論金融創(chuàng)新風險的規(guī)制問題

摘要：金融創(chuàng)新作為刺激金融經(jīng)濟發(fā)展的手段之一，具有價值上的中立性，既能為市場主體帶來收益規(guī)避風險，也可能像技術創(chuàng)新一樣被濫用而形成新的風險。面對金融創(chuàng)新和金融創(chuàng)新風險之間錯綜復雜的關系，當前以維持金融秩序為目標的金融創(chuàng)新風險的刑法治理面臨單一主體下的政府監(jiān)管模式存在先天缺陷、刑法規(guī)制擴大化干擾金融市場運行穩(wěn)定性、金融犯罪法益抽象化導致風險治理價值失衡等困境。金融創(chuàng)新風險的刑法規(guī)制應當以統(tǒng)籌協(xié)調風險防控和市場創(chuàng)新為總體目標，在實現(xiàn)政府監(jiān)管和自律監(jiān)管協(xié)同共治的同時促進刑事法律和多元規(guī)則相互融合與補充。基于此，應秉持價值融合的協(xié)調發(fā)展理念，完善開放共管的市場風險治理模式，構建完備高效的金融風險規(guī)制體系，進而從根本上實現(xiàn)監(jiān)管和發(fā)展二元目標的有效協(xié)調，確保金融市場持續(xù)高質量發(fā)展。

關鍵詞：金融創(chuàng)新；金融創(chuàng)新風險；消極預防

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2024）07-0075-08

一、問題的提出

金融作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要組成部分，是推動國家經(jīng)濟高質量發(fā)展、提高市場資源配置效率的關鍵力量。2024年5月9日，國家金融監(jiān)督管理總局印發(fā)《關于銀行業(yè)保險業(yè)做好金融“五篇大文章”的指導意見》，提出要“強化科技引領，充分發(fā)揮創(chuàng)新對新質生產(chǎn)力的主導作用，在市場化法治化軌道上推進金融創(chuàng)新。”在金融全球化和現(xiàn)代化的背景下，金融創(chuàng)新作為金融行業(yè)內部通過要素重構和結構變革所創(chuàng)造或引入新事物的過程（1） ，包含了以金融機構平臺化、金融業(yè)務多元化為代表的一系列市場制度和工具的創(chuàng)新，其本質是為了實現(xiàn)市場要素的優(yōu)化配置和交易成本的下降。但在市場經(jīng)濟環(huán)境中，由于市場主體具有天然的逐利性，金融創(chuàng)新者為了實現(xiàn)利益最大化，往往會通過濫用技術創(chuàng)新或規(guī)避金融監(jiān)管的方式獲取利潤，進而引發(fā)金融創(chuàng)新的法律風險。

2023年12月15日，最高人民檢察院針對金融領域的犯罪風險治理問題，印發(fā)了《關于充分發(fā)揮檢察職能作用 依法服務保障金融高質量發(fā)展的意見》，其中強調要“深入貫徹總體國家安全觀，堅持把防控風險作為金融工作的永恒主題。”與傳統(tǒng)金融經(jīng)濟相比，金融創(chuàng)新風險使得金融市場發(fā)展速度更快、競爭更為激烈，市場去中心化的趨勢更加明顯。市場創(chuàng)新能夠大幅提高金融經(jīng)濟的資源配置效率，但同時也對現(xiàn)有針對傳統(tǒng)金融行為的刑法治理模式帶來了挑戰(zhàn)。金融創(chuàng)新風險具有技術性和動態(tài)性的特征。一方面，數(shù)字技術不斷成為助推金融犯罪實施的工具?，F(xiàn)有以政府監(jiān)管為核心的刑法規(guī)制模式受制于原有金融監(jiān)管范式在技術上的缺陷，導致刑法規(guī)制的有限理性被不斷放大。依靠刑法只能實現(xiàn)對部分嚴重危及金融安全的行為進行懲治，難以及時發(fā)現(xiàn)并處理間接金融行為所導致的市場風險。另一方面，金融創(chuàng)新風險的動態(tài)性與刑事規(guī)范的穩(wěn)定性之間存在體系沖突。刑法的事后懲罰模式受制于法律自身的滯后性，難以涵蓋金融創(chuàng)新所帶來的全部刑事風險。近些年，網(wǎng)絡金融犯罪層出不窮，超越了刑法明文規(guī)定的罪名類型，導致刑法規(guī)制逐漸陷入“法益性欠缺”與“刑罰權擴張”的功能矛盾中。此外，當前刑法治理模式難以妥善處理金融經(jīng)濟“發(fā)展”和“管制”之間的矛盾。金融創(chuàng)新作為刺激金融經(jīng)濟發(fā)展的手段之一，具有價值上的中立性，既能為市場主體帶來收益規(guī)避風險，也會像技術創(chuàng)新一樣被濫用而形成新的風險。面對金融創(chuàng)新和金融創(chuàng)新風險之間錯綜復雜的關系，當前以維持金融秩序為目標的金融風險刑事治理模式難以在金融創(chuàng)新和市場規(guī)制之間形成相對穩(wěn)定的均衡點，不利于金融市場的持續(xù)發(fā)展。

2024年1月16日，在省部級主要領導干部推動金融高質量發(fā)展專題研討班開班式上，習近平總書記指出，“金融監(jiān)管是系統(tǒng)工程，金融管理部門和宏觀調控部門、行業(yè)主管部門、司法機關、紀檢監(jiān)察機關等都有相應職責，要加強監(jiān)管協(xié)同，健全權責一致的風險處置責任機制。嚴厲打擊金融犯罪。”（2）針對金融創(chuàng)新領域的刑法治理困境，應當以金融創(chuàng)新風險刑法規(guī)制目標為指引，提出行之有效的風險治理對策，從根本上實現(xiàn)監(jiān)管和發(fā)展二元目標的有效協(xié)調，確保金融市場持續(xù)高質量發(fā)展。

二、金融創(chuàng)新風險的規(guī)制困境

從功能上來看，刑法在金融創(chuàng)新風險治理中應當扮演更為消極的角色，其介入風險治理的前提應當是其他部門法或調控手段不足以規(guī)制某種金融創(chuàng)新行為。但在當前的刑事司法實踐中，受計劃經(jīng)濟體制的影響，刑法在介入金融風險治理時采取了明顯的積極主義立場，導致當前金融創(chuàng)新領域的刑法治理仍面臨諸多現(xiàn)實困境，金融市場中的刑事治理和發(fā)展金融創(chuàng)新之間難以實現(xiàn)理想化的相互促進關系。具體而言，從治理模式看，單一主體下的政府監(jiān)管模式存在先天缺陷；從適用界限來看，刑法規(guī)制擴大化干擾金融市場運行穩(wěn)定性；從犯罪可罰性來看，金融犯罪法益抽象化導致風險治理價值失衡。

（一）單一主體下的政府監(jiān)管模式存在先天缺陷

行業(yè)自律監(jiān)管在金融創(chuàng)新發(fā)展過程中發(fā)揮著重要作用，是政府監(jiān)管的重要補充，對此，金融市場主體應當承擔金融創(chuàng)新風險的控制義務。但由于監(jiān)管部門難以迅速適應金融市場結構的變化，致使金融市場主體難以自主獨立地開展監(jiān)管活動。在此情形下，當前單一主體主導下的政府監(jiān)管模式在市場治理中的缺陷逐漸凸顯，導致在對金融犯罪的治理上存在困難：一是監(jiān)管部門主導的公力約束模式在進行市場規(guī)制的過程中過于注重工具理性，難以實現(xiàn)價值理性下的技術治理。（3）對于技術性較強的犯罪行為在防范和偵查上存在較大困難，且僅僅依靠政府推動的方式難以提高金融企業(yè)參與市場治理的積極性，容易造成金融平臺自律監(jiān)管趨于形式化。二是監(jiān)管部門在執(zhí)法中必然會要求金融平臺為其提供數(shù)據(jù)上的支持和協(xié)助。然而，當前金融市場中并未建立統(tǒng)一的風險信息共享機制，且金融機構出于對商業(yè)秘密以及用戶權益保護的考慮，對于平臺數(shù)據(jù)的共享持消極態(tài)度，使監(jiān)管部門難以在執(zhí)法過程中獲取相關網(wǎng)絡數(shù)據(jù)信息。從這個角度來看，單一主體下的政府監(jiān)管模式在金融創(chuàng)新風險的治理中存在先天的缺陷。如果過多強調政府監(jiān)管，既難以有效規(guī)制金融市場風險，又會大幅提升金融監(jiān)管的成本。究其根源，在于當前金融市場動態(tài)演變的整體環(huán)境下，以多元性原則為基礎的協(xié)同治理模式尚未形成：一方面，自律監(jiān)管下的監(jiān)管權分享制度并未落實，金融市場主體的安全保護義務和犯罪控制義務尚未明確，導致多元化犯罪預防與治理機制難以形成；另一方面，當前金融企業(yè)的合規(guī)建設尚不健全，導致在監(jiān)管權分配時無法根據(jù)平臺發(fā)展狀況設計相應的分配方案，監(jiān)管部門難以根據(jù)市場主體情況的不同選取相應的對策，在開展差異性監(jiān)管時存在較大困難。

（二）刑法規(guī)制擴大化干擾金融市場運行穩(wěn)定性

受積極主義刑法觀的影響，傳統(tǒng)犯罪學視角下的犯罪治理往往局限于依靠刑法的事后懲罰實現(xiàn)國家對社會的干預，即通過刑罰的嚴苛性和威懾性達到控制犯罪的效果。這種犯罪治理模式雖能在一定范圍內實現(xiàn)對社會秩序的管理，但受制于成文法天然的滯后性和立法部門在技術性知識上的局限性，依靠刑法抽象的規(guī)范體系無法涵蓋一切金融風險。事實上，不同于傳統(tǒng)自然犯所體現(xiàn)出的相對固定的行為方式和法益侵害性，金融市場的犯罪行為和保護法益會隨著技術的更新和市場發(fā)展需求的多元化而發(fā)生演變。因此，金融領域的刑法規(guī)制思路和內容也會隨之發(fā)生變化。這種變化在金融創(chuàng)新背景下尤為凸顯，造成刑法在規(guī)制金融犯罪時始終面臨著罪刑法定原則和金融風險高度動態(tài)性之間的沖突。（4）

為此，面對金融創(chuàng)新所產(chǎn)生的新型風險，在我國刑法修正已經(jīng)形成制度化形式的情況下，立法和司法部門為了能夠盡可能遏制犯罪行為的發(fā)生，往往通過降低入罪門檻、加大刑罰力度以及擴大刑法適用范圍的方式來鞏固既有的刑事規(guī)制模式。（5） 這種通過不斷擴張國家刑罰權實現(xiàn)的及時性刑事司法，在治理金融風險時的弊端顯而易見，且會對法律的穩(wěn)定性造成沖擊，難以為金融創(chuàng)新提供穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境。若一味強調立法，以滿足社會一時所需而追求法制上的完善則忽視了金融犯罪中所體現(xiàn)的社會和經(jīng)濟領域的制度問題，否認了法律活動也是一種經(jīng)濟活動（6），會導致金融犯罪刑事司法政策的效果和市場整體資源配置效率受到立法制約。對此，有學者指出，若刑法過度介入金融領域，則會擠壓金融行業(yè)的自由空間，并阻礙金融行業(yè)的創(chuàng)新。（7）造成這種刑法前置化、擴大化現(xiàn)象的一個重要原因是監(jiān)管機關在化解新型風險時的路徑依賴，即立法和司法部門習慣通過嚴厲的刑罰手段實現(xiàn)對風險的治理。究其根源在于當前的金融監(jiān)管不到位，即金融監(jiān)管部門的行政性法規(guī)和制度建設存在缺陷，若前置性法規(guī)足以涵蓋金融創(chuàng)新風險的規(guī)制，則刑法也無需過早介入金融活動。（8）

（三）金融犯罪法益抽象化導致風險治理價值失衡

既然任何形式的金融創(chuàng)新都伴隨著市場風險而生，那么對于金融創(chuàng)新風險的刑法規(guī)制來說，如何在促進創(chuàng)新和防范風險之間尋求到均衡點，進而實現(xiàn)社會利益的最大化便是其所要回應的首要問題。刑法在參與金融風險治理時應當遵循謙抑性原則，通過前置法的優(yōu)先調整限縮其適用范圍，但這也僅僅是一種依靠前置法間接彌補刑法規(guī)制缺陷的手段。當前置法無法有效控制金融風險時，刑法作為社會安全的根本保障便不可避免的需要直面市場風險的治理。此時，如果監(jiān)管機構與司法機關仍然遵循先前的路徑依賴，按照原有的刑事制裁手段應對金融創(chuàng)新風險，則會出現(xiàn)忽視對市場創(chuàng)新的保護而過于強調對金融犯罪從嚴治理的情況，進而使市場產(chǎn)生“寒蟬效應”，這顯然無法兼顧金融安全和金融創(chuàng)新的目標。從長遠來看，由于這種路徑依賴順應政府監(jiān)管慣性，反而會導致前置法的架空。因此，我們仍需回到刑法本身尋求解決路徑。

金融創(chuàng)新風險刑法規(guī)制的積極主義傾向只是一個表象，其本質原因在于我國金融體制一直受到金融抑制模式影響，刑事立法和刑事司法在價值取向上存在固有缺陷。從立法上看，當前我國金融立法偏重金融管理本位主義，將維護金融市場秩序作為立法目標，造成刑法在罪名上出現(xiàn)適用范圍的擴張。由此，刑法在介入市場監(jiān)管過程時不以某種權利受到實質性的侵害作為定罪前提，而是從市場秩序的穩(wěn)定出發(fā)將刑事違法性的判斷前移，在價值取向上忽視實質性的法益保護而轉向抽象的“秩序保障”，對金融創(chuàng)新造成重大打擊。以非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪為代表的金融犯罪已經(jīng)出現(xiàn)了擴張適用的趨勢。有學者指出，將類似金融管理秩序這種抽象表述確定為騙取貸款罪的法益使該罪實際上淪為了口袋罪，應當從實質上的危害性對該罪保護的貸款安全法益進行評價。（9） 這種以維護金融市場秩序和安全為首要目標的刑事司法則體現(xiàn)為刑罰力度的不斷提升和刑法解釋的擴大化，對金融平臺企業(yè)的違法責任不斷加重。在金融風險的治理結構中，以國家公權力機關為主導的“強監(jiān)管”模式在對防范化解市場風險、維護社會秩序的功能上占據(jù)了根本性的地位。然而對于金融創(chuàng)新發(fā)展而言，過于嚴厲的刑罰手段并未充分兼顧市場發(fā)展和管制，不符合金融創(chuàng)新風險治理的內在要求。

三、金融創(chuàng)新風險的規(guī)制目標

無論是刑法還是監(jiān)管政策，其最終目的都在于維護金融市場環(huán)境的安全穩(wěn)定，從而更好地服務于經(jīng)濟社會發(fā)展。雖然當前的刑法規(guī)范和監(jiān)管政策對于金融創(chuàng)新風險的治理和防范均能發(fā)揮積極作用，但二者在實務中卻難以形成有效協(xié)調。對于金融監(jiān)管部門而言，其大多順應市場發(fā)展需求，秉承包容性監(jiān)管態(tài)度，采取較為寬松的監(jiān)管政策以激發(fā)市場創(chuàng)新活力。而從司法機關角度來看，其往往嚴格遵循法律規(guī)定，依據(jù)嚴厲的法律規(guī)范對金融主體的行為進行規(guī)制，一定程度上遏制了金融創(chuàng)新。這種目標上的偏離使刑事規(guī)范和監(jiān)管政策之間產(chǎn)生了競爭，也使金融創(chuàng)新和風險規(guī)制出現(xiàn)失衡的困境。因此，雖然現(xiàn)階段刑法對防范金融市場風險具有積極價值，但在規(guī)制目標上應當以政策為導向做出及時修正。具體而言，刑法規(guī)制要成為保護合法的金融創(chuàng)新以及預防金融犯罪風險的重要手段，其目標可以分為以下三個：一是統(tǒng)籌協(xié)調風險防控和市場創(chuàng)新；二是實現(xiàn)政府監(jiān)管和自律監(jiān)管協(xié)同共治；三是促進刑事法律和多元規(guī)則相互融合與補充。

（一）統(tǒng)籌協(xié)調風險防控和市場創(chuàng)新

金融創(chuàng)新意味著收益與風險并存。從市場監(jiān)管者的角度來看，金融創(chuàng)新一定程度上是對現(xiàn)有金融監(jiān)管手段和規(guī)范的突破。為實現(xiàn)利益最大化，金融機構往往會通過技術創(chuàng)新的方式實現(xiàn)對法律的規(guī)避，以“擦邊球”或“鉆空子”的方式獲利。這種創(chuàng)新本身并不一定會對市場秩序造成侵害，但由于創(chuàng)新導致金融市場的運行脫離了政府管制，使得潛在的刑事風險極大提升。從金融機構的角度來看，正是由于存在對金融監(jiān)管政策的突破才為企業(yè)帶來了高額利潤，由此帶來的技術進步也不斷推動著金融市場的發(fā)展。金融創(chuàng)新作為一把“雙刃劍”，在提高市場效率的同時不可避免的會帶來新的市場風險。例如P2P網(wǎng)絡借貸作為一種金融創(chuàng)新業(yè)態(tài)，基于其借貸方式直接、投資金額靈活、服務范圍廣泛等特點，在發(fā)展普惠金融、滿足市場需要等方面具有獨特的市場優(yōu)勢，能夠大幅降低市場交易成本，但由于網(wǎng)絡借貸行業(yè)風控能力差、市場監(jiān)管缺失等原因導致在P2P網(wǎng)貸發(fā)展初期即出現(xiàn)了大量退出行業(yè)的問題平臺，對眾多投資者和金融市場帶來了損害。（10） 由此可見，金融監(jiān)管和金融創(chuàng)新之間處于一種博弈關系，即金融創(chuàng)新離不開自由的市場環(huán)境，而以風險防控為導向的刑法規(guī)制在手段上又極易限制這種自由。

在理想狀態(tài)下，互聯(lián)網(wǎng)金融和金融監(jiān)管應當通過“創(chuàng)新—監(jiān)管—再創(chuàng)新—再監(jiān)管”的過程實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展和進步。（11） 事實上，在金融監(jiān)管領域，一直存在著監(jiān)管和發(fā)展的二元目標，如何在有效防范化解市場風險的同時促進市場創(chuàng)新，是金融風險監(jiān)管所面臨的關鍵問題。2022年4月19日，中央全面深化改革委員會第二十五次會議審議通過了《“十四五”時期完善金融支持創(chuàng)新體系工作方案》，強調要“統(tǒng)籌金融支持科技創(chuàng)新和防范金融風險，壓實風險防控主體責任”。近年來，我國金融市場領域的監(jiān)管政策更加突顯對于市場發(fā)展需求的回應，主張在維護金融市場總體安全的情況下持續(xù)推動金融創(chuàng)新，為金融創(chuàng)新活動提供了可預期的政策環(huán)境。表面上看，以維持金融秩序和安全為目標的刑事治理通過擴張刑法的適用范圍對金融自由造成了打擊，進而抑制了金融創(chuàng)新和市場發(fā)展。實際上，自由和安全同樣都是法所追求的重要價值，維護金融安全和保障金融自由并不是完全對立的兩個目標。在總體國家安全觀視野下，單純強調自由或安全價值觀的刑法都難以與社會的發(fā)展相適應，以系統(tǒng)觀念為引領，統(tǒng)籌發(fā)展和安全是總體國家安全觀理論體系的重要組成部分。一方面，罪刑法定主義要求刑法充分保障人權，維護公民自由行動的空間；另一方面，在傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全相互交錯的時代背景下，預防犯罪和保護法益逐漸成為當前刑法治理的正當性導向。正如習近平總書記所指出，“安全是發(fā)展的前提，發(fā)展是安全的保障?！保?2）在對金融市場監(jiān)管時，不能單純強調市場創(chuàng)新或風險防控孰輕孰重，而是應當尋求二者之間的統(tǒng)籌協(xié)調。在市場經(jīng)濟下，法律的主要功能在于構建和保持一種能夠降低交易成本的預期。既然金融創(chuàng)新生發(fā)于市場對于更加高效的資源配置的需要，那么刑法在對金融創(chuàng)新所隱含的市場風險進行規(guī)制時就應當更加謹慎。因此，對金融風險的刑法規(guī)制必須協(xié)調好市場風險防控和金融創(chuàng)新之間的關系，確保市場健康有序發(fā)展。

（二）實現(xiàn)政府監(jiān)管和自律監(jiān)管協(xié)同共治

傳統(tǒng)金融市場中，刑法的規(guī)制屬于一種公權力主導的保護義務。承擔義務的主體為國家設立的監(jiān)管機構，具體表現(xiàn)為各類市場監(jiān)管部門代表國家依據(jù)刑事法律規(guī)范對市場主體進行監(jiān)督和約束。隨著金融市場的數(shù)字化轉型，一批以金融科技為基礎的網(wǎng)絡金融平臺不斷涌現(xiàn)，促使這種犯罪控制義務的主體逐漸由國家擴展至金融市場主體，平臺在防范各類市場風險中的作用逐漸顯現(xiàn)。與傳統(tǒng)犯罪相比，當前金融領域的犯罪行為逐漸由以“金融”為中心轉向至以“網(wǎng)絡”為中心。金融犯罪以網(wǎng)絡作為工具和媒介，具有更強的技術性和數(shù)據(jù)性。無論是“平臺內的犯罪”還是“與平臺有關的犯罪”，均體現(xiàn)出了其平臺性和網(wǎng)絡性的特征，金融平臺也隨之逐漸由“犯罪對象”向“犯罪空間”轉變。在此背景下，作為以監(jiān)管部門為主導的政府監(jiān)管模式的一種補充，依靠金融平臺開展的自律監(jiān)管在金融風險治理中的重要性逐漸凸顯。

中國人民銀行印發(fā)的《金融科技發(fā)展規(guī)劃（2022—2025年）》中強調，要“強化從業(yè)機構創(chuàng)新風險管理主體責任，從源頭防范金融與科技融合潛在風險，切實保護金融消費者合法權益、維護市場競爭秩序?！睆谋举|上來看，平臺承擔金融風險監(jiān)管義務的正當性并非只源于法律的明文規(guī)定，而是源自逐漸走向平臺化的金融市場主體所應具有的保障市場安全的主體責任。換言之，金融平臺企業(yè)具有開展自律監(jiān)管的義務而非權利，且該義務的產(chǎn)生是市場發(fā)展必然的內生需求，而非外部力量對市場結構的改變?；凇皣摇脚_—用戶”的三層結構，用戶在享受金融平臺提供服務的同時將部分自身權利讓與平臺，金融平臺通過用戶的授權產(chǎn)生了對其內部秩序進行治理的社會權力，進而實現(xiàn)對數(shù)據(jù)、技術以及用戶資源的直接占有。這種占有不是由于金融平臺所擁有的天然優(yōu)勢或市場特權，而是社會為了避免更大風險或尋求利益最大化而為其配置的一種權力（13），即用戶為了取得平臺控制的信息并享受平臺所提供的服務而讓渡出自己的隱私和權利。為此，金融機構應當更加注重對于此類數(shù)據(jù)信息和用戶權利的保護，承擔在平臺內部開展自我監(jiān)管的責任和義務。主體責任的產(chǎn)生將擁有監(jiān)管能力的金融平臺納入社會治理的科層制體系，促進金融市場的監(jiān)管逐漸走向主體多元的合作型治理模式，進而形成一種基于平臺的“數(shù)字科層制”（14），金融平臺自律監(jiān)管由此成為金融領域刑法治理的中間環(huán)節(jié)，金融平臺也由刑事風險的被監(jiān)管者轉變?yōu)榉缸锟刂屏x務的承擔者。充分發(fā)揮金融平臺自律監(jiān)管在金融創(chuàng)新風險治理工作中的作用，既能夠通過犯罪治理主體多元化提高犯罪治理的質量與效率，實現(xiàn)預防犯罪的目的；又能夠克制刑法的適用與刑罰的發(fā)動，符合刑法謙抑性的要求，統(tǒng)籌兼顧了刑法的法益保護目的與人權保障目的。基于此，國家應當進一步明確金融企業(yè)和平臺的監(jiān)管權力與監(jiān)管責任，遵循主體多元性原則，擴大監(jiān)管主體范圍，促進金融行業(yè)的犯罪控制模式由響應控制轉為主動控制，實現(xiàn)金融創(chuàng)新風險公私合作治理。

（三）促進刑事法律和多元規(guī)則相互融合與補充

金融創(chuàng)新會帶來難以預測的市場風險，由此，刑法規(guī)制的重心應當由事后懲罰走向事前預防。在實踐中，立法和司法機關往往難以從中立視角看待預防主義，傾向于“打擊主義”的積極性預防。這種積極預防的刑法觀在介入金融風險治理時并不以實質上的法益侵害作為追責基礎，而是以維護市場秩序和安全作為目標，使大量的金融創(chuàng)新行為在未經(jīng)過前置法評價之前徑行通過刑法評價，造成刑罰權在事實上的擴張。從現(xiàn)行《刑法》的幾次修正來看，共犯獨立化、預備行為實行化以及危險犯的抽象化仍是當前立法的主要趨勢（15），體現(xiàn)了積極主義刑法觀的傾向。在此情況下，即使強調市場監(jiān)管主體和手段的多元化發(fā)展，最終仍是以刑事法規(guī)范作為打擊金融犯罪的首要評價標準。這會給司法機關帶來大量負擔，也難以突破刑法規(guī)制在處理法益保護和刑罰擴張矛盾中的局限性。

與積極主義刑法觀所主張的通過增設新罪、擴大犯罪圈的方式實現(xiàn)犯罪治理不同，以謙抑性原則為指導的消極主義刑法觀在金融風險的事前預防上主張保持刑罰的審慎，在發(fā)揮刑法的預防機能時堅持“激勵主義”的消極性預防。通過激發(fā)金融市場主體主動參與市場治理的內生動力實現(xiàn)風險預防的目的，鼓勵更多以民法、行政法等前置性法規(guī)維護金融市場秩序和安全。從金融創(chuàng)新角度來看，金融創(chuàng)新風險引發(fā)的犯罪多為法定犯，在定罪標準上與自然犯不同，其在形式上侵犯的是一種金融領域的社會管理秩序，這種秩序侵害是否具有實質上的刑法法益侵害性并不取決于刑法的自證，而是受制于前置法第一保護性規(guī)則，需要依靠前置法的一系列調整性規(guī)則進行確定。由于法定犯先天存在著“法益性欠缺”的不足（16），故對于金融創(chuàng)新可能導致的侵犯市場管理秩序的犯罪不應僅僅因為對規(guī)范的抵觸就認定為犯罪，只有在前置法進行綜合考量后確定具有現(xiàn)實的法益侵害性時才能通過刑法進行規(guī)制。為此，從整體上看，刑法在參與金融風險治理時應當遵循謙抑性原則，發(fā)揮消極性預防功能，明確刑法介入市場規(guī)制的干預界限。一方面，刑法的謙抑性要求堅持刑法的補充性，在金融風險監(jiān)管過程中應當遵循二次違法性原理。若作為前置性的民法、行政法等法律能夠對金融風險進行有效規(guī)制，就無需將此類行為納入刑法范圍。只有當一個行為被民法、行政法等前置性法律評價為違法且具有嚴重的法益侵害性，而依靠前置性法律難以有效化解市場風險時，刑法才應當進行適當介入，實現(xiàn)“行政法規(guī)在前、刑事手段在后”的“階梯式監(jiān)管體系”。（17）另一方面，謙抑性原則并不是要求刑法毫無作為或完全依賴于前置法的先行判斷，作為金融創(chuàng)新風險治理的最后一道防線，刑事違法的判斷應當保持獨立性，即當前置法存在欠缺時，刑法承擔維護金融市場秩序維護的責任。此時，刑法更應當保持其消極主義立場，采取相對寬松的規(guī)制路徑，防止市場主體由于制度缺陷而付出刑事責任的代價，否則在前置法空白領域仍會出現(xiàn)刑法擴大化適用的趨勢，導致前置法的適用與完善受到限制。

四、優(yōu)化金融創(chuàng)新風險規(guī)制的對策

金融創(chuàng)新在推動金融市場快速發(fā)展的同時，也伴隨著對既有法律法規(guī)的突破。為更好應對金融創(chuàng)新風險帶來的挑戰(zhàn)，促進金融創(chuàng)新風險刑法規(guī)制目標的實現(xiàn)，應秉持價值融合的協(xié)調發(fā)展理念，完善開放共管的市場風險治理模式，構建完備高效的金融風險規(guī)制體系。

（一）秉持價值融合的協(xié)調發(fā)展理念

面對當前金融風險治理中“重秩序輕權益，重管制輕自律”的刑法價值取向，有學者提出“在刑法視域內，確立消極自由作為價值根基的最大意義，在于明確秩序，或者說安全本身不是刑法的目的?！保?8）實際上，維護金融秩序對于防范金融領域犯罪固然有積極作用，但并非所有的金融秩序都需要運用刑法手段。本質上，任何對于金融秩序的侵害最終都是由具體的個人承擔損害結果，即金融法益所保護的歸根到底都是人的利益。有學者指出，“如果某種安全保障或秩序維護僅僅是基于行政管理或社會治理的需要，而與促進個人的自由發(fā)展沒有緊密聯(lián)系，那么就不應當納入刑法法益的范疇?！保?9）因此，金融刑事立法和司法不能停留在對抽象秩序法益的保護上，而應當以保護個人權益為核心，堅持結果無價值論的實質危害原則，確保刑法介入社會風險規(guī)制的前提是該風險對個人權利構成了實質侵害，考察行為是否達到值得處罰的程度。

實質性危害原則要求刑法應當積極發(fā)揮安全保障功能，抑制其懲戒功能。1979年《刑法》頒布后，受報應主義刑罰觀的影響，加之金融領域的犯罪影響范圍廣、社會危害性強，市場化改革中的金融監(jiān)管呈現(xiàn)出較強的“金融抑制”背景，體現(xiàn)出金融犯罪重罪化、擴大化的趨勢。盡管當前市場創(chuàng)新和風險治理相互協(xié)調的經(jīng)濟發(fā)展目標已經(jīng)得到廣泛認可，但僅通過對前置法的優(yōu)化或刑法適用在形式上的限縮仍難以從根本上轉變金融犯罪治理的目標導向。為此，仍應當從實質上轉變金融刑法規(guī)制的價值取向，明確金融犯罪的保護法益。在金融市場活動中，金融創(chuàng)新風險所導致的犯罪行為侵害的是金融法益，而金融法益既包括金融交易秩序也包括金融行政管理秩序。（20）其中，金融交易秩序指向的是金融市場中的交易行為，體現(xiàn)的是個人在參與金融活動時的權利義務，是個人利益的外在表現(xiàn)。金融行政管理秩序體現(xiàn)的則是政府的行政管理需要，是一種社會利益。若僅以違反行政管理秩序作為金融犯罪行為的評價標準，不符合當前社會發(fā)展對于金融經(jīng)濟的需要。因此，金融犯罪的危害性不僅是對行政性秩序的破壞，更是對實質性的金融交易秩序的危害，其最終侵害的是個人的權利和利益。對于一般違反行政管理秩序的行為，可納入到行政法的規(guī)制范圍。只有當某一行為對金融安全造成威脅時，刑法才有介入的必要性。

誠然，現(xiàn)階段難以通過大規(guī)模修法的方式實現(xiàn)這種理想化的目標，但仍可以通過司法解釋等方式對刑事司法進行限制。從量刑來看，對于單純侵犯金融行政管理秩序的犯罪如貨幣犯罪等，可以普遍適用輕刑；而對于侵犯金融交易秩序的犯罪如涉及占有、欺詐等傳統(tǒng)形式的犯罪，則可以采取相對更重的刑罰。從刑罰手段來看，對于侵犯行政管理秩序的犯罪應當優(yōu)先考慮采取軟措施和非刑罰處罰措施進行規(guī)制。例如統(tǒng)籌社會信用風險評價體系，借助行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管力量以減損企業(yè)信用的方式予以懲戒。若風險或危害程度較大，則應當依次采取罰金刑、緩刑，直到自由刑、實刑的懲戒措施。應通過這種方式降低刑事手段對于企業(yè)經(jīng)營的影響，確保在刑法規(guī)制上兼顧發(fā)展和安全的價值追求，防止刑罰的泛化演變?yōu)榻鹑谑袌鰟?chuàng)新發(fā)展的阻礙。

（二）完善開放共管的市場風險治理模式

完善開放共管的市場風險治理模式的關鍵在于金融市場監(jiān)管權的合理配置以及金融企業(yè)平臺在風險治理中的充分參與。這就要求在協(xié)同治理機制的設計中不能以指令性、集中化的制度安排實現(xiàn)監(jiān)管責任的強制分配（21），而應結合金融市場的現(xiàn)實情況和特殊需求，以交互式的治理形式實現(xiàn)治理上的權利義務的移轉。從金融行業(yè)自律監(jiān)管角度看，基于金融企業(yè)對于技術和數(shù)據(jù)的占有，自律監(jiān)管在金融刑事風險規(guī)制中具有兩方面優(yōu)勢：一是在金融刑事法律風險源頭的預防和化解上，自律監(jiān)管通過監(jiān)管科技的應用能夠實現(xiàn)風險的源頭化解，進而確保刑法規(guī)制的獨立性；二是在提高金融創(chuàng)新風險刑法規(guī)制的有效性上，自律監(jiān)管借助其數(shù)據(jù)優(yōu)勢能夠為政府監(jiān)管提供事實評價依據(jù)，為個案判斷提供經(jīng)驗和證據(jù)上的支持。

為此，在監(jiān)管義務的履行上，金融企業(yè)應當承擔對刑事風險識別和防范的義務、對市場活動的實時監(jiān)控義務以及對司法行政機關的協(xié)助調查義務。具體而言，在治理模式的設計上，可聚焦在三個方面：（1）對于金融行業(yè)內部風險的監(jiān)管，應由平臺企業(yè)承擔主動審查的責任。借助區(qū)塊鏈、5G以及云計算等技術手段構建金融風險預警機制，對具有較高風險的市場交易、融資等行為進行合理限制。在規(guī)范層面，適當將法規(guī)范轉化為平臺自我監(jiān)管規(guī)則和行業(yè)風險管理準則，以政府審核或備案的方式構建金融自律監(jiān)管風險規(guī)制體系。政府相應賦予其市場合規(guī)監(jiān)管職權，將部分市場經(jīng)營行為如信息共享、資金監(jiān)管、業(yè)務登記以及金融糾紛調解等監(jiān)管權限交予行業(yè)組織或企業(yè)，并以定期監(jiān)督審查的方式確保監(jiān)管權的正當行使。（2）應當進一步擴大金融行業(yè)的市場風險監(jiān)管范圍，對于金融創(chuàng)新風險進行全面審查。在金融行業(yè)開展自律監(jiān)管的過程中，對于金融風險的概念應當作廣義的理解，既包括法律意義上的犯罪風險，也包括可能破壞市場秩序的一般性風險，對于前者應當重點關注該風險的化解，而對后者則更應當傾向于防范風險的擴大化。政府在此過程中應當設置較為寬泛的指導性政策目標，將一般風險的內容判斷交給行業(yè)組織。（22） （3）行業(yè)自律監(jiān)管應當以其在數(shù)據(jù)信息上的優(yōu)勢積極協(xié)助行政司法機關，落實金融平臺對于金融創(chuàng)新風險的技術防控責任?？v向監(jiān)管體系應建立“國家-平臺”的治理結構，為司法部門和公安機關辦理金融犯罪案件提供必要的信息和手段協(xié)助，并將平臺主動發(fā)現(xiàn)的違法線索向司法部門和公安機關報告。橫向監(jiān)管權分配應根據(jù)平臺企業(yè)發(fā)展狀況設計分配方案。規(guī)模較大、技術較為成熟的企業(yè)應當承擔更多的自我監(jiān)管義務；規(guī)模較小、風險防范能力較為薄弱的企業(yè)則應當注重協(xié)助義務的履行。此外，為加強行業(yè)監(jiān)管在刑事治理中的參與度，防止自律監(jiān)管因金融行業(yè)怠于行使監(jiān)管權而虛置化，應當加強由企業(yè)主導的金融合規(guī)建設，明確將企業(yè)合規(guī)作為刑事責任的減免事由或出罪事由，通過責任上的降低激勵企業(yè)積極參與風險治理。需要注意的是，企業(yè)合規(guī)建設只是一種激勵手段，并非強制性要求，單純不落實合規(guī)計劃并不能構成犯罪。

（三）構建完備高效的金融風險規(guī)制體系

如前文所述，刑法在介入金融創(chuàng)新風險規(guī)制時應當遵循謙抑性原則，秉持消極主義立場。從整體上看，這種規(guī)制范圍的限縮不僅要求保持刑法的審慎，同時也對前置法的優(yōu)化與適用提出了更高的要求。如若秉持消極預防理念，針對金融領域犯罪的刑事司法會相應限縮。此種情形下，前置法在功能上也應當有所調整，須能夠涵蓋這種犯罪風險的新機制以確保金融秩序穩(wěn)定運行。因此，在限縮刑事司法適用的同時，也應對現(xiàn)有的金融前置法進行優(yōu)化，構建完備高效的金融風險規(guī)制體系。

其一，應當以具體化的刑法規(guī)范限制刑罰的適用范圍。刑法的目的在于保護法益，“用刑法來防止犯罪，是因為它侵害或威脅了法益，不是因為它違反了倫理道德?！保?3）從懲治犯罪的角度看，刑法法益的內涵越是抽象、概括，便越容易被擴大解釋。從限縮刑法適用范圍的目的出發(fā)，刑法法益的內涵越具體、明確，則越能合理限制刑法適用的邊界。對于金融創(chuàng)新而言，就是要為金融市場的發(fā)展創(chuàng)造一個相對穩(wěn)定的環(huán)境。具體而言，在立法上應當確保犯罪構成要件具有明確性，通過刪除空白罪狀、兜底性條款等方式限制刑法的處罰范圍。當然，刑法無法達到犯罪構成要件足夠明確而具有高度針對性的程度，必要的兜底性條款能夠保持法律的相對穩(wěn)定性，對此在司法上則應當強化司法解釋對法律條款的限縮解釋。例如在非法經(jīng)營罪中，《刑法》第225條第4項所規(guī)定的兜底性條款在立法目的和司法實踐上存在的巨大偏差一直都是學界爭議的焦點之一，雖然不可否認的是現(xiàn)階段該兜底條款的存在具有必要性（24），但該規(guī)定本身確實存在有違刑法明確性的缺陷，為此，應當在司法適用角度通過嚴密的解釋明確該兜底條款應當遵循的原則，進而限制非法經(jīng)營罪的處罰范圍。

其二，應當進一步完善以抽象化規(guī)范為主的前置法體系。在監(jiān)管規(guī)范上優(yōu)先考慮前置法的適用，保持刑法在網(wǎng)絡金融市場規(guī)制中的謹慎立場。金融犯罪多為法定犯，更多需要依賴前置法進行調整。相較于刑法更為復雜的修訂程序以及更強的穩(wěn)定性，以行政法規(guī)為代表的前置法具有更高的靈活性，對其優(yōu)先適用能提高法益保護的精準度。同時，金融創(chuàng)新風險的動態(tài)性對治理規(guī)范的靈活性提出了更高要求，太過具體的刑法規(guī)范會帶來刑法規(guī)制的局限性和滯后性。而以行政法規(guī)為代表的前置性法規(guī)通過抽象性的規(guī)范內容能夠為金融創(chuàng)新風險規(guī)制提供更為充足的依據(jù)。從金融行業(yè)自律監(jiān)管來看，正是抽象的規(guī)范指引為其完善自律管理規(guī)定提供了實操空間，金融企業(yè)能夠據(jù)此制定自己的合規(guī)計劃。從監(jiān)管機構角度看，原則性的表述為其及時處理新型金融風險、填補監(jiān)管漏洞提供了制度依據(jù)，使其能夠根據(jù)市場需要及時調整監(jiān)管策略。此外，在規(guī)范制定上應注重多元化規(guī)范的相互融合。在金融市場中，法律的約束往往滯后于市場的自我規(guī)制。對此，在金融監(jiān)管規(guī)范的制定上應當吸收來自市場的經(jīng)驗，從金融市場中的各種非正式法律制度中尋找標準與規(guī)則，與刑事法律制度形成有效互補，建立更符合市場接受度的規(guī)范體系。

五、結語

金融創(chuàng)新是金融機構為實現(xiàn)利益最大化以及合理規(guī)避金融管制而引發(fā)的創(chuàng)造性變革，對推動金融業(yè)發(fā)展和促進市場資源優(yōu)化配置具有重大意義?！氨M管和諧是人類社會發(fā)展所希冀的目標與追求，但實踐活動的風險性特征決定了任何社會形態(tài)都回避不了風險的客觀存在”。（25）金融創(chuàng)新在推動市場發(fā)展的同時也附隨著對既有社會規(guī)范的突破，進而蘊含著出現(xiàn)系統(tǒng)性風險的可能。通過不斷擴張刑法的適用范圍來應對金融創(chuàng)新風險，必然會對金融經(jīng)濟發(fā)展造成阻滯。“刑法的最后手段性原則是由刑罰的痛苦性、嚴厲性本質所決定的，其要求除非其他更為輕微的手段不能實現(xiàn)相應的目的，否則國家不能動用刑罰手段”。（26）因此，面對金融創(chuàng)新和金融創(chuàng)新風險之間的博弈互動關系，刑法對金融市場開展犯罪規(guī)制時應當綜合考慮金融市場運作的內在規(guī)律和現(xiàn)實需求，秉持更加審慎的態(tài)度。在內部結構中，遵循刑法的補充性原則，控制刑法介入金融市場風險規(guī)制的時間點以及限縮刑法規(guī)制的范圍；在外部結構中，構建以前置法為先導、以多元主體共同參與的金融犯罪刑事治理體系，進而實現(xiàn)市場風險規(guī)制和金融經(jīng)濟發(fā)展的價值目標，為金融創(chuàng)新創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

注釋：

（1）（20） 參見張洪成：《金融創(chuàng)新風險的刑法應對研究》，《西北工業(yè)大學學報》（社會科學版）2017年第3期。

（2） 《習近平在省部級主要領導干部推動金融高質量發(fā)展專題研討班開班式上發(fā)表重要講話強調 堅定不移走中國特色金融發(fā)展之路" 推動我國金融高質量發(fā)展》，《人民日報》2024年1月17日。

（3） 參見單勇：《數(shù)據(jù)主義對犯罪治理體系的重塑及其反思》，《南京社會科學》2021年第1期。

（4） 參見安曦萌：《金融犯罪刑事司法政策評述》，《犯罪研究》2020年第2期。

（5） 參見全威?。骸痘ヂ?lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制擴大化的反思與限縮》，《河北法學》2021年第1期。

（6）（13） 參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學出版社2022年版，第106、213頁。

（7） 參見劉憲權：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。

（8） 參見熊亞文：《刑法前置化及其制約》，中國社會科學出版社2022年版，第94頁。

（9） 參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，《法商研究》2016年第5期。

（10） 參見馮興元、燕翔、程萍：《中國P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的發(fā)展、問題與監(jiān)管》，《社會科學戰(zhàn)線》2020年第9期。

（11） 參見張紅偉、徐鐿菲：《基于動態(tài)博弈模型透視互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的適度性》，《金融經(jīng)濟學研究》2016年第5期。

（12） 習近平：《關于〈中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議〉的說明》，《人民日報》2020年11月4日。

（14） 參見單勇：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺的犯罪控制義務》，《現(xiàn)代法學》2022年第3期。

（15） 參見賈宇：《數(shù)字經(jīng)濟刑事法治保障研究》，《中國刑事法雜志》2022年第5期。

（16） 參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，《比較法研究》2019年第1期。

（17） 參見劉憲權、金華捷：《論互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管與刑法規(guī)制》，《法學》2014年第6期。

（18） 敬力嘉：《信息網(wǎng)絡犯罪規(guī)制的預防轉向與限度》，社會科學文獻出版社2019年版，第22頁。

（19） 劉雙陽：《數(shù)據(jù)犯罪刑事治理邏輯的消極預防轉向與實踐展開》，《當代法學》2023年第5期。

（21） 參見［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第3頁。

（22） 參見王蘭：《論互聯(lián)網(wǎng)金融的公私協(xié)同共治》，《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2022年第4期。

（23） 張明楷：《法益初論》，商務印書館2021年版，第3頁。

（24） 參見滕嘉遠：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下保留“兜底條款”的必要性分析——以非法經(jīng)營罪為視角》，《學術交流》2020年第6期。

（25） 潘斌：《社會風險論》，中國社會科學出版社2011年版，第265頁。

（26） 陳興良：《刑法研究：刑法緒論Ⅰ》，中國人民大學出版社2021年版，第93頁。

作者簡介：江嵐，湖北大學法學院副教授，湖北武漢，430062；黃博健，湖北大學法學院助理研究員，湖北武漢，430062。

（責任編輯 程 騁）