非法獲取虛擬貨幣行為的刑法定性分析

徐智羿 胡悅

摘 要：以虛擬貨幣這一網(wǎng)絡(luò)新興產(chǎn)物為對象的犯罪近年來層出不窮，因此如何確定虛擬貨幣的法律性質(zhì)，就成為刑事司法適用的基本問題。虛擬貨幣能夠解釋為我國刑法意義上的“財產(chǎn)”，財產(chǎn)是其本質(zhì)意義上的法律屬性。以計算機犯罪規(guī)制非法獲取虛擬貨幣行為存在明顯的弊端，以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制則符合虛擬貨幣的屬性。對非法獲取虛擬貨幣的犯罪適用財產(chǎn)犯罪罪名既具備法律依據(jù)，又能更全面地保護被害人的財產(chǎn)利益。在犯罪數(shù)額的認定上應(yīng)參考犯罪行為發(fā)生日的市場交易均價。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣 財產(chǎn)犯 非法獲取

中圖分類號：F82;DF438.5? 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）06-055-03

一、問題的提出

虛擬貨幣作為網(wǎng)絡(luò)時代的新興產(chǎn)物，其典型代表“比特幣”被公眾所熟知，近年來，虛擬貨幣的使用場景更加多樣化，也衍生出相關(guān)犯罪。筆者以“虛擬財產(chǎn)”為關(guān)鍵詞搜索已生效裁判文書，獲得113份刑事判決書;進一步統(tǒng)計分析可得，針對非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為，司法機關(guān)主要以財產(chǎn)犯罪和計算機犯罪進行規(guī)制，可見對非法獲取虛擬貨幣行為的認定在實踐中存在分歧。行為本質(zhì)上均是盜竊行為，但不同法院適用不同性質(zhì)罪名，這反映出該類行為的認定標準亟需統(tǒng)一。故而應(yīng)當(dāng)分析虛擬貨幣的法律屬性、探究非法獲取虛擬貨幣行為的性質(zhì)，形成一致的認定標準。

二、虛擬貨幣法律屬性

（一）虛擬貨幣含義及現(xiàn)有價值分析

“虛擬”與“現(xiàn)實”相對，虛擬貨幣是一種點對點加密的數(shù)字交易工具，其主要特征是使用加密、分布式賬戶或類似技術(shù)，以數(shù)字形式存在并在世界范圍內(nèi)流通。[1]

虛擬貨幣不具有法償性。有學(xué)者認為虛擬貨幣的價值是成本的折射，即虛擬貨幣價值源于“挖礦”時投入的大量人力、物力、財力。其價值一方面取決于買賣雙方的共識;另一方面取決于市場交易量。出于投資等目的，人們認可虛擬貨幣并購入或售出，虛擬貨幣市場交易的繁榮也催生其價值上漲。

（二）虛擬貨幣法律屬性爭議

虛擬貨幣的法律屬性認定直接關(guān)乎如何選擇和適用罪名。針對虛擬貨幣法律屬性，當(dāng)前存在“商品說”“數(shù)據(jù)說”“貨幣說”“證券說”和“財產(chǎn)說”五種學(xué)說。

“商品說”認為虛擬貨幣具有商品的價值和使用價值，其實質(zhì)是由勞動形成的能夠在市場流通的商品。2013年中國人民銀行、工信部等多部門聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》（以下簡稱《通知》），其中將比特幣定性為“虛擬商品”。“商品說”的支持者認為其觀點得到了官方的背書。[2]“數(shù)據(jù)說”認為虛擬貨幣是由計算機產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)參照數(shù)據(jù)的性質(zhì)確定罪名。[3]司法實踐中部分判決已經(jīng)采取“數(shù)據(jù)說”的立場?！柏泿耪f”認為虛擬貨幣是完全意義上的貨幣。[4]其自身具有價值且可以在較大范圍內(nèi)流通，且具有巨大的發(fā)展空間和市場活力，有成為貨幣的潛在資質(zhì)。[5]“證券說”認為虛擬貨幣與有價證券性質(zhì)相似，都能夠證明持有人擁有一定的財產(chǎn)權(quán)利且能夠流通，可視為金融衍生工具的一種。[6]“財產(chǎn)說”認為虛擬貨幣與傳統(tǒng)貨幣一樣，不僅具有價值、可以流通，只是與傳統(tǒng)貨幣存在時空和形態(tài)的不同，財物性和利益性層面沒有區(qū)別。[7]

筆者認為，“商品說”側(cè)重的是虛擬貨幣的經(jīng)濟學(xué)屬性，并不是對法律屬性的描述?！皵?shù)據(jù)說”的定性不夠準確，沒有揭示虛擬貨幣的本質(zhì)屬性①，此歸類過于籠統(tǒng)。而在《通知》中已經(jīng)明確“比特幣并非貨幣”的前提下，“貨幣說”沒有立身的根基。至于“證券說”，虛擬貨幣雖具有一定的證券屬性但并未被我國《證券法》所承認，在流通過程中其也不作為證券流通?！柏敭a(chǎn)說”能夠觸及虛擬貨幣的實質(zhì)，故下文將對“財產(chǎn)說”進行深入分析。

（三）虛擬貨幣財產(chǎn)屬性之提倡

虛擬貨幣的法律屬性應(yīng)當(dāng)為財產(chǎn)，首先對于刑法中“財產(chǎn)”與“財物”的關(guān)系進行分析。我國《刑法》中同時使用了“財產(chǎn)”和“財物”：在分則第五章規(guī)定了“侵犯財產(chǎn)罪”，在搶劫罪等罪名中使用的表述是“財物”。根據(jù)《刑法》第92條②，“財產(chǎn)”應(yīng)涵蓋財物及財產(chǎn)性利益，狹義上的“財物”又涵蓋了貨幣和有形物品。一些學(xué)者認為“財物”不僅包括有形物和財產(chǎn)性的利益，還包括其他應(yīng)受刑法保護的財產(chǎn)。[8]因此將虛擬貨幣作為“財物”理解并進行后續(xù)的定罪量刑沒有超出刑法用語本身的含義。[9]

一方面，立法者在章節(jié)名中使用“財產(chǎn)”一詞，立法原意在于將刑法作為保護公私財產(chǎn)的最后手段;從類罪與個罪所具有的體系性來看，“財物”應(yīng)當(dāng)具有與類罪中“財產(chǎn)”相同的含義。且二者均具備管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性。[10]另一方面，從解釋論來看，需要對財產(chǎn)和財物做符合時代的理解和解釋以更好應(yīng)對各種具有復(fù)雜案情的新型犯罪?，F(xiàn)行刑法制定時立法者無法預(yù)料未來會出現(xiàn)形式多樣的財產(chǎn)性利益，故而依據(jù)當(dāng)今的時代背景應(yīng)當(dāng)認為“財物”可以解釋為“財產(chǎn)”。[11]

綜上所述，虛擬貨幣的法律屬性應(yīng)為財產(chǎn)。鑒于比特幣能為相關(guān)各方帶來實質(zhì)性的利益，因此即使不將其視作貨幣也不會妨礙將比特幣視為財產(chǎn)并進一步對其保護③。

三、非法獲取虛擬貨幣行為的刑法定性

（一）以計算機犯罪規(guī)制的不合理性

為應(yīng)對新興網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（七）》與《刑法修正案（九）》設(shè)立并完善了對計算機犯罪的規(guī)制。近年來部分人民法院將虛擬貨幣定性為電子數(shù)據(jù)，選擇以“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”和“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”打擊相關(guān)犯罪。但將虛擬貨幣視作“電子數(shù)據(jù)”，以計算機犯罪規(guī)制非法獲取虛擬貨幣行為依舊存在弊端。

如此認定的弊端首先體現(xiàn)在計算機犯罪所規(guī)定的行為方式上。司法實踐中除盜竊虛擬貨幣需要借助計算機，采用搶劫、詐騙、敲詐勒索等其他非法獲取方式的被告人往往不需要觸碰計算機。而針對盜竊虛擬貨幣的行為，成立該罪以“侵入計算機信息系統(tǒng)”或者“采用其他技術(shù)手段”為客觀要件。但非法取得虛擬貨幣的大量被告人通常使用的手段是以合法獲取的賬號和密碼轉(zhuǎn)移被害人持有的虛擬貨幣，或者對存儲虛擬貨幣的硬盤等設(shè)備進行獲取。此時不符合該罪的客觀構(gòu)成要件，不能適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

其次從量刑上來看，該認定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。相比于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的7年有期徒刑，盜竊罪的法定最高刑是無期徒刑。鑒于虛擬貨幣的價值可能有劇烈波動，在被告人非法獲取大量虛擬貨幣的情況下，若認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，該處罰顯然與行為的法益侵害程度不符。且該罪構(gòu)成要件在行為方式和犯罪對象范圍的設(shè)置上不合理，有淪為新“口袋罪”的嫌疑。在行為方式上，第286條第1款和第3款除了規(guī)定刪除、修改等具體行為，還增加了“影響計算機系統(tǒng)正常運行”這一“入罪門檻”，而第2款沒有做同樣規(guī)定;④對于第3款規(guī)定的“后果嚴重”，依據(jù)相關(guān)司法解釋，第2款中的“后果嚴重”除了要達到“軟件或者硬件不能正常運行”的程度以外，“違法所得”等也是影響定罪的因素;隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，行為方式設(shè)置的缺陷可能導(dǎo)致入罪范圍被不當(dāng)擴大。在犯罪對象的范圍上，第2款中的“數(shù)據(jù)”和“應(yīng)用程序”極易被擴大解釋，犯罪對象范圍設(shè)置的缺陷也使該罪的適用范圍有被不當(dāng)擴大的風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件做限縮解釋。[11]

最后，適用計算機犯罪最大的弊端在于其刑罰中沒有設(shè)置罰金刑。被告人非法獲取虛擬貨幣的動機通常是經(jīng)濟利益，相比于自由刑，罰金刑對這類犯罪人更能起到威懾作用。同時，刑法設(shè)立計算機類犯罪的目的是維護網(wǎng)絡(luò)空間的秩序和安全，而非法獲取虛擬貨幣行為侵害的是他人的財產(chǎn)權(quán)益，因此以財產(chǎn)犯罪規(guī)制更為適宜。[12]

（二）以財產(chǎn)犯罪規(guī)制的合理性

在承認虛擬貨幣法律屬性為財產(chǎn)的背景下，以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制就成為了應(yīng)然選擇。

首先，以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制存在法律依據(jù)。在非法獲取虛擬貨幣行為中計算機只是犯罪手段，本質(zhì)上仍是傳統(tǒng)犯罪。依據(jù)《刑法》第287條⑤，利用計算機手段進行的傳統(tǒng)犯罪，按照刑法中已有的規(guī)定定罪量刑。特殊之處僅僅是需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)背景選擇適用的罪名與刑罰。[13]其次，以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制符合犯罪構(gòu)成要件。從客體來看，非法獲取虛擬貨幣的行為是對被害人財產(chǎn)權(quán)的侵犯，而財產(chǎn)權(quán)正是財產(chǎn)類犯罪所要保護的法益;主觀上行為人以非法獲得虛擬貨幣的經(jīng)濟價值為犯罪目標，這與財產(chǎn)犯罪的主觀要件要求是一致的;在被害人樸素的法感情中，也認同自己遭受的是財產(chǎn)損失而非數(shù)據(jù)損失。同時，侵犯財產(chǎn)犯罪章節(jié)下設(shè)置的個罪體系比較完整，能夠涵蓋大部分非法獲取虛擬貨幣的行為方式。最后，以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制能夠全面保護被害人權(quán)利。若認為虛擬貨幣屬于數(shù)據(jù)并適用計算機犯罪，被害人就無法提起刑事附帶民事訴訟。一般認為，數(shù)據(jù)屬性下被害人損失的虛擬貨幣不屬于“物質(zhì)損失”，于是實務(wù)中常常出現(xiàn)不能全部退還的情形⑥?？梢娙舨贿m用財產(chǎn)類犯罪，被害人財產(chǎn)權(quán)益很難在缺乏法律明確依據(jù)時得到保護。此外，從個案的判決書來看，針對以搶劫、敲詐勒索方式非法獲取虛擬貨幣的行為，不同地區(qū)、不同層級的人民法院均適用侵犯財產(chǎn)類罪名判處。

綜上所述，以財產(chǎn)犯罪規(guī)制非法獲取虛擬貨幣行為是合理的。

（三）犯罪數(shù)額的認定

確定適用財產(chǎn)犯罪后，則要進一步探討犯罪數(shù)額的認定問題，這關(guān)系到對被告人的量刑。當(dāng)前我國刑法學(xué)界針對虛擬貨幣犯罪數(shù)額的認定方法，主要有以下四種觀點。

第一種觀點認為，可以參考刑法中對違禁品的處理方法，根據(jù)“情節(jié)嚴重”的程度進行量刑。[14]第二種觀點認為，應(yīng)將被害人在購買虛擬貨幣時支付的對價作為認定犯罪數(shù)額的依據(jù)。[15]第三種觀點則主張，只有對被害人為了獲取虛擬貨幣所付出的成本和他們承受的經(jīng)濟損失進行衡量后，才能對犯罪數(shù)額進行計算。[16]第四種觀點主張應(yīng)依據(jù)被害人存儲虛擬貨幣的不同途徑來進行區(qū)分：當(dāng)虛擬貨幣儲存在交易平臺賬戶中，犯罪數(shù)額以交易平臺顯示的流水信息為準;當(dāng)虛擬貨幣存儲在被害人的私人電子錢包中，犯罪數(shù)額以市場交易價格和銷贓價格綜合認定。[17]

筆者認為上述四種觀點均存在不合理之處。第一種觀點將虛擬貨幣類同于違禁品，但是虛擬貨幣與毒品等違禁品受到的管控程度不同，兩者本質(zhì)上不同。且將“情節(jié)嚴重”作為量刑標準在實務(wù)中的可操作性也不強。第二種觀點只適用于被害人購買虛擬貨幣的場合，忽視了被害人可以通過“挖礦”、獲得贈與等方式獲取虛擬貨幣，不具有普適性。第三種觀點的闡釋比較模糊，對被害人損失以市場交易均價為標準還是以案件開庭審理當(dāng)日的價格為標準？其次仍然存在如何具體“綜合考慮”成本與損失等問題。第四種觀點較為新穎，但是在該假設(shè)情形下，犯罪數(shù)額的計算難免會出現(xiàn)混亂。

筆者認為，在認定非法獲取虛擬貨幣行為獲得的犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為發(fā)生當(dāng)日的市場交易平均價格作為標準。一是虛擬貨幣的價格會實時波動，選擇犯罪行為發(fā)生日這一時間點，既參考了刑法溯及力中“適用行為時的法律”，又能體現(xiàn)行為人的主觀意志，符合主客觀相一致的要求。[11]二是相比于“情節(jié)嚴重”、成本價或者銷贓價，犯罪行為發(fā)生日的市場均價已經(jīng)固定，認定簡單有據(jù)能夠加快案件審理，節(jié)約司法資源。

四、結(jié)語

萬物互聯(lián)時代下，虛擬貨幣不僅走進了大眾視野，其價值也逐漸得到大眾的認可，由此衍生出非法獲取虛擬貨幣犯罪行為。虛擬貨幣的法律屬性應(yīng)當(dāng)被認定為“財產(chǎn)”，相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)以財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制而不應(yīng)以計算機犯罪進行規(guī)制。對財產(chǎn)犯罪量刑至關(guān)重要的犯罪數(shù)額認定，參考犯罪行為發(fā)生日的市場交易均價為標準是合理的選擇。

[基金項目：中南財經(jīng)政法大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限縮適用研究”（202310711）。]

注釋：

①根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包含的對象將越來越多，將虛擬貨幣歸于數(shù)據(jù)是十分籠統(tǒng)的。

②《中華人民共和國刑法》第92條：“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料;（二）依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料;（三）個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn);（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)?！?/p>

③參見《中國首例比特幣仲裁案——一錘定音比特幣之財產(chǎn)屬性》，https：//www.lexology.com/library/detail.aspx？g=2c733a4c-2ca1-4d5

7-b327-c79738e2f403。

④《中華人民共和國刑法》第286條：“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?/p>

⑤《中華人民共和國刑法》第287條。

⑥《關(guān)于適用<中華人民共和國刑法訴訟法>的解釋》第175條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟;被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權(quán)（下轉(zhuǎn)第58頁）（上接第56頁）提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。”

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[作者簡介：第一作者：徐智羿（2000—），女，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2022級碩士研究生，刑法學(xué)專業(yè)，研究方向為中國刑法學(xué);通訊作者：胡悅（2003—），女，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。]

（責(zé)編：若佳）