論人工智能生成內(nèi)容的獨創(chuàng)性

摘要：人工智能生成內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)性，關涉獨創(chuàng)性的來源和創(chuàng)造性的標準兩個方面，即著作權法上的獨創(chuàng)性是否只能來源于人，以及應遵循何種創(chuàng)造性判斷標準。獨創(chuàng)性概念之所以被引入著作權法，是因為其以浪漫主義作者觀和個人主義作品觀為預設，能夠滿足確定性、重復性、創(chuàng)作友好性等無形財產(chǎn)的本質要求，從而證立權利對象。一旦割裂作品與人的關聯(lián)，規(guī)范目的則無法實現(xiàn)，“來源于人”因故構成獨創(chuàng)性的隱性要件。但是，上述預設實為觀念建構，與社會現(xiàn)實存在一定差距，法律只能通過不斷淡化“天才”“靈感”等浪漫因子，實現(xiàn)對該矛盾的調和。現(xiàn)行的最低限度創(chuàng)造性標準就是這一過程的產(chǎn)物，以表達性要素基本來源于人為適用前提。由于人工智能生成內(nèi)容同時包括用戶和AI貢獻部分，所以無法直接適用這一標準。因此，進行獨創(chuàng)性判斷時，應返回概念的基本原理，對用戶貢獻部分能否揭示無體財產(chǎn)本質以證立著作權對象展開具體分析。

關鍵詞：人工智能生成內(nèi)容；獨創(chuàng)性；浪漫主義作者觀；最低限度創(chuàng)造性；創(chuàng)作

一、問題的提出

自OpenAI發(fā)布ChatGPT以來，人工智能生成內(nèi)容（以下簡稱“AIGC”）的作品性問題迅速成為我國著作權法學界的熱門議題。AIGC表現(xiàn)為文字、圖案等符號形式，與人創(chuàng)作品在外觀上難以區(qū)分，基本滿足作品構成要件中的領域限定和概念要求，相關研究主要圍繞獨創(chuàng)性要件展開。本文以李某訴劉某侵害作品署名權、信息網(wǎng)絡傳播權案（以下簡稱“AI文生圖案”）為界，將現(xiàn)有研究劃分為兩個階段：一是ChatGPT出現(xiàn)后至AI文生圖案裁決前，二是AI文生圖案裁判后至今。此二階段的討論皆圍繞“AIGC是否滿足獨創(chuàng)性要件”展開，但在事實前提、具體爭點、代表觀點、爭議實質上有所不同。

階段一所設想的情形相對籠統(tǒng)，即人工智能（以下簡稱“AI”）經(jīng)過深度學習后，自主生成與輸入數(shù)據(jù)完全不同，且外觀上與人創(chuàng)作品無明顯差異的新內(nèi)容。對此，學界爭議集中于獨創(chuàng)性的判斷標準，并形成了獨創(chuàng)性客觀說和獨創(chuàng)性主觀說的觀點對立。前者認為，獨創(chuàng)性判斷應就特定內(nèi)容本身進行，該內(nèi)容具有最低限度創(chuàng)造性即可；后者主張，認定過程應考量特定內(nèi)容是否來源于人。不難看出，獨創(chuàng)性客觀說并非強調排除判斷者主觀因素的干擾，獨創(chuàng)性主觀說亦非主張須考察作品是否體現(xiàn)思想、情感、人格。二者的實質爭議點在于，著作權法上的獨創(chuàng)性是否只能來源于人，故也有學者以“結果論”和“來源論”指稱。AI文生圖案的出現(xiàn)使討論背景更為具體，階段二的爭論聚焦于人類用戶選定初稿并持續(xù)輸入關鍵詞和調整參數(shù)以指引AI修改生成內(nèi)容的行為（以下簡稱“多回合線性修改”），是否足以使得AIGC滿足獨創(chuàng)性要求。持“自由意志決定說”者主張，創(chuàng)作是人基于自由意志直接決定表達性要素的行為，工具可為之貢獻細節(jié)，但不能對之做出決定；存在于多回合線性修改過程中的隨機變動說明AI參與了表達性要素的決策，因此用戶行為不是創(chuàng)作，AIGC并非作品。持“用戶獨創(chuàng)性貢獻說”者則認為，生成過程中的隨機變動是用戶指定范圍內(nèi)的隨機，并不影響其對AIGC整體形成相對具體的預期；用戶的多回合線性修改行為可體現(xiàn)自身個性，屬于創(chuàng)作意義上的貢獻；獨創(chuàng)性判斷應關注人類貢獻部分，該部分滿足最低限度創(chuàng)造性標準即可。前者雖常以“用戶對AIGC缺乏預見”為由批判后者，但兩者之爭并不在于著作權法上的創(chuàng)作是否要求預見表達。因為，自由意志決定說并不排斥其他來源對細節(jié)的貢獻，用戶獨創(chuàng)性貢獻說也不主張用戶的完全預見，只是強調人類貢獻足以使之具備獨創(chuàng)性。本文認為，上述觀點在“AIGC同時包含人類和AI貢獻部分”及“作品認定應以人類貢獻部分為判斷對象”上具有共識，分歧實際在于具體判斷標準。自由意志決定說以隨機變動為據(jù)，證明人類貢獻部分不滿足作品的表達性要素應由人類基于自由意志決定為要求，所以AIGC無法因為人類貢獻部分成為作品。相反，用戶獨創(chuàng)性貢獻說則以人類貢獻部分具備最低限度創(chuàng)造性為由，主張AIGC構成作品。由此可知，二者的實質爭議在于，獨創(chuàng)性判斷中應遵循何種創(chuàng)造性標準。

如上所述，爭議焦點出現(xiàn)了從獨創(chuàng)性來源到創(chuàng)造性標準的轉變，但本文仍將前者作為研究任務之一。理由有三：一是自由意志決定說和用戶獨創(chuàng)性貢獻說都以人類貢獻為前提，獨創(chuàng)性來源之問尚未得到解答；二是人工智能技術以模擬、延伸和擴展人類智能為目標，那么隨著技術不斷發(fā)展，這一問題必將卷土重來；三是獨創(chuàng)性客觀說的觀點實為“不必來源于人”和“最低限度創(chuàng)造性標準”的糅合，兩階段的實質爭點存在一定關聯(lián)。部分學者基于我國著作權法暫無明文規(guī)定，提出獨創(chuàng)性不必來源于人的主張。本文認為，囿于技術和認知，相關條文缺乏直接規(guī)定屬于正常狀態(tài)。此時，僅憑這一表象就得出無來源要求的結論，存在邏輯缺陷。因此，本文將在第二章對獨創(chuàng)性概念進行歷史溯源，挖掘潛藏于概念自身的回應。我國學者在創(chuàng)造性標準上的代表觀點包括：一件作品的完成應是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果；表達能體現(xiàn)作者特有的安排和取舍；相對于現(xiàn)有作品而言具有最低限度的創(chuàng)造性。上述觀點殊途同歸，實質上都可被納入最低限度創(chuàng)造性標準。因此，本文將在第三章考察該標準的成因、適用前提和有效范圍，反思自由意志決定說的合理與缺陷，最后就AIGC的獨創(chuàng)性認定給出觀點。

二、獨創(chuàng)性的來源

若要辨明“來源于人”對獨創(chuàng)性有何規(guī)范價值，則需回到這一概念在著作權法史中的源頭。本節(jié)以英國的相關史料為考據(jù)對象，主要基于三點考慮：（1）英國是著作權制度的起源國，也是第一部現(xiàn)代意義上的著作權法的誕生地，且發(fā)生于此的“米勒訴泰勒案”和“唐納森訴貝克特案”正是有關獨創(chuàng)性探討的始點案件；（2）雖然我國著作權法在總體上接近作者權體系，但無論是立法還是學理上，都沒有確切證據(jù)表明我國選擇了某一體系的觀念；（3）本節(jié)的研究任務是通過探究獨創(chuàng)性概念的規(guī)范目的，回答獨創(chuàng)性來源之問，并不涉及具體的判斷標準。

（一）獨創(chuàng)性來源于人的規(guī)范價值

1710年，為解決本國圖書貿(mào)易市場的無序，英國議會通過了《于法定期間授予已印書籍之稿本著作權人或購買人稿本所有權以勵治學之法案》，又稱《安妮法》。該法雖被視為第一部現(xiàn)代意義上的著作權法，但對權利性質以及保護期經(jīng)過后的權利存續(xù)均無明確規(guī)定，諸類缺陷為18世紀下半葉的文學財產(chǎn)大討論埋下了伏筆。1767年，書商米勒向王座法院提起訴訟，主張?zhí)├沼∷ⅰ端募尽芬粫男袨榍趾α似溆?729年向該書作者購買而取得的權利，該權利實為普通法上的永久性權利，不會因為《安妮法》規(guī)定的保護期經(jīng)過而失效。王座法院于1769年作出了有利于米勒的裁決，但該判決結果于1774年被審級更高的上議院在“唐納森訴貝克特”一案中推翻。圍繞這兩起案件，英國社會上下展開了一場有關文學財產(chǎn)的大討論。這場討論雖以“普通法上的永久性文學財產(chǎn)權是否存在”為起點，但隨著爭議的發(fā)酵，論題逐漸向著作權制度正當性和權利對象本質滑轉，而這是《安妮法》所沒有回答的。在討論的過程中，永久性文學財產(chǎn)權的反對者指出，財產(chǎn)權對象應具有可確認性和清晰的邊界，以便與處于公有領域的對象相分離，而僅存于頭腦中的知識和思想并不滿足上述要求，且給予此類對象永久性私權保護，將會大大減損其公共效用，危害知識和文化的持續(xù)性發(fā)展。對此，支持者們首先聲稱，文學財產(chǎn)權的保護對象是以印刷形式存在的文字或表述，但很快就發(fā)現(xiàn)這一策略并非明智之舉，因為權利對象和權利范圍分別被限定在了文字表面和印刷、重印之上，翻譯、改編等其他使用方式無法受到控制，自身利益主張遭到嚴重削弱。因此，支持者們的任務轉向了確定文學財產(chǎn)這一無體對象的本質。幸運的是，權利對象所應滿足的期待在爭辯過程中已逐漸清晰：首先，它應當具有可確認性和清晰的范圍，能夠滿足財產(chǎn)權對象的規(guī)范要求；其次，它不應當局限于印刷文本，以使人們能在其轉換為新的表現(xiàn)形式時準確把握；最后，它還應當尊重文化的協(xié)作性和交織性等知識生產(chǎn)的客觀規(guī)律，從而避免保護的正當性被減損。

文學藝術的本質是一個歷史性概念。古典時期，人們將藝術視為對現(xiàn)實的模仿，而現(xiàn)實則是對自然的模仿，藝術與真理、善和美關系疏遠，人類不過是在發(fā)現(xiàn)和服從完美自然的定律。正如柏拉圖所言，如果把神叫做床之自然的創(chuàng)造者，那么木匠就是床的制造者，而畫家僅僅是前述兩者的模仿者，“自然地和王者或真實隔著兩層”。中世紀至文藝復興時期，模仿論的藝術觀雖已發(fā)生轉變，但人們對創(chuàng)作依舊采取了一種相當平實的態(tài)度：寫作與抄寫、編寫、評述在性質上別無二致，作家寫書和鞋匠制鞋同出一轍。啟蒙運動時期，人們逐漸開始意識到自身的獨立與自由，藝術不再被視為是對自然的模仿或上帝的恩賜，而是個人內(nèi)心和情感的體現(xiàn)。將藝術視為天才創(chuàng)作產(chǎn)物的觀點，在愛德華·揚格的《試論獨創(chuàng)性作品》中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)：“天才者的頭腦是肥沃而可愛的土地……獨創(chuàng)性作品是最最美麗的花朵……獨創(chuàng)性作家是、而且應當是人們極大的寵兒，他們開拓了文學的疆土……獨創(chuàng)性作品可以說具有植物的屬性：它從天才的命根子自然的生長出來，它是長成的，不是做成的?！彪S著華茲華斯在《抒情歌謠集》中提出“詩是強烈情感的自然流露”，英國文學批判理論中的模仿說徹底被表現(xiàn)說所取代。將作品看作是作者的獨創(chuàng)產(chǎn)物的觀點，的確是文藝理論界的一場革新，但頗具浪漫色彩的獨創(chuàng)性概念能夠進入著作權法領域，更多是因為滿足了法學自身的需求。一旦我們相信作品中必然包含著來自作者的天才靈感、獨特個性和個人經(jīng)驗的部分，那么我們就可以憑借這一部分識別每部作品，在表現(xiàn)形式發(fā)生轉化時確認作品的存在，并且避免對文化整體的持續(xù)發(fā)展帶來危害。這些效果都是模仿說所無法達成的，試想我繪制了一張床之圖，他人也繪制了一張床之圖，在柏拉圖眼中我們都是對自然之床的模仿，那我何以認為我的畫作是我的私產(chǎn)，又憑何主張他人對我的權利有所侵害呢？法學界人士對此也有敏銳的察覺，哈格雷夫認為，每個人都有自身特定的表達方式，這種來源于個體的表達方式使得原創(chuàng)性文字宛如人臉、千人千面，而我們透過每部作品的線條和特點便能確定其身份。正是基于這樣一種文藝理論觀點，永久性文學財產(chǎn)權的支持者回應道，文學財產(chǎn)權的對象并不限于物理意義上的書稿或圖書，也不是書籍所傳遞的知識或思想，而是某種體現(xiàn)了不同作者的獨創(chuàng)和個性的風格和表達。

（二）獨創(chuàng)性客觀說的合理性考察

獨創(chuàng)性的理念經(jīng)由18世紀下半葉的文學財產(chǎn)大討論進入著作權法，在制度構建中承擔著證立權利對象的重要規(guī)范功能，而兩大體系和各國學者在傳統(tǒng)著作權法中的獨創(chuàng)性來源于人類智慧上也確有共識。在這一基礎上，對獨創(chuàng)性客觀說的觀點更為合理的解讀應是：雖然傳統(tǒng)著作權法將“來源于人”作為獨創(chuàng)性的前提，但因技術發(fā)展和社會變遷，這一原則性規(guī)定應當被突破，從而釋放獨創(chuàng)性來源的可能。因此，本節(jié)的研究任務主要在于：考察獨創(chuàng)性客觀說的理據(jù)是否足以支撐對來源于人的前提性規(guī)定的突破。

獨創(chuàng)性客觀說的論據(jù)大致有如下三點：（1）“作品由人創(chuàng)作”是“浪漫主義作者理論”“人格主義理論”和“主觀權利理論”等哲學思想的產(chǎn)物，而在結構主義、語言哲學和現(xiàn)代哲學解釋學的影響下，全新的主體哲學已經(jīng)放棄了以自然人作者為中心的創(chuàng)作觀；（2）“人”和“機器”的二分實為傳統(tǒng)著作權法的預設，人類因而被視為具有自由意志和創(chuàng)造力的主體，而機器落得機械與重復之名，但人類創(chuàng)作的隨機性、機械性和無意識性表明了二者之間并無本質差異；（3）著作權法自身的發(fā)展過程也呈現(xiàn)出一種“去人格化趨勢”，例如對智力成果的考量從“主觀方面的那些獨特性”轉移到了“客觀方面（從外部看起來）的獨特性”，以及知識產(chǎn)權法對保護對象的關注從“必須體現(xiàn)人類智慧”轉變?yōu)椤胺刹辉僭u價某一對象所體現(xiàn)的智力勞動”等。本文認為，前兩點具有一致性，實際上都在表明“創(chuàng)造”與“人”的關聯(lián)是一種觀念的建構，隨著哲學理論的演進會發(fā)生改變，故著作權法上的獨創(chuàng)性也不應當固守“來源于人”的成規(guī)；最后一點關涉創(chuàng)造性的具體判斷標準，對此將在第三章展開重點分析。正如前文所述，強調作者與作品之間的關聯(lián)的確是受彼時的文藝理論和哲學觀念的影響，屬于觀念的建構，而非自然的存在，但不容忽視的是這一作品觀的擇取能夠滿足著作權對象的規(guī)范要求。至少從理論上講，當我們將獨創(chuàng)性視為作者的個性產(chǎn)物和標記時，法律便能借此實現(xiàn)對作品的確認，在發(fā)生表現(xiàn)形式轉換時的順利追蹤，對知識的可持續(xù)性發(fā)展的維護。因此，如果想要突破“獨創(chuàng)性來源于人”的原則性規(guī)定，至少需要同時滿足以下兩點：（1）全新的創(chuàng)造觀成為社會共識，即人類自主作出“創(chuàng)造不再專屬于人”的價值選擇；（2）基于這一創(chuàng)造觀而產(chǎn)生的符號組合能夠滿足獨創(chuàng)性的規(guī)范功能，即證立著作權對象。

著作權法學界在對獨創(chuàng)性主觀說進行哲學批判時，最常引用“作者之死”及其對哲學理論的影響。1968年，羅蘭·巴特發(fā)表了《作者的死亡》一文，并旗幟鮮明地提出“讀者的誕生應當以作者的死亡為代價來換取”。然而，該觀點并非否決作品來源于作者，而旨在呼吁文藝界和批判界不要把作品外的作者和作品內(nèi)的敘事者混為一談，以便釋放文本自身的生命力。一件藝術品總會涉及作品本身、藝術家、世界和欣賞者四個要素已成為文藝學界的共識，不同理論的差異僅為對某一要素的明顯傾斜，并據(jù)此形成對作品本質和價值的認知。因此，在文本解讀時疏遠作者，并不意味著在事實上否定作品來源于人，“作者之死”等文本闡釋上的哲學觀念變化并不足以論證與人類無關的創(chuàng)造觀。要回答新的創(chuàng)造觀是否出現(xiàn)，我們不妨回到“創(chuàng)造”概念的歷史中。正如前文所述，進入啟蒙運動時期后，“創(chuàng)造”建立起了與“人”的關聯(lián)，然而此時創(chuàng)造性僅為藝術的專有屬性。直至20世紀后，“創(chuàng)造”被應用到整個人類文化領域中，凡是出于主動狀態(tài)的人類行為，都可以被視為這一概念的指示對象。由此可見，創(chuàng)造概念的發(fā)展雖然呈現(xiàn)泛化的趨勢，但仍然沒有脫離人類本身。在認可人作為唯一創(chuàng)造者的前提下，又分化出了兩種不同的人類智能觀：一類是基于人類的生物性，認為智能必須具有意向性，而意向性的基礎是生物生命；另一類則從形式和功能的視角出發(fā)，認為人類智能可以被拆解和模仿。后一觀點正是人工智能技術的理念基礎。即便我們認可機器對人類的模仿也能構成廣義的創(chuàng)造，但要想實現(xiàn)對“獨創(chuàng)性來源于人”這一原則性規(guī)定的突破，還必須充分論證由此形成的對象能夠滿足獨創(chuàng)性的規(guī)范目的。單純由機器通過排列組合生成的符號內(nèi)容，的確具有能夠被人感知的外在形式，但當作品與作者獨特個性的關聯(lián)被消解后，我們也就失去了在各色表現(xiàn)形式中判斷是否存在某一作品的靶點。此時若強行保護，權利對象就被重新限制在了符號表面，而這種忽略任何文本都是在與其他文本相互參照和交互指涉過程中方得產(chǎn)生的做法，不僅會成為構建和運行著作權制度的絆腳石，更會成為文學藝術作品持續(xù)性生產(chǎn)目標的夢魘。

（三）小結

18世紀的歷史向我們表明，浪漫主義作者觀和個人主義作品觀之所以能夠進入著作權法并順利成為制度預設，并非因為法學對時髦話語的亦步亦趨，而是因為以上述理念為內(nèi)涵基礎的獨創(chuàng)性概念能夠發(fā)揮重要的規(guī)范功能。作品和作者的內(nèi)在關聯(lián)是實現(xiàn)獨創(chuàng)性規(guī)范目的的前提，依托模仿論或功能性創(chuàng)作觀都無法實現(xiàn)對著作權對象的證立。既然“來源于人”對獨創(chuàng)性而言具有如此重要的規(guī)范價值，那么為何在法律條文中沒有明確規(guī)定呢？本文認為，彼時的創(chuàng)造觀已經(jīng)完成了從“模仿自然”到“神之專屬”到“人類活動”的轉變，“創(chuàng)造者是人”已經(jīng)成為時代和社會的共識。加之，“original”一詞也由“從最初就已存在的”轉而表示“無來源的、獨立的、第一手的”。因此，“獨創(chuàng)性”與“人”的關聯(lián)就成為作品認定過程中不言自明的前提，并無明文規(guī)定的必要。

三、創(chuàng)造性的標準

獨創(chuàng)性概念的規(guī)范目的是證立著作權對象，這一目的之實現(xiàn)以浪漫主義作者觀和個人主義作品觀為前提，但這并不意味著版權體系和作者權體系都要以“作品是否體現(xiàn)人格”為具體判斷標準，兩大體系的具體認定規(guī)則差異也不預示著上述制度預設的失靈。作為18-19世紀的歐洲文化運動，浪漫主義不光對德國等作者權體系國家產(chǎn)生了深刻作用，也對英國等版權體系國家產(chǎn)生了一定影響。兩大體系雖基于以不同哲學觀念為底色的作品觀，而演繹出了不同的獨創(chuàng)性認定規(guī)則，但在前述制度預設和獨創(chuàng)性規(guī)范功能上存在共性。在上述規(guī)范目的前提下，本章的研究任務在于：最低限度創(chuàng)造性標準的產(chǎn)生原因和適用前提是什么，以及多回合線性修改模式下的AIGC能否適用這一認定標準。因“創(chuàng)造性”構成獨創(chuàng)性判斷的關鍵，故本文采用“創(chuàng)造性標準”的表述。

（一）最低限度創(chuàng)造性標準的本質及前提

獨創(chuàng)性客觀說所依托的最低限度創(chuàng)造性標準，由美國最高法院于1991年首次提出，隨后對各國都產(chǎn)生了重要影響。然而，這一標準并非自美國著作權制度伊始就存在。那么，美國最初采取了怎樣的標準，又為何轉而采用最低限度創(chuàng)造性標準呢？

美國著作權法與英國一脈相承，早期在獨創(chuàng)性判斷上也曾遵循“勞動、技能”標準，相關判例可追溯至1828年的Blunt v. Patten案和1939年的Gary v. Russell案。法院在前一判決中表示：“任何人都有權勘測和繪制海圖，若測繪正確，則所有海圖都會一樣，而每一張海圖都是原創(chuàng)的”；在后一判決中表示：“原告從不同時期的不同作者那里選擇了其注釋，而任何人只要認真研究同樣作品，也會做出類似選擇……但從不同來源搜集注釋，必然付出了相當?shù)膭趧雍托难胬響灰暈樯鲜鲎⑨尩淖髡卟@得相應權利。”1884年，攝影照片能否成為著作權法保護對象的問題正式出現(xiàn)在司法實踐中，法院對此表示：“一張照片是純粹的機械復制還是藝術作品，需要通過證明作者的獨創(chuàng)性等來確定……原告根據(jù)自己的構思制作了照片，他指導王爾德在鏡頭前擺出姿勢，挑選了服裝、帷幔等各類配飾，安排并布置了光影，使心中想法通過這些形式成為了可見的表達。”本案判決相對特殊，與前述判例既在視角上保持了一致性，即均從產(chǎn)生最終結果的行為過程角度切入，又在具體分析中存在一定差異，即更強調作者的個性和創(chuàng)造。1922年，法院在一起珠寶信息書籍糾紛中判決道：“某人走街串巷地記下每個居民的姓名、職業(yè)和門牌號，他就成為這些材料的作者。他通過自己的勞動創(chuàng)作了一部作品，從而獲得該書的著作權?！眲趧印⒓寄軜藴视纱说欠逶鞓O，額頭流汗原則正式誕生，對美國著作權法實踐產(chǎn)生了近半個世紀的深遠影響。其間，人們對獨創(chuàng)性的認知又發(fā)生了另一維度上的變化。此前，不少人認為獨創(chuàng)性包含了某種創(chuàng)造性或藝術含量的要求，但法院于1880年在Baker v. Seldon案中明確指出，著作權的有效性與作品主題的新穎性無關。1903年，霍姆斯大法官在涉馬戲團廣告畫的糾紛中表示：“個性總是包含一些獨特的東西，即使在筆跡中也能表現(xiàn)出獨特性，而低級藝術品也存在僅屬某人的不可復制的東西……讓只受過法學訓練的人充當插畫價值的最終評判者，將會是一件非常危險的事情。”經(jīng)由此案，不問藝術價值原則正式確立，成為獨創(chuàng)性判斷中不可逾越的底線。進入20世紀中葉后，額頭流汗原則開始悄然變化。1951年，在一例重制公有領域作品的案件中，法院提出：“只要作者貢獻了一些屬于他自己的，且非微不足道的變化即可……公有領域中某物的復制品只要具有可區(qū)別的變化，就能獲得著作權法保護。”1991年，最高法院進一步明確規(guī)定：“獨創(chuàng)性是指作品由作者獨立創(chuàng)作，并且具有最低限度創(chuàng)造性……所需的創(chuàng)造性水平極低，絕大多數(shù)作品都能輕易達標，因為它們擁有一些創(chuàng)造性的火花?！敝链?，最低限度創(chuàng)造性標準成為美國司法實踐中獨創(chuàng)性判斷的黃金準則。

總體來講，美國在創(chuàng)造性標準上出現(xiàn)了從“行為”到“對象”的關注點轉移，并且逐漸明確了對追求藝術價值的排斥。在制度初期，之所以會采用勞動和額頭流汗等行為標準，主要是受英國影響，后者從行為角度將無體財產(chǎn)理解為某件已完成的事情，借勞動財產(chǎn)權說賦予保護的正當性。如前文所述，若要證立著作權對象，則必須滿足無體財產(chǎn)的本質要求，即確定、重復、有利于創(chuàng)作的持續(xù)發(fā)展。然而，由于缺乏可重復表示無體物之行為特征的詞語，行為視角無法揭示無體財產(chǎn)的本質，法律因此轉而處理既非行為又非物的要素。具言之，即便我們從創(chuàng)作行為的角度理解作品，著作權法也無法直接以此來界定作品。只能退而求其次地借助于獨創(chuàng)性概念?！蔼殑?chuàng)性——作品——智力勞動/創(chuàng)作”的邏輯鏈條由此形成，人們逐漸認為：滿足獨創(chuàng)性就意味著作品中存在著來自作者的獨特印記，且該作品即為創(chuàng)作活動的產(chǎn)物。在這一邏輯前提下，“創(chuàng)作行為產(chǎn)生的成果就是作品，當然具有獨創(chuàng)性”的說法并無不妥，但該結論往往被機械適用，導致從產(chǎn)生結果的行為是否是創(chuàng)作倒推結果是否滿足獨創(chuàng)性的推論方式產(chǎn)生。除卻明顯的循環(huán)論證外，這一路徑至少還存在如下兩點缺陷：一是由于20世紀后“創(chuàng)造”的概念內(nèi)涵逐漸泛化，舉凡人類出于主動狀態(tài)的行為都可被視為創(chuàng)造，這將導致獨創(chuàng)性要件被逐漸架空；二是忽略了著作權法的歷史和概念承載的規(guī)范目的，即正因法律無法從行為角度證立權利對象，獨創(chuàng)性概念才應運而生。既然行為視角存在諸如此類的規(guī)范缺陷，那么法律的處理方式必然發(fā)生轉變。著作權法作為民事財產(chǎn)法，需要遵循財產(chǎn)權制度的思路來構建，因此法律采取物化的方式處理作品就成為無法逃脫的宿命。反映在作品認定中，即為聚焦于對象本身進行獨創(chuàng)性的判斷。

此外，受20世紀文藝理論和哲學發(fā)展的影響，人們開始逐漸懷疑作者在創(chuàng)作時是否真的留下了獨特的人格印記使得無體財產(chǎn)得到證立?！耙粋€詩人的作品中，不僅是最好的部分，就是最個人的部分，也是他的前輩詩人最有力地表明他們的不朽的地方?！薄耙粋€文本是由一個多維空間組成的，在這個空間中，多種寫作相互結合，相互爭執(zhí)，但沒有一種是原始寫作：文本是由各種印證組成的編織物，它們來自文化的成千上萬個源點……作家只能模仿一種總是在前的但又從不是初始的動作。”較難處理的是，一旦人們拋棄了浪漫主義作者觀和個人主義作品觀的制度預設，作品這一無體性對象又難以作為財產(chǎn)得到證立，著作權制度也將重面構建困境。因此，法律只能竭盡全力調和制度預設和社會現(xiàn)實之間的內(nèi)在矛盾。在這對矛盾需求的拉扯下，法律不再追問彰顯作者個性的部分是否真的存在，也不再求助于已被泛化的創(chuàng)作概念來判斷，而是認為只要對象本身是作者獨立完成的，同時存在區(qū)別性特性、具有最低限度創(chuàng)造性，就能滿足獨創(chuàng)性的要求。換言之，法律創(chuàng)造性地借助推定的方式來緩和上述矛盾，即只要對象本身具有區(qū)別性和最低限度創(chuàng)造性，那么就認定作品中就存在著能夠表現(xiàn)作者個性的獨特印記，予以私權保護也不會對創(chuàng)作的持續(xù)性發(fā)展造成負面影響，權利對象因而得以證立。如此一來，“天才”“靈感”等典型浪漫因子被剔除出法律的視野，浪漫主義作者觀得以保留，取而代之的是一種寬泛的作者與作品關系作為實現(xiàn)獨創(chuàng)性規(guī)范目的之要件而存在。這種處理方式之所以能被接受，是因為規(guī)范目的劃定了“架空”的上限，從而為之增添了道德色彩。具言之，雖然法律不再要求作品是作者天才靈感或獨特個性的產(chǎn)物，但并沒有拋棄作品與作者的關聯(lián)。當作品的表達性要素基本來源于人時，推定滿足獨創(chuàng)性要件并無明顯不當。

（二）人工智能生成內(nèi)容的創(chuàng)造性分析

最低限度創(chuàng)造性標準是著作權法用以緩和浪漫主義制度預設與非浪漫現(xiàn)實之間內(nèi)在矛盾的理論工具，其適用需要以作品的表達性要素基本來源于人為前提，否則獨創(chuàng)性概念的規(guī)范目的將難以實現(xiàn)。然而，多回合線性修改模式下的AIGC正巧挑戰(zhàn)了最低限度創(chuàng)造性標準的適用前提。用戶能夠通過反復輸入關鍵詞和調整參數(shù)權重實現(xiàn)對AIGC一定程度上的針對性控制，生成結果中同時包含來源于人的部分和來源于AI的部分，且兩個部分的相對占比會隨著人類的介入程度發(fā)生量與質的改變。因此，對AIGC的創(chuàng)造性認定恰好無法僅通過分析人類貢獻部分是否滿足最低程度創(chuàng)造性標準來實現(xiàn)。事實上，自由意志決定說的合理之處就在于此，該說看到了現(xiàn)行獨創(chuàng)性標準存在適用前提和局限性，方才轉而訴諸“創(chuàng)作過程”，希望能夠厘清AIGC的著作權性質。遺憾的是，借助創(chuàng)作行為倒推創(chuàng)作結果作品性的思路并非規(guī)范上的最佳路徑，因為法律無法給出滿足重復性要求的行為詞匯以指示權利對象，無體財產(chǎn)在本質上無法通過創(chuàng)作行為得以揭示和證立。除此之外，因為“創(chuàng)作”在第一性上的概念內(nèi)涵極其寬泛，“凡是人類的行為，只要出于主動狀態(tài)而非被動的地位，一概是創(chuàng)造性所指的對象”，所以單純基于創(chuàng)作行為視角，用戶獨創(chuàng)性貢獻說和自由意志決定說往往都能自圓其說。雖然這兩個代表性觀點均存在一定缺陷，前者忽視了最低限度創(chuàng)造性標準的適用前提，后者未意識到行為路徑無法揭示無體財產(chǎn)本質以實現(xiàn)獨創(chuàng)性規(guī)范目的，但在二者對“人”的不約而同的強調中，蘊藏了合理性的種子和解碼的鎖鑰。用戶獨創(chuàng)性貢獻說對“用戶行為能否體現(xiàn)個性”及自由意志決定說對“表達性要素與人的關系”的關注，都可被善意地理解為向規(guī)范目的的靠近：探究AIGC中是否存在能夠體現(xiàn)用戶個性的部分，足以使無體財產(chǎn)得到證立。因此，本文認為，判斷多回合線性修改模式下AIGC是否具有獨創(chuàng)性時，更符合法學視角并具有規(guī)范合理性的做法是，考察用戶貢獻部分是否滿足無體財產(chǎn)的本質要求，從而實現(xiàn)獨創(chuàng)性的規(guī)范目的，即證立著作權對象。

正如本文第二章所述，以無體性為基本特征的作品若要成為著作權對象，至少應當滿足確定性、重復性和創(chuàng)作可持續(xù)性的要求。具體而言，受著作權法保護的作品應當具有可被感知的外在形式和相對明晰的范圍，不局限于印刷文本以便在轉換為新的表現(xiàn)形式時依舊能被準確追蹤和把握，還應當尊重文本的互文性本質以盡量減少對創(chuàng)作的可持續(xù)發(fā)展的負面影響。因此，判斷多回合線性修改模式下AIGC是否滿足獨創(chuàng)性要件，應當在綜合考慮用戶和AI分別對最終生成內(nèi)容的貢獻的基礎上，重點分析用戶貢獻部分是否具有確定性、重復性和創(chuàng)作友好性。按照時間順序，可將用戶使用生成式人工智能的行為大致分為如下三類：首次輸入提示詞和設置參數(shù)、在AI生成多個內(nèi)容時選定初稿、后續(xù)多次輸入提示詞和調整參數(shù)權重。在首次輸入提示詞和設置參數(shù)后所生成的內(nèi)容，完全是AI基于海量數(shù)據(jù)圍繞提示詞進行隨機排列組合的產(chǎn)物，此時的用戶貢獻部分僅為提示詞本身。“對于一部小說或一部戲劇而言…從無數(shù)具體的細節(jié)，到作品的最終主題思想，這是一個由下至上的‘金字塔’形的結構……在由下至上的遞進關系中，被抽象和概括出的內(nèi)容相對于下一層次的是‘思想’，相對于上一層次卻可能是‘表達’。”從抽象概括法的角度來講，提示詞和對提示詞的非唯一具象化的生成內(nèi)容，分別落入著作權法語境下的“思想”和“表達”范疇。作為思想的提示詞具有抽象性，無法被人們直接感知，也不具有清晰的范圍邊界，并不滿足確定性的要求，如若成為財產(chǎn)權法的保護對象，則會造成保護范圍的不當擴張，從而阻礙文化的持續(xù)性發(fā)展。關于用戶選定初稿的行為，如果將多個生成內(nèi)容的存在視為生成過程中的階段之一，那么它們與最終生成結果相比，僅為一種潛在的可能性，而非確定的實存。此時用戶所貢獻的是一種使?jié)撛诳赡艹蔀楝F(xiàn)實的能力或行為。簡言之，AIGC的確定與用戶有關，但其具體產(chǎn)生與用戶無關，因此這類用戶貢獻并不歸屬于著作權法的評價范疇。當用戶多次鍵入關鍵詞并調整參數(shù)權重時，用戶貢獻部分的相對占比會隨其介入程度不斷增加，此時AI貢獻部分的相對占比則會隨之逐漸減少，從而形成一個類似于光譜的結構：假定人類介入程度從左至右逐漸增加，那么用戶貢獻部分的相對占比也會從左至右增加，而AI貢獻部分的相對占比則會從左至右減少。在上述光譜的最左側，用戶僅提供了初始提示詞和回合較少、指示較粗略、針對性較弱的修改，此時的用戶貢獻部分難以滿足確定性、重復性和創(chuàng)作友好性的要求；反之，在光譜的最右側，用戶通過詳細的指示和針對性的修改，使得用戶貢獻部分能夠證立權利對象。有趣的是，AIGC的作品性認定中似乎存在一種悖論：AI越“智能”，直接提供的表達性要素越多，AIGC越無法滿足獨創(chuàng)性要件而成為著作權法上的作品；AI越“愚笨”，在生成過程中聽命于人類而不斷增強自身的工具屬性，AIGC越有可能成為具有獨創(chuàng)性的作品。這種考察用戶貢獻部分是否滿足無體財產(chǎn)本質要求的分析方法，能夠在最大程度上實現(xiàn)獨創(chuàng)性的規(guī)范目的，既不會造成著作權制度基本原理的破壞，也不會使得法律在面臨新的社會背景時固步自封。然而，這一分析方法依舊無法提供全有或全無式的結論，需要司法者針對個案進行具體分析，但這主要是因為獨創(chuàng)性概念的人文性帶來的科學演繹方法的失靈。對于光譜上的模糊地帶來講，我們必須回到著作權法的制度預設。無體財產(chǎn)之所以能夠通過獨創(chuàng)性得到證立，正是因為法律認為作品中存在作者的個性，使其能夠滿足財產(chǎn)權對象和著作權構建的自身要求，同時不會對文化的持續(xù)性發(fā)展帶來負面影響。如果我們都無法確定AIGC與用戶的關聯(lián)是否足夠充分，那么更為合理的做法是否定其作品性并排除出私權保護范圍，因為自由資源對創(chuàng)作和創(chuàng)新至關重要，是科學和藝術進步的關鍵，而控制并非唯一的必然選擇。正是在上述模糊地帶，我們擁有選擇控制資源或使之自由的可能性，從而能夠發(fā)揮主觀能動性以實現(xiàn)對理想生活的策劃。

（三）小結

回顧歷史，最低限度創(chuàng)造性標準實為著作權法調和浪漫主義制度預設和非浪漫主義社會現(xiàn)實之間內(nèi)在矛盾的手段，以作品的表達性要素基本來源于人為適用前提。多回合線性修改模式下的AIGC既包含來源于人的部分，也包含來源于AI的部分，故而無法直接適用這一標準。此時，應當退回到獨創(chuàng)性概念的基本原理，借助規(guī)范目的展開具體分析。由于創(chuàng)作等行為視角無法滿足無體財產(chǎn)的本質要求，因此須采用結果視角具體分析，即評估用戶貢獻部分能否揭示無體財產(chǎn)本質，從而證立著作權對象。

四、結語

法學理論和法學制度在解決技術發(fā)展帶來的新問題時，須先回歸基本原理，充分挖掘現(xiàn)行概念原則的回應能力，而不要倉促革命。同時，在就基本原理展開具體分析時，理應選擇最具有規(guī)范價值的路徑。人工智能生成內(nèi)容和人創(chuàng)作品在外形上難以分辨，但這并不意味著著作權制度喪失了解決此類對象作品性問題的能力。獨創(chuàng)性概念為實現(xiàn)對著作權對象的證立，以浪漫主義作者觀和個人主義作品觀為制度預設。無體財產(chǎn)本質雖得以被揭示，但也導致著作權法需反復處理上述預設與社會現(xiàn)實之間的內(nèi)在矛盾。當作品的表達性要素基本來源于人時，淡化作品與作者的關聯(lián)具有道德正當性和規(guī)范合理性，最低限度創(chuàng)造性標準即為這一前提下的緩和之道。人工智能生成內(nèi)容不滿足現(xiàn)行標準的適用前提，應當回歸獨創(chuàng)性的基本原理，借助考察用戶貢獻部分能否滿足無體財產(chǎn)本質要求從而得出結論。

On Whether AI-Generated Content Meets the Originality Requirement in Copyright Law

Abstract： The question regarding whether AI-generated content satisfies the originality requirement hinges on two crucial considerations. Firstly， is originality in copyright law exclusively attributed to human？ Secondly， what standard of creation should be followed to determine whether it constitutes a work？ The concept of originality is introduced into the copyright law， because it presupposes by romantic authors and individualistic works， which can satisfy the essential requirements of intangible property such as certainty， repeatability and creation friendly， so as to justify copyright. Once the connection between works and human beings is severed， the normative purpose cannot be achieved. Therefore， originating from somebody constitutes the hidden element of originality. However， the above presupposition is a conceptual construction， and there is a certain gap with the social reality. Hence， copyright law has to dilute the romantic factors such as genius and inspiration so that contradiction can be reconciled. The current standard of creativity which based on the premise that expressive elements are basically derived from human is the product of this process. Given AI-generated content includes both user and AI contributions， the existing creativity standard cannot be directly applied. Accordingly， when judging originality， we should turn to the basic principle of concept， and conduct a specific analysis on whether the user contribution can reveal the essence of intangible property to justify copyright.

Keywords： AI-Generated Content; Originality; Romantic Authors; Minimal Creativity; Create