遍呈現(xiàn)出的方法粗糙的問題。

二、不作為在實行行為上的類型界定

對于將行為人的不作為評價為何種實行行為，應運用一個基本原理，即刑法的任務在于法益保護。［1］《刑法》分則中所有的罪名都有其保護法益，這導致任何法益必然對應著某罪名的實行行為。比如，生命法益由我國《刑法》中故意殺人罪或過失致人死亡罪保護［2］，其對應的實行行為是殺人行為。在個案中，法益被侵害可能由某種作為形態(tài)的實行行為所導致。比如，A看見B殺死其親生子C而不救助，C的生命法益由B實施的作為形態(tài)的殺人行為所導致。但法益被侵害也可能并不是由某種作為形態(tài)的實行行為所導致。比如，行為人為了殺死兩個月大的小孩，不給其喂奶，導致其餓死。小孩的生命法益被侵害并非由某種作為形態(tài)的實行行為所導致——行為人沒有采取作為形態(tài)的殺人行為。因此，對于將行為人的不作為評價為何種實行行為，可根據(jù)上述兩種情況，即法益被侵害由作為形態(tài)的實行行為所導致（以下簡稱實行行為類型），以及并非由作為形態(tài)的實行行為所導致（非實行行為類型）分別予以判斷。

（一）實行行為類型

當法益被侵害是由作為形態(tài)的實行行為所導致時，可借鑒歸責理論德國刑法學中的歸責理論認為：當保證人對特定法益或特定危險源負責時，如果他人侵害了法益或引起了侵害法益的危險，他人實施的實行行為和由此引起的結果都應歸責于保證人。［3］，將行為人的不作為認定為該實行行為，無須將我國《刑法》分則中其他保護該法益的罪名中的實行行為作為認定對象。

（二）非實行行為類型

當法益被侵害并非由作為形態(tài)的實行行為所導致時，應將行為人的不作為認定為何種實行行為成為疑問。由于欠缺作為形態(tài)的實行行為，無法運用歸責理論，因此解決方案在于：應先界定受侵害的法益在我國《刑法》分則中由何種罪名予以保護，再將其不作為認定為該罪名的實行行為。

比如，A（男，25歲）在1994年3月25日下午帶鄰居的兩名幼兒去公園游玩（此時公園的人很少）。兩名幼兒在公園的水池旁玩耍時，其中一名幼兒（女，3歲）失足滑入水池。A因怕冷，不敢跳入池中救她，只是高聲呼救。待公園管理人員聞訊趕到將幼兒救上來時，該幼兒早已淹死。［4］

本案中，幼兒淹死表明其生命權受到侵害，但該法益被侵害并不是由任何作為形態(tài)的實行行為所導致。換言之，沒有任何人對幼兒實施殺人行為、綁架行為、傷害行為從而導致其死亡，但這并不意味著行為人的不作為不能被認定為任何實行行為?？疾煳覈缎谭ā贩謩t發(fā)現(xiàn)人的生命是故意殺人罪和過失致人死亡罪的共同保護法益。故意殺人罪與過失致人死亡罪的實行行為從表面上看似乎有區(qū)別——前者是殺人行為，后者是致人死亡行為。但這只是語詞上的差異，本質上并無不同。為論述便利起見，兩者可以整合在“殺人行為”這一實行行為之下，行為人的不作為便可以順理成章地被認定為殺人行為。當然，將行為人的不作為認定為殺人行為并不意味著其行為同時構成故意殺人罪和過失致人死亡罪。行為人的不作為出于故意還是過失是另一個問題，與上述探討無關。

（三）特殊情形的處理

在將不作為認定為實行行為時，存在一個疑難問題：當法益被侵害系出于作為形態(tài)的實行行為時，可否將具備作為義務的行為人實施的不作為完全無阻礙、無條件地認定為該實行行為？換言之，在諸如詐騙罪等對實行行為有特殊限定的場合，是否無法將不作為認定為詐騙行為？對此，耶賽克（Jescheck）認為：“在詐騙罪的刑法規(guī)定中，特定的行為不法不僅存在于構成要件結果的引起之中，還存在于實施犯罪的方式之中。因為單純的不作為一般無法滿足積極的行為要素，作為第二種行為要素，實現(xiàn)法定構成要件（Gesetzlicher Tatbestand）的不作為必須等價于作為?！保?］亦即，由于詐騙罪的構成要件存在以下特殊構造：行為人針對事實進行欺騙→受騙人陷入認識錯誤→進行財產處分→被害人遭受財產損失［6］，決定了不作為必須具備詐騙的所有客觀構成要件要素才能成立詐騙罪。［7］這種認為具備特殊構造的實行行為不能由不作為成立的觀點值得商榷，理由如下：其一，我國《刑法》中確實存在傳授犯罪方法罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等對實行行為有特殊方式限定的罪名，但這并不必然意味著該罪名的實行行為只能是這些特定的作為，否則作為義務的存在價值將被否定，法益也無法被充分保護。其二，如果認為特定方法的作為與不作為之間存在差距，那么作為義務的存在恰好可以彌補這些差距。其三，“實現(xiàn)法定構成要件的不作為必須等價于作為”這一論述看似有理，但由于未提出任何有操作性的規(guī)則，“等價”這一點無法實現(xiàn)。其四，此觀點的初衷是為了限定處罰范圍，但法益被侵害和作為義務的存在這兩點已具備強大的限定處罰范圍的功能，無須附加所謂“等價”的條件。正如有學者所言：“在刑法分則所規(guī)定個別犯罪類型的構成要件檢驗以外，針對不作為犯有刑法總則意義上所謂等價條款的說法顯屬多余?！保?］因此，將不作為認定為特殊方式的實行行為時無須任何多余的限制。

三、運用犯罪論體系確定罪名

以上論述解決了一個問題——將行為人的不作為認定為某種罪名的實行行為，但這并不代表該不作為直接構成該罪。實行行為與構成某罪是不同的兩個概念。實行行為是類型化的行為［9］，定位于客觀構成要件的核心［10］，客觀構成要件屬于構成要件，但構成某罪必須經過犯罪論體系的檢驗。［11］換言之，將不作為認定為某罪的實行行為后，還應經過構成要件該當性、違法性、有責性三階層的檢驗，才能將不作為認定為某罪名。通過運用犯罪論體系確定不純正不作為犯罪名的過程可在以下案例中得到體現(xiàn)。

（一）案情和判決

被告人李曉勇、郭威、劉偉、李征在2004年5月底的某天，在北京郵政速遞局市內分揀班車間上班時，被告人郭威在分揀郵件、向電腦輸入條形碼的過程中，發(fā)現(xiàn)多出一個郵包，李曉勇、劉偉、李征都目睹了這一事實。李曉勇當即在郭威的電腦上刪除了此郵包的信息，并將該郵包帶走。郵包內有諾基亞手機55部，共計價值人民幣70 050元。

北京市第一中級人民法院認為：李曉勇在郭威的電腦上刪除郵包的信息，將郵包帶走藏匿并事后銷贓獲利，構成盜竊罪。按照單位的規(guī)定和工作手冊細則，操作電腦的郭威發(fā)現(xiàn)電腦記錄中出現(xiàn)多余的郵包記錄后，應及時報告值班班長并由值班班長處理。但當時郭威、劉偉、李征未及時報告，也未阻止李曉勇實施盜竊行為，存在明顯的失職，該失職行為對李曉勇的盜竊行為起到了關鍵性的幫助作用。本案中郭威、劉偉、李征在現(xiàn)場目睹了盜竊行為，有義務并有能力阻止李曉勇實施盜竊行為，卻未加阻止，可認定三人構成不作為的盜竊罪共犯。［12］

（二）罪名確定過程

郭威、劉偉、李征負有防止郵包丟失的作為義務，但在李曉勇拿走郵包時未加阻止，該不作為應被認定為何種實行行為是定性的第一步。

郵包進入郵政速遞局的管控系統(tǒng)后，原所有人或占有人喪失了對郵包的占有，郵政速遞局取得了對該郵包的占有。盡管郵政工作人員經手該郵包，但其經手屬于短暫的管控，在復雜的物流傳輸帶中，其短暫的管控無法被視為取得了對該郵包的占有，理由在于：其一，如果將郵包視為被郵政工作人員或其他運輸者、管理者占有，一旦該郵包被上述人等侵吞，則無法以盜竊罪定性其行為，不利于對原所有人或占有人利益的保護。其二，郵包原所有人或占有人一旦將郵包交付給郵政速遞局，一般人會認為郵包的交付對象是作為整體存在的郵政速遞局而非某工作人員。其三，將交付給郵政速遞局的郵包視為被郵政速遞局占有，可以凸顯郵政速遞局對郵包的管控責任，以提醒其應加強對郵包的保護。

既然郵包自從進了郵政速遞局后始終被單位而非郵政工作人員占有，郵包的占有這一法益被侵害則是通過李曉勇轉移對郵包的占有這一盜竊罪的實行行為所導致的。根據(jù)實行行為類型的認定方法，應將郭威、劉偉、李征的不作為認定為盜竊罪的實行行為。但這并不意味著將三人的行為認定為不純正不作為犯的盜竊罪是理所當然的，理由在于：一方面，案發(fā)時，郵政速遞局尚未改制，其性質為事業(yè)單位。根據(jù)我國《刑法》第93條第2款的規(guī)定，事業(yè)單位中從事公務的人員以國家工作人員論。郭威、劉偉、李征為國家工作人員。另一方面，郭威、劉偉、李征的不作為雖然被認定為盜竊行為，但郵包失竊時他們以國家工作人員的身份正在工作，這決定了其實施盜竊行為時利用了職務上的便利，導致該盜竊行為轉化為貪污行為。既然郭威、劉偉、李征屬于國家工作人員，其盜竊行為由于“利用職務上的便利”而成為貪污行為，由此產生的疑問是，其行為是否構成不純正不作為犯的貪污罪？這取決于郵包是否屬于公共財物。

根據(jù)我國《刑法》第91條第2款的規(guī)定，在國家、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產為公共財產。但問題在于，占有郵包的郵政速遞局屬于事業(yè)單位，我國《刑法》并未規(guī)定事業(yè)單位管理、使用或運輸中的私人財產為公共財產這一法律漏洞是立法者有意為之還是刻意設定，我國《刑法》的立法理由對此未作說明。［13］，能否將事業(yè)單位管理、使用、運輸中的作為私人財產的郵包認定為公共財產？對此，有學者認為：“既然刑法第271條第2款將貪污罪的對象進行了擴大解釋，并未限定于公共財產，只要是具有國家工作人員身份或擬制國家工作人員身份的人，利用職務便利將并非公共財產的本單位財物非法據(jù)為己有的，都構成貪污罪，因而將國有事業(yè)單位中從事公務的人員利用職務便利侵占國有事業(yè)單位管理、使用、運輸中的私人財產這一行為定為貪污罪，也未嘗不可。因此，在國有事業(yè)單位管理、使用、運輸中的私人財物應視為‘本單位財物’，完全有理由將之作為貪污罪的犯罪對象。”［14］上述論證存在疑問。從嚴謹?shù)慕嵌确治鑫覈缎谭ā返?71條第2款，發(fā)現(xiàn)該條款實際上將“國有單位中從事公務的人員將非國有單位的財物非法占為己有之行為”規(guī)定為貪污罪。由于非國有單位的財物分為公共財物（不可認為非國有單位一概不可能管理、控制公共財物）和私人財物兩類，將“國有單位中從事公務的人員將非國有單位的私人財物非法占為己有的行為”規(guī)定為貪污罪，是基于將“非國有單位占有的私人財物”規(guī)定為公共財物，并非基于將“國有單位占有的私人財物”規(guī)定為公共財物。既然我國《刑法》未將“事業(yè)單位管理、使用、運輸中的私人財物”規(guī)定為公共財物，將其解釋為公共財物在本質上屬于不利于行為人的類推解釋，而罪刑法定原則不允許通過類推解釋填補法律漏洞。［15］因此，事業(yè)單位管理、使用或者運輸中的私人財物不是公共財產。

經過以上論證可知，郭威、劉偉、李征的行為雖然具備貪污罪客觀構成要件中的主體要素（國家工作人員）和行為要素（貪污行為），但因不具備客體要素（公共財產）而不能通過該罪犯罪論體系的檢驗，不構成不純正不作為犯的貪污罪，只能構成不純正不作為犯的盜竊罪。

（三）理論根據(jù)：雙重原理的遵守

有學者可能認為，根據(jù)我國《刑法》第253條第2款的規(guī)定，郵政工作人員從郵包中竊取財物的行為構成盜竊罪，應將郭威、劉偉、李征的不作為直接認定為盜竊罪，無須運用犯罪論體系進行煩瑣的罪名確定過程。雖然根據(jù)我國《刑法》的特別規(guī)定，郭威、劉偉、李征的不作為只能構成盜竊罪而非其他罪名，但運用犯罪論體系仍有作用。如果直接根據(jù)上述條款將3人的不作為認定為盜竊罪，將導致一個負面效果——忽略運用不純正不作為犯和犯罪論體系的雙重原理（以下簡稱雙重原理）。在其他個案中對純正不作為犯確定罪名時，大多數(shù)情況下并沒有法條的特殊規(guī)定，這就必須根據(jù)雙重原理，對行為人的不作為確定罪名。比如，A為某國有公司倉庫的守衛(wèi)，有職責防止倉庫的公共財物失竊，其在目睹B盜竊倉庫財物時未采取任何阻止措施，致使該財物被盜。根據(jù)雙重原理，A的不作為完全能通過貪污罪犯罪論體系的檢驗而構成該罪，如果不適用上述原理，則無法對A的不作為科學地確定罪名。該雙重原理即為不純正不作為犯罪名確定方法的理論根據(jù)。

進一步思考可以發(fā)現(xiàn)我國《刑法》第253條第2款因存在缺陷而無法適應當前形勢。郵政速遞局在2010年被改制為國有企業(yè)，根據(jù)我國《刑法》第91條第2款的規(guī)定，其管理、使用或者運輸中的私人郵件一律被視為公共財物。那么，在郵政速遞局中承擔速遞業(yè)務的工作人員利用職務上的便利從郵件中竊取公共財物的行為，完全能通過貪污罪犯罪論體系的檢驗而構成該罪，但被我國《刑法》第253條第2款擬制為盜竊罪，這完全忽略了對職務行為廉潔性法益的保護1979年《刑法》第191條將郵政工作人員從郵件中竊取財物的行為規(guī)定為貪污罪，但1997年《刑法》將之規(guī)定為盜竊罪。其間，刑法修正稿對該行為的定性存在不斷反復、變動的過程。［16］，有修正的必要。［17］但無論如何，該條款在被立法者廢除或修改以前，必須在司法實踐中得到適用。亦即，根據(jù)雙重原理推導出的罪名與刑法的特別規(guī)定沖突時，必須以后者為準。

（四）檢驗核心：構成要件的歸責

綜上，如果行為人具備保證人地位從而有作為義務，并且其不作為被認定為A罪的實行行為（以下簡稱為A實行行為）后，不能直接認定其構成A罪，必須回歸A罪的犯罪論體系進行審查。如果該不作為能通過構成要件該當性、違法性、罪責三階層檢驗，才能被認定為A罪。如果不能通過A罪犯罪論體系的檢驗，但能通過B罪犯罪論體系的檢驗，該不作為則構成B罪。

在進行犯罪論體系檢驗時，影響定性的核心因素是構成要件。構成要件包括主觀構成要件和客觀構成要件，主觀構成要件包括故意、過失、動機、目的，客觀構成要件包括實行行為、結果、因果關系、行為主體、行為客體。［18］主觀構成要件中的故意或過失需要根據(jù)行為人自身是否具備故意或過失而獨立受到檢驗?？陀^構成要件中的行為客體、結果和因果關系要素無須被具體檢驗，只要行為人的不作為被認定為某罪的實行行為，則應將行為客體、結果、因果關系歸責于行為人。這是因為，法益被侵害必然與三者相關——在結果犯中，結果和因果關系顯示出法益被侵害這一結果無價值，行為客體則為法益的物質載體。如果不推定行為人具備該罪的行為客體、結果、因果關系，行為人的不作為則因不具備客觀構成要件而無法被認定為犯罪，以致無法保護被侵害的法益。影響不純正不作為犯罪名認定的要素據(jù)此為行為主體的特殊身份、動機、目的。

行為主體的特殊身份必須獨立受到檢驗，這是因為特殊身份也顯示出實行行為所蘊含的特殊的行為無價值，由此決定了某罪的特殊不法內涵。如果行為人欠缺某罪的特殊身份，其不作為則不可能構成此罪。值得注意的是，將不作為認定為A實行行為后，行為人如果具備特殊身份，A實行行為可能轉化為B實行行為。目的或動機要素同樣顯示出實行行為所具備的特殊的行為無價值，也必須獨立受到檢驗，這是因為不可承認以下論斷——只要行為人的不作為被認定為某罪的實行行為并且行為人對不作為具備故意，就應將目的或動機歸責于行為人。但當行為人本身不具備某罪的目的或動機要素時，一概認定其行為不成立此罪可能造成法益保護的漏洞。對此，折中的解決方案：如果行為人自身不具備某罪的動機或目的，但明知實施作為的其他行為人具備某罪的動機或目的，則應將該動機或目的歸責于行為人；如果行為人對實施作為的其他行為人所具備的動機或目的欠缺認識，則不能將該動機或目的歸責于行為人。比如，A為C的保鏢，B為勒索財物而綁架C時，A對C見危不救，導致C被帶走。由于C的自由和安全被綁架行為侵害［19］，所以應將A的不作為認定為綁架行為。同時，由于A明知C具備綁架罪的目的，所以應將此目的歸責于A。當然，如果A不知道B有此目的，此目的則無法歸責于A，A的不作為只能構成非法拘禁罪。

四、罪名確定方法

通過以上論證可知，對不純正不作為犯確定罪名時可適用以下流程。

（一）確定受侵害的法益

個案中，只要行為人的不作為導致法益被侵害并且行為人具備作為義務，則應界定受侵害的是何種法益。

（二）將不作為認定為某罪的實行行為

當被侵害的法益是由A罪的作為形態(tài)的實行行為所導致時，應將行為人的不作為直接認定為A實行行為；當被侵害的法益并非由任何罪名的作為形態(tài)的實行行為所導致時，應先界定受侵害的法益在我國《刑法》分則中由何種罪名予以保護，再將其不作為認定為該罪的實行行為。比如，受侵害的法益如果由B罪名予以保護，則應將不作為認定為B罪的實行行為。

（三）通過某罪犯罪論體系的檢驗

如果將不作為認定為A實行行為，不代表其可以直接被確定為A罪，必須運用A罪的犯罪論體系進行檢驗，如果不能通過檢驗，該不作為不構成A罪。如果該不作為能通過B罪犯罪論體系的檢驗，則構成B罪。其中檢驗的重點是不作為是否具備某罪構成要件中行為主體的特殊身份、目的、動機。

（四）適用可能存在的刑法特別規(guī)定

如果行為人的不作為被認定為A實行行為，并且通過A罪犯罪論體系的檢驗，從而構成A罪，但我國《刑法》分則有特別規(guī)定將A實行行為規(guī)定為B罪，必須遵守該特別規(guī)定，將行為人的不作為認定為B罪。

五、結論

對于如何判斷行為人實施的不作為構成相關犯罪的不純正不作為犯，該問題由于在刑法學界欠缺既定方法而值得重視。不純正不作為犯的罪名確定過程不是偶然隨意的，必然有一個精確的方法。精確的方法不僅可以保證罪名的確定有序可循，從而避免在司法實踐中對行為人的行為錯誤定罪，還可以確保不純正不作為犯和犯罪論體系的雙重原理受到遵守，以維持刑法理論的體系性和一致性?？筛鶕?jù)上述雙重原理，通過以下流程確定不純正不作為犯的罪名：先確定行為人的行為所侵害的法益，再將不作為認定為某罪的實行行為，最后運用某罪的犯罪論體系檢驗該實行行為，如果通過檢驗，即構成該罪的不純正不作為犯，但我國《刑法》對罪名有特別規(guī)定的，應從其規(guī)定將該實行行為認定為該罪名。

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〔責任編輯：曲丹丹〕

［收稿日期］2024-07-05

［基金項目］司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“人工智能時代自動駕駛汽車涉及的刑法問題研究”（21SFB4036）

［作者簡介］王德政（1985），男，四川通江人，講師，博士，從事刑法學研究。