“鑒定貴”：環(huán)境民事公益訴訟無法內(nèi)部化的成本

[摘 要]“鑒定貴”是環(huán)境民事公益訴訟實務(wù)中反映的訴訟成本難題，有必要對此展開實證性研究。抽樣調(diào)查顯示，在檢察機關(guān)起訴的案件中，僅約五分之一因取得環(huán)境損害類鑒定證據(jù)產(chǎn)生了鑒定費用，并且平均鑒定費不足五千元。這與實務(wù)界人士聲稱的動輒“幾萬到幾十萬甚至上百萬”鑒定費存在明顯差距。究其成因，面對高昂的鑒定費，受制于支付能力，檢察機關(guān)在法院支持下采用了多種規(guī)避方法。然而，這些規(guī)避行為實質(zhì)上有損判決的公正性。這表明“鑒定貴”是一項無法內(nèi)部化的訴訟成本，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟缺乏實效性，有待進一步規(guī)范與完善。

[關(guān)鍵詞]民事公益訴訟；環(huán)境損害類鑒定證據(jù)；訴訟成本；鑒定貴；鑒定費用

[中圖分類號] G254.21 [文獻標識碼] A

一、引言

為了加強公共利益的法律保護，我國在立法上建立了一類新型訴訟，即民事公益訴訟。［1］在環(huán)境保護領(lǐng)域，這一立法僅僅是推行環(huán)境民事公益訴訟的第一步，接踵而至的問題是，原告難以負擔必要的訴訟成本。［2］在獲取環(huán)境損害類鑒定證據(jù)方面，高昂的鑒定費用問題尤其突出。在法律實務(wù)界，有人聲稱，取得這類鑒定證據(jù)往往需要向鑒定機構(gòu)支付“幾萬到幾十萬甚至上百萬”的費用。［3］也有人申言，這類鑒定費用有時“高于受損的生態(tài)環(huán)境的價值”，［4］或者“高于當事人的（賠償）請求數(shù)額”。［5］在類案上，發(fā)生于云南曲靖市的鉻渣污染環(huán)境案具有一定的代表性。在這起號稱“國內(nèi)首例”由“草根環(huán)保組織”提起的民事公益訴訟案件中，據(jù)代理律師介紹，在聯(lián)系鑒定機構(gòu)意欲取得鑒定證據(jù)時，對方報價竟然高達700萬元，該案因此被迫擱淺。［6］在理論上，訴訟成本中的這種高昂的鑒定費用難題通常被稱為“鑒定貴”。［7］

訴訟成本對于原告決定是否提起訴訟至關(guān)重要。在面臨“鑒定貴”時，原告基于經(jīng)濟能力無力承受或認為風險太高，通常選擇不起訴。在實踐層面，我們發(fā)現(xiàn)，同樣作為這類訴訟的法定原告，社會環(huán)保組織與檢察機關(guān)的表現(xiàn)迥然不同，前者起訴到法院的案件罕見，［8］而后者起訴的案件不僅大量存在，［9］且?guī)缀跞揩@得勝訴。［10］如果說“鑒定貴”對起訴這類案件確實產(chǎn)生了阻礙作用，那么，前者屬于正常，而后者則屬于反常。這自然引發(fā)一個有趣的問題，即對于檢察機關(guān)起訴的這些案件，“鑒定貴”對判決的公正性是否產(chǎn)生了負面影響？因為判決的公正性受制于訴訟成本，在檢察機關(guān)沒有能力負擔取證成本的前提下強行起訴，這種案件的質(zhì)量難以得到保證，若還能夠獲得勝訴的結(jié)果，這可能損壞了判決的公正性。通過對這個問題進行研究，可以考察環(huán)境民事公益訴訟立法之后的實施效果，進而反思我國有無必要繼續(xù)推行這類訴訟。

圍繞這個問題，需要解決的具體問題包括：（1）在司法實踐中，檢察機關(guān)為了取得環(huán)境損害類鑒定證據(jù)而發(fā)生的鑒定費用總體狀況如何？（2）實際的鑒定費與實務(wù)界傳說的“鑒定貴”是否存在較大差距？（3）若存在，“鑒定貴”在訴訟中是如何解決的？（4）解決方法對判決的公正性帶來了怎樣的影響？（5）這種影響又意味著什么？回答這些問題必須采用實證性研究方法，為此，必須依靠經(jīng)驗性材料，取得相關(guān)信息。鑒于這方面信息可以從法院的一審判決書中直接提取，本研究將以此類材料為調(diào)查依據(jù)。在結(jié)構(gòu)安排上，本文在介紹材料來源和基本信息之后，按照以上提問的順序依次展開，并在最后做適當總結(jié)。

二、案件樣本、鑒定證據(jù)及鑒定費用

（一）調(diào)查材料的來源與基本數(shù)據(jù)信息

出于材料獲取的便利性，此項研究是以中國裁判文書網(wǎng)已經(jīng)公開的一審判決書為信息來源。檢索發(fā)現(xiàn)，在所有環(huán)境民事公益訴訟案件中，經(jīng)檢察機關(guān)起訴、法院作出判決的案件數(shù)量龐大，為此，有必要采用抽樣方法。本項調(diào)查選取了2022年1月1日至12月31日期間形成的判決書作為研究對象，由此，共得到一審判決書267份。由于這個數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)可能不完整，無法確知這個調(diào)查樣本是否與該年度的總樣本一致，但根據(jù)官方已經(jīng)公布的相關(guān)信息，在起訴形式類別比例和勝訴率上，［11］這個樣本在案件總樣本中具有很高的代表性。

通過對這些樣本深入檢查，我們可以提取大量有價值的信息。對獲得的基本信息進行統(tǒng)計，得到樣本案件總體情況（見表1）。

表1反映了267份判決書中有關(guān)環(huán)境民事公益訴訟案件的基本信息。這里做一些說明。一份判決書實際代表一件案件，本文以下采用“件”這個統(tǒng)計單位，由此，案件總數(shù)是267件。據(jù)調(diào)查，這些民事公益訴訟案件全部與刑事訴訟案件存在連帶關(guān)系?；谙嗤沫h(huán)境損害行為，檢察機關(guān)既追究被告人的刑事責任，又追究其民事責任。根據(jù)起訴形式的不同，這些案件可以分為兩類：一類是附帶提起的民事公益訴訟，即與刑事訴訟同時提起，這在司法統(tǒng)計中被歸類為刑事案件；另一類是單獨提起的民事公益訴訟，即與刑事訴訟分別提起，這被歸類為民事案件。根據(jù)損害對象不同，這些案件又可以分為兩類：一類是污染環(huán)境；另一類是破壞生態(tài)。前者與刑事訴訟中起訴的污染環(huán)境罪對應(yīng)。后者與起訴的侵害自然資源犯罪關(guān)聯(lián)，這類犯罪是由若干具體罪名構(gòu)成，主要包括濫伐林木罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪、非法采礦罪、非法占有農(nóng)用地罪等。

（二）環(huán)境損害類鑒定證據(jù)的四種分型

鑒定費用因環(huán)境損害類鑒定證據(jù)的取得而發(fā)生，但哪些屬于此類鑒定證據(jù)，必須界定清楚。本文所謂“環(huán)境損害類鑒定證據(jù)”，［12］是指在環(huán)境民事公益訴訟中，與環(huán)境損害相關(guān)的諸專業(yè)性事實證明必需的鑒定證據(jù)。在外延上，它是指在這類訴訟中存在特殊需要的鑒定證據(jù)，因此不包括其他類型訴訟中可能出現(xiàn)的鑒定證據(jù)，例如，環(huán)境民事訴訟中人身或財產(chǎn)損害的價格鑒定、環(huán)境刑事訴訟中污染物性質(zhì)的鑒定等。在內(nèi)涵上，這類鑒定證據(jù)是運用于與環(huán)境損害有關(guān)的多個專業(yè)性事實的證明。作為一個大類的鑒定證據(jù)，其包括多個子項鑒定，且各子項鑒定都與“環(huán)境損害”這個核心因素相關(guān)。根據(jù)鑒定解決的專業(yè)性事實的不同，此類鑒定證據(jù)可以分為具有并列關(guān)系的四種子項鑒定或鑒定分型：第一種，環(huán)境（功能性）損害狀況的鑒定；第二種，環(huán)境損害行為與損害狀況之間因果關(guān)系的鑒定；第三種，環(huán)境損害修復(fù)方案的制定（包括方案設(shè)計及其執(zhí)行費用的評估）；第四種，環(huán)境損害賠償金額的評估。［13］為了表述簡便，下文將這四種鑒定證據(jù)分別稱作Ⅰ型鑒定、Ⅱ型鑒定、Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定。

需要指出的是，在調(diào)查樣本中，因鑒定對象、鑒定人、鑒定證據(jù)的表現(xiàn)形式等因素的不同，環(huán)境損害類鑒定證據(jù)有諸多不同的名稱，包括“鑒定意見”“鑒定評估報告”“評估意見”“專家意見”“專家咨詢意見”，等等。其中，“專家意見”和“專家咨詢意見”的使用比較混亂，在不同判決書中時常代表不同的含義。有時，專家僅僅提供某個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的一般知識；有時，專家不僅提供專業(yè)的一般知識，而且提供鑒定結(jié)論。在理論上，兩者性質(zhì)完全不同，前者屬于非“意見證據(jù)”類的專家證言；后者屬于“意見證據(jù)”類的專家證言。［14］為了區(qū)分兩者，根據(jù)上述鑒定證據(jù)分型的定義，本研究將后者歸為鑒定證據(jù)，而將前者歸為專家輔助人意見，排出鑒定證據(jù)范圍。

（二）鑒定證據(jù)的取得、分型分布以及費用

以上述定義的環(huán)境損害類鑒定證據(jù)為標準，在這些樣本中查找與鑒定證據(jù)和鑒定費用有關(guān)的信息。這種目的幾乎可以完全實現(xiàn)。在環(huán)境民事公益訴訟中，依照法律規(guī)定，原告可以就鑒定費用向法院提出訴訟請求，要求被告負擔相應(yīng)費用。［15］在實踐中，原告通常重視這種訴訟成本，依法提出這種訴求。為了證明這種訴求成立，原告必須提供有關(guān)信息，包括鑒定證據(jù)是否取得，如何取得，證明什么事實，以及鑒定費用的數(shù)額等。除了少數(shù)判決書的內(nèi)容過于簡略外，這些信息都在判決書中得以顯示。

對此信息的統(tǒng)計必須交代兩點。一是，這里的鑒定費用是特指檢察機關(guān)而非環(huán)保行政機關(guān)因取證而產(chǎn)生的鑒定費用。一種偶然的情形是，在突發(fā)性污染環(huán)境事故中，有關(guān)行政機關(guān)為了善后處理而取得有關(guān)污染損害的鑒定證據(jù)，由此發(fā)生了鑒定費用。［16］在民事公益訴訟中，為了節(jié)約取證成本，這些相關(guān)的鑒定證據(jù)通常被檢察機關(guān)借用，有時也一并提出賠付鑒定費用的請求。由于本研究注重鑒定費用對于檢察機關(guān)的影響，而這類費用不需要檢察機關(guān)支付，故在數(shù)據(jù)統(tǒng)計時將其去除。二是，根據(jù)功能區(qū)別模糊的鑒定證據(jù)分型。在判決書的表述中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定易引起混淆。一種常見的情形是，法院依據(jù)某種鑒定證據(jù)判決被告賠償一定數(shù)額的金錢，并指示這筆賠償金用于生態(tài)環(huán)境修復(fù)。這種鑒定證據(jù)究竟是賠償金額的價格鑒定，還是修復(fù)費用評估的鑒定，不同人可能有不同的判斷。根據(jù)上述鑒定證據(jù)分型對這兩者的定義，除判決書中已經(jīng)明確采用具體修復(fù)方案外，本研究一律視為賠償金額的價格鑒定?，F(xiàn)將這項調(diào)查得到的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分項列表。

首先，展示檢察機關(guān)取得的和行政機關(guān)提供的鑒定證據(jù)的數(shù)量及分型分布狀況（表2）。

對表2中數(shù)據(jù)信息做必要說明。第一，每個案件都有環(huán)境損害類鑒定證據(jù)，且僅包括一類鑒定證據(jù)，共計267件。其中，檢察機關(guān)直接委托鑒定機構(gòu)取得的為60件，環(huán)保行政機關(guān)依據(jù)檢察機關(guān)要求或委托提供的為207件。第二，在四種鑒定分型的分布上，只有Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定，未見Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。其中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是126件和141件。第三，在檢察機關(guān)取得的60件中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是31件和29件；在行政機關(guān)提供的207件中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是95件和112件。第四，檢察機關(guān)取得的鑒定證據(jù)數(shù)量在總數(shù)中的占比為22.5%；行政機關(guān)提供的鑒定證據(jù)占比為77.5%。這意味著檢察機關(guān)因直接委托取得鑒定證據(jù)的案件數(shù)約為案件總數(shù)的1/5。

接著，展示檢察機關(guān)因直接委托鑒定而產(chǎn)生的鑒定費用情況（表3）。

對表3中數(shù)據(jù)信息作補充說明。第一，每一件鑒定證據(jù)產(chǎn)生一筆鑒定費用，檢察機關(guān)取得60件鑒定證據(jù)，共產(chǎn)生60筆鑒定費用。據(jù)樣本調(diào)查，只有53件在判決書中顯示了鑒定費用金額，另外7件沒有顯示。這略有遺憾，但對總體影響不大。根據(jù)這些判決書中的其他信息，這可能是因為檢察機關(guān)認為沒有必要就此鑒定費用向被告提起賠償訴求。第二，在已經(jīng)顯示的53筆鑒定費用中，Ⅲ型鑒定費用和Ⅳ型鑒定費用分別是27筆和26筆，合計鑒定費分別是18.012萬元和8.06萬元。第三，在這53筆鑒定費用中，最低一筆的金額是0.06萬元，最高的一筆是3.5萬元，總計26.072萬元，案件平均鑒定費是0.492萬元。因此，若將未顯示的7筆鑒定費用按照中位數(shù)計算在內(nèi)，檢察機關(guān)取證60件需要支付的鑒定費，案均未達5000元。

三、規(guī)避“鑒定貴”的具體方法

在引言中，本文引述實務(wù)界的一種傳言，即取得環(huán)境損害類鑒定證據(jù)通常需要“幾萬到幾十萬甚至上百萬”的鑒定費。從調(diào)查結(jié)果來看，實際情況與這種傳言嚴重不符。一如上述，在檢察機關(guān)起訴的案件中，只有約1/5的案件支付了鑒定費，而且最高一筆僅有3.5萬元，平均不足5000元。因此，這里就有一個疑問，為何出現(xiàn)如此巨大的差距？經(jīng)過深入調(diào)查與分析，我們可以判斷，這種“鑒定貴”傳言具有真實性，訴訟中實際發(fā)生的鑒定費用如此之低，直接原因在于，檢察機關(guān)采用了多種規(guī)避方法。鑒定費用由鑒定機構(gòu)付出的鑒定成本決定，而鑒定成本又取決于鑒定證據(jù)的種數(shù)多少及取得的難易程度。針對“鑒定貴”的規(guī)避既與減少環(huán)境損害類鑒定證據(jù)的種數(shù)有關(guān)，也與降低各種鑒定證據(jù)形成的復(fù)雜性有關(guān)。

（一）減少兩種必要的鑒定證據(jù)

在環(huán)境民事公益訴訟中，民事責任的成立必須具備一些基本條件，環(huán)境損害的狀況以及損害行為與這種損害狀況之間的因果關(guān)系是其中兩個必要條件。根據(jù)舉證責任的分配，在訴訟中，原告必須提出證據(jù)證明。［17］由于這兩個要件事實涉及的都是專業(yè)性問題，為此，原告必須取得Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。然而，通過對樣本的仔細檢查，發(fā)現(xiàn)原告在所有案件中均未提供這兩種鑒定證據(jù)，易言之，這267件案件都缺少這兩種必需的鑒定證據(jù)。這可以理解為原告試圖繞過取證這個環(huán)節(jié)。原因很簡單，取得這兩種鑒定證據(jù)必須向鑒定機構(gòu)支付相關(guān)的鑒定費用，而鑒定費用又是昂貴的。鑒定收費的政府指導基準價大致反映鑒定成本價即鑒定費用。根據(jù)鑒定收費標準，這兩種鑒定證據(jù)的單項基準價合計約為20萬元。［18］顯然，不提供這兩種鑒定證據(jù)就可以避免支付這兩筆鑒定費用。在極少數(shù)案件中，原告提出了所謂“專家意見”或“專家咨詢意見”，試圖以此替代這兩種鑒定證據(jù)。但由于這類專家沒有就具體案件開展鑒定工作，其意見只能反映一般性專業(yè)知識或經(jīng)驗。對于專家提供的這種幫助，原告僅需支付一點勞務(wù)費，這通常在2000～3000元之間。相對于正常的鑒定費用，這種專家費用很少。

（二）變通生態(tài)環(huán)境的修復(fù)方式

修復(fù)生態(tài)環(huán)境（以下簡稱“修復(fù)環(huán)境”）是環(huán)境民事公益訴訟中的主要責任形式。［19］為了向法院提出這種訴求，原告必須根據(jù)環(huán)境的損害狀況提出修復(fù)方案。這需要Ⅲ型鑒定。這種鑒定證據(jù)的取得有其特殊性，這與環(huán)境損害的特點有關(guān)。不同于人身或財產(chǎn)損害的實體性，環(huán)境損害是一種功能性損害。［20］著眼于訴訟的可操作性，這種功能損害狀況通常是以先前的生態(tài)環(huán)境基線為判斷標準。［21］修復(fù)環(huán)境應(yīng)當是將這種損害恢復(fù)到原有的基線水平。然而，適用這種基線標準在現(xiàn)實中往往面臨諸多困難。在污染環(huán)境類案件中，環(huán)境質(zhì)量的基線因為歷史數(shù)據(jù)的缺乏常常難以獲得。［22］在破壞生態(tài)類案件中，生態(tài)環(huán)境的基準更是不易確定。試想，一片樹林對于生態(tài)的功能基線如何確定？無法確定，或者能夠確定，但成本太高。因此，實際的修復(fù)只能降低要求，在損害的“風險可接受水平”的條件下采用靈活的修復(fù)方式。［23］這就是所謂的“替代性修復(fù)”。［24］據(jù)調(diào)查，這種修復(fù)方式被原告普遍采用，具體方法主要取決于被告的經(jīng)濟狀況，只要采取了補償性措施，反映表面的修復(fù)行為即可。這些方法包括增殖放養(yǎng)、異地補植、勞務(wù)代償、環(huán)保宣傳等。

采用這種替代修復(fù)方式有其鮮明的優(yōu)點，不僅能夠確保判決的可執(zhí)行性，而且在舉證意義上大幅降低了原告取得鑒定證據(jù)的成本。在正常情況下，環(huán)境修復(fù)應(yīng)當根據(jù)基線標準確定修復(fù)方案，但由于環(huán)境功能的多樣性導致基線標準難以確定，且修復(fù)技術(shù)的復(fù)雜性增加了修復(fù)方案的制定及費用評估的難度，因此鑒定評估的成本很高。原告取得這種鑒定證據(jù)必須向鑒定機構(gòu)支付高額的鑒定費用。根據(jù)鑒定收費標準，單項的政府指導基準價是10萬元。［25］而替代性修復(fù)主要依據(jù)被告的經(jīng)濟能力制定修復(fù)方案，據(jù)此，修復(fù)費用評估可以不考慮功能的恢復(fù)程度，直接依據(jù)修復(fù)工程中使用的材料成本和人工成本，因而評估成本很低，由此大大節(jié)省了Ⅲ型鑒定的費用。

節(jié)省鑒定費用不等于免除鑒定費用，原告仍然需要支付降低了的鑒定費用。但是，作為原告的檢察機關(guān)可以利用環(huán)保行政機關(guān)提供的無償協(xié)助。在實踐中，檢察機關(guān)可以委托或要求行政機關(guān)提供修復(fù)方案方面的證據(jù)材料。環(huán)境行政機關(guān)擁有專業(yè)優(yōu)勢條件，可以指派其內(nèi)設(shè)的專業(yè)性機構(gòu)或下屬企、事業(yè)單位出具一份修復(fù)方案。出于環(huán)境公益保護的共同職責，［26］檢察機關(guān)可以免于向其支付這種鑒定費用。這部分鑒定成本實際是由行政機關(guān)內(nèi)部消化了。受行政預(yù)算限制，行政機關(guān)免費提供證據(jù)必然要嚴格控制成本，鑒定成本勢必很低，這種鑒定證據(jù)的質(zhì)量也就可想而知。調(diào)查統(tǒng)計中的95件Ⅲ型鑒定反映了這類情形。當然，在行政機關(guān)無力提供或不愿意提供這種無償協(xié)助的情形下，檢察機關(guān)只能聘請社會上的鑒定機構(gòu)或?qū)＜胰〉眠@種鑒定證據(jù)，其余的31件Ⅲ型鑒定就反映了這類情形。

（三）簡化賠償金額的評估方法

賠償損失是法定的另一種責任形式。［27］原告主張賠償損失必須確定損失金額，為此，必須取得Ⅳ型鑒定。在法律上，賠償損失中的“損失”被確定為“服務(wù)功能”的損失。［28］這是采用人類中心主義的生態(tài)環(huán)境價值觀，突出生態(tài)環(huán)境對于人類的使用價值。［29］這種價值損失應(yīng)當既包括有形的經(jīng)濟損失，也包括無形的其他價值損失，前者例如非法占用農(nóng)用地造成一段時間內(nèi)農(nóng)地使用的經(jīng)濟損失，后者例如污染河流造成的景觀、垂釣等價值的損失。［30］然而，在這兩類價值損失中，前者是可計量的，有市場價格可以參考，而后者是不可計量的，沒有市場價格可以參照，價值損失的評估有難度。即便是前者，因為計算的是功能性價值，也有其技術(shù)上的難度。因此，鑒定評估的成本很高。原告取得這種鑒定證據(jù)必須向鑒定機構(gòu)支付高額的鑒定費用。根據(jù)鑒定收費標準，單項的政府指導基準價約為10萬元。［31］為了減少這種鑒定費用，一些簡化的評估方法在司法實踐中出現(xiàn)。在污染環(huán)境類案件中，賠償金額的評估一般采用所謂的“虛擬成本治理法”。這種評估方法在計算賠償金額時依據(jù)三個變量因素，分別是污染物的排放量、單位治理成本和受影響區(qū)域的環(huán)境功能敏感程度。［32］這種評估方法有一個顯著的長處，即這些變量因素的相關(guān)數(shù)據(jù)容易取得，［33］因而鑒定成本很低。在破壞生態(tài)類案件中，賠償金額的評估是根據(jù)自然資源本身的經(jīng)濟價值而計算的。例如，非法獵殺的珍貴動物參照行政機關(guān)規(guī)定的珍貴動物制品的價格計算其賠償金額；又如，非法捕撈的水產(chǎn)品參考同類水產(chǎn)品的市場價計算賠償金額。應(yīng)用這種評估方法的鑒定成本也很低，因為這不僅避開了不可計量部分的非經(jīng)濟價值，而且繞過了可計量部分的功能性經(jīng)濟價值。總之，這些簡易的評估方法降低了價格評估的復(fù)雜程度，因而最大程度地降低了評估成本，節(jié)約了Ⅳ型鑒定的費用。

雖然簡化評估方法可以節(jié)約鑒定費用，但原告仍然需要負擔降低的鑒定費用。對此，檢察機關(guān)也主要是利用環(huán)保行政機關(guān)提供的無償協(xié)助。調(diào)查統(tǒng)計中112件Ⅳ型鑒定反映了這種情形，另外的29件鑒定證據(jù)是聘請社會上的鑒定機構(gòu)或?qū)＜胰〉谩?/p>

可能有人就此質(zhì)疑，價格評估方法屬于鑒定方法，這是鑒定專家在鑒定過程中的選用，能否視其為訴訟原告的選擇行為？固然，鑒定方法是鑒定機構(gòu)通過行業(yè)規(guī)范確定的，但是，原告是鑒定的委托方和出資方，若沒有原告的合意，收費太貴，超出出資方的支付能力，這種鑒定方法就不可能在司法中得到采用。

四、規(guī)避行為對判決公正性的負面影響

在通常情況下，每一個案件必須包含四種鑒定分型中的三種（因修復(fù)環(huán)境和賠償損失可以任選其一，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定隨之可以任選其一）。若以前述鑒定收費的政府指導基準價為計費依據(jù)，每個案件合計鑒定費用至少30萬元，但實際上，原告運用了多種規(guī)避方法，使其在大多數(shù)案件中無須支付鑒定費用，即使部分案件需要支付，費用也很低。約1/5案件中發(fā)生的平均不足5000元的鑒定費用正是這種實況?？傮w來看，這些規(guī)避行為涉及原告的舉證責任問題。若沒有法院的支持，其必然無法通過審查，取得勝訴。而現(xiàn)實卻是，法院給予了充分支持。這種支持實質(zhì)上損壞了判決的公正性。本文所謂判決的公正性，是指判決對“實體真實”這個訴訟基本價值目標的滿足。這種滿足是法院裁判對外實現(xiàn)其政治合法性或正當性的基礎(chǔ)。［34］下文以此為標準評述。

首先，民事責任構(gòu)成中要件事實的認定缺少依據(jù)。在訴訟中，為了避免鑒定費用，原告沒有向法院提供Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。這說明，環(huán)境損害的狀況以及損害行為與損害狀況的因果關(guān)系這兩個要件事實缺少相應(yīng)的證據(jù)證明。據(jù)樣本調(diào)查，法院對此均未作任何說明。或許，在法院看來，只要有污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為發(fā)生，一定會產(chǎn)生生態(tài)環(huán)境損害的后果，并且這兩者之間存在因果關(guān)系。［35］在一般意義上，的確如此。但是，在法律意義上，這種簡單化認知不能成立。在根本上，社會生產(chǎn)必須利用自然資源，造成生態(tài)環(huán)境的損害，這與環(huán)境保護之間存在價值上的天然沖突。法律的規(guī)制必須權(quán)衡兩者，并通過成本與收益的分析達到最佳的損害控制效果，［36］因此，納入管制范圍的環(huán)境損害必然是重大的，而不是輕微的。這種損害必須有度量上的標準要求。在控制環(huán)境污染方面，行政法規(guī)要對污染物的質(zhì)量和數(shù)量以及環(huán)境損害的程度制定詳細的標準。［37］只有違反法定的環(huán)境損害標準才能構(gòu)成法律上的環(huán)境損害。例如，化工企業(yè)排放污染物必然對水環(huán)境質(zhì)量造成損害，但是，如果在行政法規(guī)定的標準內(nèi)排放，這種行為就是合法的，應(yīng)當被允許的。只有超標排放，且突破生態(tài)環(huán)境的基線標準，才能確認環(huán)境損害已經(jīng)發(fā)生。［38］為此，實際的損害和因果關(guān)系必須根據(jù)個案情況，并通過鑒定證據(jù)予以證明。在司法實踐中，盡管偶爾出現(xiàn)專家輔助人證言的替代，但這種專家未參與具體案件的鑒定事務(wù)，其意見只能在一般理論層面說明某種行為損害了生態(tài)環(huán)境，無法回答個案中損害狀況究竟如何，以及被告的行為是否導致了這種損害狀況。

其次，修復(fù)環(huán)境的民事責任未能充分反映。在訴訟中，為降低制定修復(fù)方案而產(chǎn)生的鑒定費用，原告采用替代性修復(fù)方式及方案。然而，這種變通的修復(fù)方式實際上不能滿足生態(tài)環(huán)境修復(fù)的本質(zhì)要求，即功能性恢復(fù)。修復(fù)環(huán)境是圍繞生態(tài)環(huán)境的基線標準而展開，而替代性修復(fù)方式主要是根據(jù)被告履行判決的能力設(shè)定具體目標，為此采取的修復(fù)措施必然脫離環(huán)境基線標準，因此，這種修復(fù)只是表面的，實際的損害并沒有得到修復(fù)或完全修復(fù)。例如，針對毀壞林木的行為，修復(fù)方式通常是補植樹苗，這只能起到象征性的修復(fù)作用。又如，針對盜采河砂的行為，通常采用類似材料回填的方法，但這僅僅考慮了河砂的防洪功能，而河砂的環(huán)境服務(wù)功能是多方面的，還包括維護航道安全、岸邊建筑物安全、地表水的水環(huán)境質(zhì)量以及水生物生態(tài)（包括砂壤中微生物）環(huán)境質(zhì)量等，［39］這些功能在損害修復(fù)中完全被忽略了。

最后，賠償損失的民事責任未能真正體現(xiàn)。在訴訟中，為了降低價格評估產(chǎn)生的鑒定費用，原告認同了鑒定機構(gòu)采用的簡化評估方法。民事責任的賠償損失具有補償性，依靠這些評估方法得出的賠償金額不能完全滿足補償要求。在環(huán)境污染案件中，采用虛擬治理成本方法評估賠償金額固然便捷，鑒定成本較低，但是，在結(jié)合具體案情時，這種方法卻有太強的主觀性。如果說污染物的排放量和單位治理成本這兩個變量因素與污染治理成本有關(guān)，那么“環(huán)境功能敏感程度”這個變量因素與治理成本之間則具有高度不確定性。［40］換言之，虛擬治理成本法與環(huán)境功能損害造成的經(jīng)濟損失之間是一種怎樣的關(guān)系，其基本原理未經(jīng)科學證明。［41］在破壞生態(tài)案件中，將評估對象確定為自然資源的經(jīng)濟損失，通過這種評估方法得出賠償金額確實簡便，鑒定成本很低。但是，這種評估的結(jié)果實際未能反映生態(tài)價值的經(jīng)濟損失。自然資源的經(jīng)濟價值與使用價值相伴而生，但兩者性質(zhì)完全不同，前者是自然資源本身的經(jīng)濟價值，而后者是基于生態(tài)功能產(chǎn)生的經(jīng)濟價值。例如，非法捕撈的河魚的經(jīng)濟價值，不能等同于河魚的存在對維護水生態(tài)系統(tǒng)的經(jīng)濟價值，前者不能代替后者。

五、訴訟無法內(nèi)部化的鑒定費用

以上分析表明，檢察機關(guān)規(guī)避“鑒定貴”的行為損壞了判決的公正性。接下來的問題是，為何檢察機關(guān)不采用正規(guī)的取證行為？前述已經(jīng)闡明，直接原因是節(jié)省鑒定費用，而根本原因則是受制于支付能力。檢察機關(guān)的取證費用來自政府的預(yù)算辦案經(jīng)費。這種經(jīng)費是有限的，只能應(yīng)對少量取證費用的開支，而鑒定費用昂貴，若在這類案件上每一件都花費幾十萬或上百萬元，這顯然是其無力承受的代價。［42］當然，在訴訟中，原告負擔鑒定費用不是唯一的解決“鑒定貴”的途徑，訴訟本身可以將這部分成本內(nèi)部化，由此消除對判決公正性的負面影響。其方法是，在取得勝訴后，依法將這種取證費用轉(zhuǎn)移給被告負擔。然而，這種轉(zhuǎn)移負擔的實現(xiàn)必須滿足一個基本條件，即在判決執(zhí)行上，被告具備相應(yīng)的經(jīng)濟承受能力。據(jù)調(diào)查，這些民事公益訴訟案件都是在刑事訴訟中連帶提起的，由于刑事訴訟的被告幾乎都是自然人，民事公益訴訟的被告也必然是自然人。顯然，自然人的支付能力十分有限。這些人中的大多數(shù)經(jīng)濟狀況不佳，出于牟利目的才去以身試法。因此，高昂的鑒定費用以及與之相伴的巨額修復(fù)費用或賠償金額，是其無力承受的經(jīng)濟負擔。對于這種重大風險，檢察機關(guān)在起訴時完全可以預(yù)見。作為一種理性的選擇，采用各種規(guī)避方法完全是迫不得已。因此，試圖將昂貴的鑒定費用轉(zhuǎn)嫁被告的方法也不能成立。這表明，“鑒定貴”是一項無法內(nèi)部化的訴訟成本。

或許有人提問，在一般的環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中，高昂的鑒定費用時有出現(xiàn)，為何沒有發(fā)生無法內(nèi)部化這種問題？比較起來，這與兩個因素直接有關(guān)。其一，鑒定費用的昂貴程度。一般的環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的鑒定費用遠遠不及環(huán)境民事公益訴訟中的鑒定費用。這是因為這兩者涉及的損害性質(zhì)不同。前者是指特定私人利益的損害，包括人身損害和財產(chǎn)損害，屬于實體性損害，而后者是指不特定人的公共利益的損害，屬于功能性損害。由損害的不同性質(zhì)決定，在查明損害的狀況，確定因果關(guān)系以及評估修復(fù)費用和賠償金額等方面，民事公益訴訟取得鑒定證據(jù)的成本相對較高。以賠償金額的評估為例比較兩者，在環(huán)境侵權(quán)訴訟中，財產(chǎn)損害有直接的市場定價機制；人身損害雖然不能直接根據(jù)市場定價，但人們在長期的司法實踐中已經(jīng)確定了大致合理的定價標準。因此，這類實體性損害的鑒定成本較低。對于環(huán)境損害的定價，經(jīng)濟學理論提供的知識是，自然環(huán)境是一種公共資源，它的消費具有競爭性而無排他性，難以通過私人投資賺取利潤，因而沒有市場自發(fā)形成的價格體系。［43］在此情況下，環(huán)境損害的價格評估即便不是不可能，也非常困難。［44］據(jù)此，民事公益訴訟帶來的鑒定成本即便不是高不可攀，也是非常之巨。正因為如此，在傳統(tǒng)上，環(huán)境公益的保護是由公法處理，而不是由私法處理。［45］在公法上，只要污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為達到一定程度，即可追究行政責任或刑事責任，不必確定環(huán)境損害的結(jié)果。［46］與此相關(guān)，行政執(zhí)法或刑事訴訟不需要相關(guān)的鑒定證據(jù)，也就不產(chǎn)生鑒定費用。其二，起訴的選擇性。在一般的環(huán)境侵權(quán)訴訟中，作為特定的環(huán)境受害者，原告在決定是否起訴時必然比較成本與收益。起訴必須首先考慮取證的成本，面對高額的鑒定費用，在沒有經(jīng)濟能力或敗訴風險太大時，理性的選擇就是不起訴；即使對勝訴有充分的把握，在預(yù)見到判決內(nèi)容無法執(zhí)行，被告不能償付高額的鑒定費用時，理性的選擇也是不起訴。而在環(huán)境民事公益訴訟中，作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)決定起訴與其說是行使法定的權(quán)力，不如說是履行法定的義務(wù)。對于檢察機關(guān)而言，起訴案件的數(shù)量可以顯示其工作績效，體現(xiàn)了業(yè)績這一激勵因素在其中的影響力。這就是同樣是面對“鑒定貴”，檢察機關(guān)起訴的案件很多，而環(huán)保組織起訴的案件卻很少的主要原因。

六、結(jié)語

訴訟成本對于原告決定是否起訴具有重要影響?！拌b定貴”是司法實務(wù)中反映出來的阻礙環(huán)境民事公益訴訟提起的難題所在。然而，不同于環(huán)保組織，檢察機關(guān)卻能夠克服這種障礙，并有不俗的表現(xiàn)，不僅起訴案件多，而且取得全面勝訴。筆者以這種反差為切入口開展經(jīng)驗性研究，作為對這類訴訟立法建構(gòu)之后實施狀況的一項考察。通過對法院一審判決書的深度調(diào)查，得到的答案是，檢察機關(guān)之所以能夠克服“鑒定貴”這種阻力，直接原因在于，其在法院支持下采用了種種規(guī)避方法。然而，這些規(guī)避行為實際上損害了判決的公正性，從而使司法失去了正當性，產(chǎn)生了外部負效用。這表明，“鑒定貴”是一種無法內(nèi)部化的訴訟成本。

基于這一研究結(jié)論，本文認為，現(xiàn)行的環(huán)境民事公益訴訟缺乏實效性。盡管檢察機關(guān)已經(jīng)起訴了大量這類案件，且取得了非常高的勝訴率，但這只是表面現(xiàn)象。這些案件本質(zhì)上沒有真正實現(xiàn)實體真實的司法基本價值?；仡櫼酝?，我國立法將環(huán)境公益保護納入民事訴訟私法框架之內(nèi)，其目的在于解決行政監(jiān)管不力的問題，期待發(fā)揮部分替代性功能。［47］然而，從實踐來看，這種以私法處理替代公法處理的改革思路沒有實際可行性。關(guān)鍵原因在于，沒有充分考慮這類訴訟帶來的成本問題，尤其是昂貴的鑒定費用。當前，我國環(huán)境法學界正在熱議環(huán)境法典的構(gòu)建，針對環(huán)境民事公益訴訟的這種現(xiàn)狀，為了保證構(gòu)建的合理性，筆者建議，應(yīng)當及時取消這類訴訟，重新轉(zhuǎn)回公法處理的方向。針對行政監(jiān)管不力的問題，國家可以采用多種方法，加強對環(huán)保行政機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督，包括擴大現(xiàn)行環(huán)境行政公益訴訟的原告范圍，將公民和社會組織納入其中。當然，在法學界，已有學者提過類似的觀點及改善建議。［48］不過，其主要根據(jù)是規(guī)范性研究，而本文則是建立在跨學科的實證研究基礎(chǔ)上。

【Abstract】Expensive costs of expert evidence is a cost problem reflected in the practice of environmental civil public interest litigation in China. It is necessary to carry out empirical research. According to a sample survey， only about one-fifth of the cases prosecuted by the procuratorial organs incurred expert evidence fees due to obtaining environmental damage expert evidence， and the average fee was less than 5，000 yuan.This is quite different from the “tens of thousands to hundreds of thousands or even millions” of expert evidence fees claimed by practitioners.The reason is that the procuratorial organ has adopted a variety of circumvention methods with the support of the court in the face of the high expert evidence fees and limited ability to pay. However， these circumvention behaviors essentially damage the legitimacy of judgment. It shows that expensive costs of expert evidence is a litigation cost that cannot be internalized. Thus， the current environmental civil public interest litigation lacks effectiveness.

【Keywords】civil public interest litigation; environmental damage expert evidence; litigation costs; expensive costs of expert evidence; expert witness fees

*［收稿日期］2024-04-17

［基金項目］司法部法治建設(shè)與法學理論研究部級科研項目：環(huán)境公益訴訟中“鑒定貴”問題的實證研究（20SFB4048）。

［作者簡介］章禮明，法學博士，廣州大學法學院教授。

［1］ 參見《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修正版）第55條。

［2］ 參見《環(huán)境公益訴訟的民間探索》，載中華環(huán)保聯(lián)合會網(wǎng)2012年12月27日，http：//www.acef.com.cn/a/flzx/ytyhd/2012/ 1227/2500.html；陳亮：《環(huán)境公益訴訟“零受案率”之反思》，載《法學》2013年第7期，第129-130頁；王燦發(fā)、馮嘉：《我國環(huán)境訴訟的困境與出路》，載《環(huán)境保護》2016年第15期，第12-13頁。

［3］ 林英主編：《時代責任——綠家園環(huán)境公益訴訟案例集》，中國政法大學出版社2020年版，第22頁。

［4］ 梁勇：《環(huán)境民事公益訴訟中生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任探析》，載《山東法官培訓學院學報》2019年第5期，第174頁。

［5］ 王旭光：《論當前環(huán)境資源審判工作的若干基本關(guān)系》，載《法律適用》2014年第11期，第59頁。

［6］ 參見《九年終結(jié)案！民間環(huán)保組織上演真實版“永不妥協(xié)”》，載自然之友網(wǎng)2020年8月11日，http：//www.fon.org.cn/news/100。

［7］ 例見王旭光、王展飛：《中國環(huán)境公益訴訟的新進展》，載《法律適用（司法案例）》2017年第6期，第16頁；邵世星：《當前檢察機關(guān)提起公益訴訟工作面臨的問題與對策》，載《人民檢察》2018年第10期，第5頁；江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》，載《法律適用》2019年第1期，第9頁。

［8］ 據(jù)官方公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2015年1月至2019年7月，全國各級人民法院受理社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟案件298件，審結(jié)119件。參見《最高法：依法維護人民群眾在健康、舒適、優(yōu)美生態(tài)環(huán)境中生存發(fā)展的權(quán)利》，載中國法院網(wǎng)2019年7月30日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4220899.shtml。這里的298件因為是指“各級人民法院”的案件受理數(shù)，除一審案件數(shù)外，理應(yīng)還包括上訴、申訴案件，環(huán)保組織實際起訴的案件應(yīng)該遠少于這個件數(shù)。

［9］ 據(jù)官方公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2015年7月至2019年7月，全國各級人民法院受理檢察機關(guān)起訴的環(huán)境民事公益訴訟案件共3964年，審結(jié)2796件。參見《最高法：依法維護人民群眾在健康、舒適、優(yōu)美生態(tài)環(huán)境中生存發(fā)展的權(quán)利》，載中國法院網(wǎng)2019年7月30日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4220899.shtml。

［10］ 《最高人民檢察院工作報告（2023年）》稱：2018年至2022年，檢察機關(guān)提起各類公益訴訟4萬件，“99.8%獲裁判支持”。

［11］ 在起訴類別上，據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)推算，刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)在民事公益訴訟案件總數(shù)中占比為92.27%。數(shù)據(jù)來源：《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報告——2019年10月23日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)2019年10月24日，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml。這里的92.27%與本文調(diào)查樣本的97.7%接近。在勝訴率上，2018年至2022年，檢察機關(guān)提起的各類公益訴訟案件，“99.8%獲裁判支持”，參見《最高人民檢察院工作報告（2023年）》。這里的99.8%勝訴率與本文調(diào)查樣本的100%非常接近。

［12］ 在官方規(guī)范性文件中，這類鑒定證據(jù)的稱謂是“環(huán)境損害司法鑒定”，參見《司法部 環(huán)境保護部關(guān)于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》（司法通〔2015〕117號）。

［13］ 參見司法部、生態(tài)環(huán)境部《環(huán)境損害司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》（司法通〔2019〕56號）第3條；環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）4.2條。

［14］ 參見章禮明：《比較法視野中辯方專家輔助人的角色定位》，載《證據(jù)科學》2022年第3期，第269-272頁。

［15］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條；《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第22條。

［16］ 參見環(huán)境保護部《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處理階段環(huán)境損害評估推薦方法》（環(huán)辦〔2014〕118號）3.3條。

［17］ 對于其中的因果關(guān)系事實，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1號，法釋〔2020〕17號）第8條的規(guī)定，原告應(yīng)當提供“初步證明材料”。這可以理解為，原告對因果關(guān)系的事實負有舉證責任，至少是行為責任，盡管證明標準可以低一些。

［18］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。根據(jù)該收費標準，除基準價外，鑒定費用還包括復(fù)雜程度調(diào)整系數(shù)和調(diào)查材料的費用，并且，這里的基準價是針對環(huán)境損害的單一對象，而實際經(jīng)常是復(fù)合對象，據(jù)此計算的基準價應(yīng)當翻倍。

［19］ 參見《中華人民共和國民法典》第1234條。

［20］ 據(jù)權(quán)威來源的解釋，所謂“生態(tài)環(huán)境損害”，是指“因污染環(huán)境，或破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的退化”。參見於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第5頁。據(jù)此，這種損害是指兩類自然要素的“不利改變”，以及引起的生態(tài)系統(tǒng)的“功能退化”。

［21］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）6.1條。

［22］ 參見於方、張衍燊、徐偉攀：《〈生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱〉解讀》，載《環(huán)境保護》2016年第20期，第11頁。

［23］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）第8.3.2條。

［24］ 參見《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第20條；《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）（2017年4月1日）》第33條。

［25］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。

［26］ 環(huán)保行政機關(guān)沒有法定義務(wù)必須提供這種協(xié)助，之所以愿意提供，一個重要原因是，在民事公益訴訟的判決執(zhí)行階段，修復(fù)生態(tài)環(huán)境的判決內(nèi)容離不開行政機關(guān)的具體落實，行政機關(guān)為檢察機關(guān)提供證據(jù)上的便利實際上也便利了自己的執(zhí)行。

［27］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條。

［28］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條以及《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第21條。

［29］ 有關(guān)環(huán)境權(quán)主題中“人類中心主義”與“生態(tài)中心主義”的區(qū)別，參見［美］詹姆斯·薩爾茲曼、巴頓·湯普森：《美國環(huán)境法》（第四版），徐卓然、胡慕云譯，北京大學出版社2016年版，第24-26頁。

［30］ 參見［英］馬克·韋爾德：《環(huán)境損害的民事責任——歐洲和美國法律與政策比較》，張一心、吳婧譯，商務(wù)印書館2017年版，第147頁。

［31］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。

［32］ 關(guān)于這種評估方法的詳細介紹，參見環(huán)境保護部《關(guān)于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》（環(huán)辦政法函〔2017〕1488號）。

［33］ 參見於方等：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)方法體系的構(gòu)建》，載《環(huán)境保護》2020年第24期，第20頁。

［34］ 參見［美］米爾安·R.達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第92-125頁。

［35］ 法院在判決中偶爾反映出這種潛意識。在一件被理論界號稱“里程碑”的案件中，東南大學能源與環(huán)境學院教授、博士研究生導師呂錫武，作為專家證人提供證詞。在沒有開展鑒定工作的情況下，他“從專業(yè)角度證實了大量副產(chǎn)鹽酸、廢酸傾倒入河流后水體、水生物、河床等水生態(tài)環(huán)境受到了嚴重的損害”。參見江蘇省泰州市中級人民法院民事判決書泰中環(huán)公民初字第00001號。

［36］ 參見［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第207-208頁。

［37］ 參見［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第208-214頁。

［38］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕第90號）6.4條。也可參見美國類似訴訟（公民訴訟）的判例：Ohio Valley Environmental Coalition， INC.， West Virginia Highlands Conservancy， INC.， and Sierra Club v. Fola Coal Company， LLC，82 F.Supp.3d 673。

［39］ 參見宋中海：《河道無序采砂的危害及保護生態(tài)環(huán)境對策分析》，載《地下水》2012年第1期，第82-83頁；劉蓉、錢兆燕、趙志舟：《采砂對河道的影響分析及治理措施研究》，載《重慶交通學院學報》2004年第2期，第146-147頁。

［40］ 這可以從“環(huán)境功能敏感程度”系數(shù)及其變動中反映出來。早期將其規(guī)定為一個區(qū)間系數(shù)，后者又改為固定系數(shù)，例如Ⅰ類地表水環(huán)境功能敏感系統(tǒng)由“＞８”改為“9”，參見環(huán)境保護部《突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》（環(huán)辦〔2014〕118號）和《關(guān)于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》（環(huán)辦政法函〔2017〕1488號）。

［41］ 相關(guān)專家認為，這種評估方法存在一個重要缺陷，即只能反映成本，無法揭示效益。參見於方等：《環(huán)境損害鑒定評估關(guān)鍵技術(shù)問題探討》，載《中國司法鑒定》2016年第1期，第24頁。

［42］ 參見最高人民檢察院、環(huán)境保護部等十部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》第11點。

［43］ 參見［美］曼昆：《經(jīng)濟學原理：微觀經(jīng)濟學分冊》（第七版），梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第241-247頁。

［44］ 參見［英］馬克·韋爾德：《環(huán)境損害的民事責任——歐洲和美國法律與政策比較》，張一心、吳婧譯，商務(wù)印書館2017年版，第130-148頁。

［45］ 在一般意義上，法經(jīng)濟學理論認為，在涉及公共利益時，通過民事訴訟的私法處理無法內(nèi)在化損害的全部成本。這與補償數(shù)額的局限性、賠償水平無法證明以及“權(quán)利”保護被“利益”保護的不當替代三個因素相關(guān)。因此，立足于損害的預(yù)防，通過公法發(fā)揮其威懾功能是較佳選擇。參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2012年版，第455-457頁。

［46］ 我國《刑法》第26章第7節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”。這個類罪中有些是行為犯，不要求危害結(jié)果；有些雖然要求，但危害結(jié)果是人身或財產(chǎn)的損害，而不是環(huán)境的功能損害。針對法定的“嚴重污染環(huán)境”或“情節(jié)嚴重”的要求，根據(jù)相關(guān)司法解釋，這也是有關(guān)行為的要求，而不是環(huán)境損害的狀況要求。參見《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號，法釋〔2023〕7號修改）。

［47］ 參見全國人大法制工作委員會民法室主編：《2012民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國法制出版社2012年版，第49頁；呂忠梅：《監(jiān)管環(huán)境監(jiān)管者：立法缺失及制度構(gòu)建》，載《法商研究》2009年第5期，第139-140頁；王學成：《論檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟》，載《人民檢察》2009年第11期，第18-19頁。

［48］ 參見王曦：《我國環(huán)境公益訴訟制度設(shè)計的弊端與改進》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第1-8頁。