恒大虛增利潤而發(fā)放的紅利、薪酬理應(yīng)退回

紅利和薪酬的發(fā)放前提，是真實的業(yè)績。故意造假虛增業(yè)績而多發(fā)放的紅利和薪酬理應(yīng)退回，并對責(zé)任人給予懲罰。如果有關(guān)法律法規(guī)能明確“違反國家統(tǒng)一的會計制度多計利潤而導(dǎo)致向股東多分配的利潤應(yīng)當(dāng)退回”，將有助于杜絕中國恒大這種情況再次出現(xiàn)

8月5日晚間，在港交所上市的中國恒大集團（以下簡稱“中國恒大”）發(fā)布公告稱，3月22日，清盤人以公司名義在香港特別行政區(qū)高等法院對許家印、前行政總裁夏海鈞和前首席財務(wù)官潘大榮3名被告展開法律訴訟。該訴訟現(xiàn)已加入其余4名被告，即許家印的前配偶丁玉梅以及3家與許家印及丁玉梅有關(guān)聯(lián)的實體。在該訴訟中，中國恒大尋求向7名被告收回“本公司根據(jù)其聲稱為誤報的截至2017年12月31日至2020年12月31日止各財政年度的財務(wù)報表支付的股息及酬金共約60億美元”。

此前，中國恒大控股的恒大地產(chǎn)集團有限公司（以下簡稱“恒大地產(chǎn)”），因在內(nèi)地發(fā)行債券所做的信息披露涉及2019年、2020年年度報告且存在虛假記載，中國證監(jiān)會在5月21日對恒大地產(chǎn)及其責(zé)任人員作出的行政處罰決定書中，認定恒大地產(chǎn)通過提前確認收入方式實施財務(wù)造假。其中，2019年虛增利潤407.22億元，占當(dāng)期利潤總額的63.31%；2020年虛增利潤512.89億元，占當(dāng)期利潤總額的86.88%。

此次清盤人代表中國恒大向7名被告追討紅利和薪酬，應(yīng)該說是理所當(dāng)然。對于公司管理層，依據(jù)其業(yè)績確定績效薪酬是絕大多數(shù)企業(yè)的通行做法，但前提是業(yè)績數(shù)據(jù)必須是真實的。為了防止因各種原因可能導(dǎo)致的業(yè)績數(shù)據(jù)不實，有不少企業(yè)不會一次性全部發(fā)放業(yè)績薪酬，而是留取一定比例在一定時間以后發(fā)放（即“延遲兌現(xiàn)”）。如果在此期間發(fā)現(xiàn)因業(yè)績數(shù)據(jù)不實而需要核減業(yè)績薪酬時，就直接從延遲兌現(xiàn)的部分中扣除。如果是故意造假虛增業(yè)績，則不但要核減業(yè)績薪酬，還要予以懲罰。因此，中國恒大追回因“誤報”（實為造假）而多支付的高管薪酬，可以說是天經(jīng)地義。

至于因虛增利潤而多發(fā)放的紅利，因其發(fā)放紅利的基礎(chǔ)本身就是虛假的、錯誤的，理應(yīng)予以糾正。公司法修訂草案“一審稿”第二百零七條（對應(yīng)正式頒布施行的新公司法第二百一十一條）規(guī)定：“公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤并加算銀行同期存款利息退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l規(guī)定是在公司法（2018修正）第一百六十六條的基礎(chǔ)上，增加了加計利息和賠償?shù)膬?nèi)容。

筆者認為這一修改很好，但該條“違反本法規(guī)定”中的“規(guī)定”一般會理解為關(guān)于提取法定公積金、按出資比例或章程約定分配利潤等相關(guān)規(guī)定，即新公司法第二百一十條的規(guī)定。實踐中，不按規(guī)定提取法定公積金就分紅，或者違反章程規(guī)定不按出資比例分紅，諸如此類明顯違法的做法已被公認為不可觸碰的“禁區(qū)”。因此，真正想通過高分紅來謀取不當(dāng)利益，進而損害債權(quán)人利益的，可能會通過一些較為“隱蔽”的方式實現(xiàn)，例如違反會計準(zhǔn)則中的謹慎性原則來多計利潤甚至進行財務(wù)造假，在這一點上中國恒大就是一個典型的例子。筆者曾書面建議，應(yīng)當(dāng)針對這種情況增加相關(guān)的規(guī)定，例如在“公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的”分句后面，加上“包括違反國家統(tǒng)一的會計制度多計利潤而導(dǎo)致向股東多分配利潤的”分句，以防止中國恒大這種情況的出現(xiàn)。

但遺憾的是，新公司法并未對此作出明確規(guī)定，還刪除了修訂草案“一審稿”中“并加算銀行同期存款利息”的內(nèi)容。新公司法第二百一十一條規(guī)定，公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。希望今后相關(guān)法律法規(guī)在修訂或制定中能彌補上這一缺憾。