知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)膶徤鬟m用

魏燦燦

（海南大學(xué)法學(xué)院,海南 ?？?570228）

從20世紀(jì)80年代至今，懲罰性賠償制度引入我國已30余年，經(jīng)過與我國本土實踐的不斷融合與發(fā)展，中國知識產(chǎn)權(quán)法已然全面接受懲罰性賠償制度，立法論意義上“利弊”與“得失”不應(yīng)再是當(dāng)下討論的重點，從實證研究的層面考慮懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的具體適用及在司法實踐所展現(xiàn)的特點應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)下關(guān)注的重點[1]。近年來，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在審理裁判的過程中作出了3 000萬元、5 000萬元的高額懲罰性賠償金的判決，這在社會上引起了廣泛討論。一方面，多家新聞媒體爭相報道并給予高度評價，認(rèn)可此種高額懲罰性賠償金對打擊侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的積極影響；另一方面，在收獲社會贊譽的同時，學(xué)界對高額懲罰性賠償金的判罰抱有遲疑態(tài)度。從學(xué)術(shù)角度出發(fā)，法學(xué)研究者應(yīng)透過此類社會實踐的表象看清背后蘊含的法理邏輯，從審慎適用的角度對高額懲罰賠償金可能帶來的社會影響與后果進(jìn)行深入探討與系統(tǒng)分析。

1 審慎適用原因分析

1.1 法律背景不同

從私法概念出發(fā)，懲罰性賠償與補償性損害賠償相對應(yīng)，是指懲罰性損害賠償。在早期人類社會，由于人類普遍具有報復(fù)心理且民刑之間沒有清晰的區(qū)分，已經(jīng)較為廣泛的適用過懲罰性賠償。

在英美法系中，近代意義上的懲罰性賠償制度根植于普通法系的土壤，其源于英國判例法，且美國、加拿大等大多數(shù)國家對于懲罰性賠償?shù)母拍罱缍ǘ荚醋杂?。以美國為例，美國是世界上懲罰性賠償制度最完善的國家。進(jìn)入20世紀(jì)后，美國在司法實踐中擴大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，在侵權(quán)法、合同法、反壟斷法等多個領(lǐng)域都得到了廣泛適用。而該制度能夠在美國廣泛適用的原因在于美國特別的法律制度。一是陪審制度。在正義原則的引領(lǐng)下，陪審團(tuán)在具體案件審理過程中可能基于對侵權(quán)行為的反感而選擇高額賠償，法院一般也會支持陪審團(tuán)的決定。二是民事訴訟制度。在美國，民事訴訟制度實際上發(fā)揮著社會控制功能，通過高額賠償金實現(xiàn)打擊違法犯罪行為的目的。在此層面上，無法將懲罰性賠償僅視為一種損害賠償制度。三是律師制度。在美國侵權(quán)案件中，律師一般采用風(fēng)險代理，即如果當(dāng)事人勝訴，律師將得到賠償金的一部分，如果敗訴則不收取任何訴訟費用。風(fēng)險代理制度客觀上鼓勵原告提起訴訟并刺激原告與律師主張高額的賠償金[2]。

在大陸法系中，大多數(shù)國家的法律體制與懲罰性賠償制度的銜接似乎不是那么融洽。歐洲國家的大部分學(xué)者提出，原則上，大陸民法體系不贊成懲罰性賠償金。在法國法中，對懲罰性賠償金進(jìn)行深入研究的空間較小。這種賠償金被理解為超過原告所遭受的可證明的損害而授予的賠償金，目的在于懲罰或阻止侵權(quán)人繼續(xù)實施侵犯權(quán)利人合法權(quán)益的行為，懲罰性賠償金并沒有正式存在于法國法體系之中。在德國，懲罰性賠償不僅對損害賠償法的補償功能造成了沖擊，還產(chǎn)生了憲法權(quán)利上的擔(dān)憂。主流觀點認(rèn)為，在德國法中沒有懲罰性賠償?shù)牧⒆阒豙3]。

損害賠償制度的基本要求是，必須存在損害。所謂損害，有雙重含義：一是指對一項權(quán)利（法益）本身的侵害；二是指對權(quán)利的侵害的后果[4]。大陸法系建立損害賠償是基于第二種含義，即損害賠償制度的主要功能在于補償損失。我國立法與理論也采取此種做法?！皯土P”這一要素原本就是私法中的外來之物。從立法層面出發(fā)，在私法領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，突破了大陸法系侵權(quán)責(zé)任原有的法律體系。正因如此，在適用此種帶有突破性質(zhì)的制度就必須持有周密謹(jǐn)慎的態(tài)度，要注意該制度與本土實踐的銜接，不能直接套用。

1.2 知識產(chǎn)權(quán)法的價值構(gòu)造及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性

在知識產(chǎn)權(quán)法數(shù)百年的發(fā)展歷程中，受到利益平衡原則的影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷擴大，社會的信息自由度也逐漸提高。協(xié)調(diào)和解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間利益沖突這一理念，是知識產(chǎn)權(quán)法許多具體原則和規(guī)則的基礎(chǔ)。事實上，知識產(chǎn)權(quán)法是一種實現(xiàn)利益平衡的主要機制。

具體到知識產(chǎn)權(quán)本身，作為一種私權(quán)，彼得·德霍斯提出的知識財產(chǎn)工具論對進(jìn)一步了解知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性提供了理論支撐[5]。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)工具論，知識產(chǎn)權(quán)可以視為一種受道德利益引領(lǐng)并服務(wù)于更高價值利益的工具。知識財產(chǎn)工具論為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，也闡釋了其作為社會激勵創(chuàng)新工具的特點。

我國在知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)、行使和保護(hù)過程中都體現(xiàn)出對知識產(chǎn)權(quán)與第三方合法利益、社會公共利益之間的協(xié)調(diào)與平衡，過分強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益可能會損害社會公共利益和第三方合法利益，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須保持在 “合理的保護(hù)水平 ”上，既不能嚴(yán)重失衡，也不能過度保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償雖有懲罰、震懾知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的作用，但正因其高倍賠償?shù)奶攸c，尺度不易掌控，從而產(chǎn)生適用不公正的風(fēng)險，而這正與知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡的價值取向相沖突。在司法實踐中若適用不當(dāng)，可能導(dǎo)致?lián)p害他人合法權(quán)益及社會公共利益的后果，進(jìn)而影響鼓勵創(chuàng)新的社會效果。

1.3 懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)、功能及目的

1.3.1 性質(zhì)

之所以要審慎適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，除了出于知識產(chǎn)權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)的宏觀角度考慮，還有基于懲罰性賠償本身特性的考慮。懲罰性賠償，旨在以一定數(shù)額或倍數(shù)的賠償額處罰行為人，嚇阻行為人或其他之人從事侵害行為[6]。關(guān)于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，國內(nèi)外學(xué)界一直有爭議，主要存在私法性質(zhì)說和公法性質(zhì)說兩種觀點。

私法性質(zhì)說認(rèn)為，懲罰性賠償是一項具有私法性質(zhì)的責(zé)任。在英美法系國家，刑事責(zé)任和民事責(zé)任的追責(zé)程序有明確區(qū)分，而懲罰性賠償?shù)倪m用是由被侵權(quán)人自行向法院提起訴訟，運用民事程序進(jìn)行審判追責(zé)的，所以英美法系司法實踐和主流觀點將懲罰性賠償視為一種特殊的具有私法性質(zhì)的民事制裁即“私人罰款”。

公法性質(zhì)說認(rèn)為，懲罰性賠償是一項具有公法性質(zhì)的責(zé)任。在大陸法系國家，公法與私法之間存在嚴(yán)格的界限，公法進(jìn)行追責(zé)主要是發(fā)揮了強制性懲罰的作用，私法進(jìn)行追責(zé)主要是發(fā)揮填補損害、補償損失的作用，所以在違法行為的懲罰及損害賠償救濟(jì)方面也有顯著區(qū)別。在私法視域下，民事責(zé)任顯然無法發(fā)揮懲罰作用。因此，懲罰性賠償制度的懲罰目的具有公法性質(zhì)，與恢復(fù)原狀的填補性賠償性質(zhì)不同，屬“刑事處罰”的范疇[7]。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償視為私法領(lǐng)域中的一項民事責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)本身即為一項私權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)的運用和管理是基于民事法律關(guān)系之上的，懲罰性賠償所發(fā)揮的懲罰性作用不會改變其作為一項民事賠償責(zé)任的性質(zhì)。但是，一旦私法被視為一種法律執(zhí)行的措施，就容易超出掌控，無法預(yù)測將會發(fā)生的事情及帶來的后果。所以知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償在特定情形下也應(yīng)受到公權(quán)力的干預(yù)與管控，應(yīng)從憲法、民法等多個部門法角度出發(fā)，正確認(rèn)識懲罰性賠償可能帶來的潛在危險，慎重對待。

1.3.2 功能及目的

對懲罰性賠償?shù)墓δ芎湍康倪M(jìn)行研究，是深入了解懲罰性賠償?shù)闹匾h(huán)節(jié)。

（1）懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

第一，懲罰與補償功能，這是分別針對侵權(quán)人和受害人而言的。從懲罰性賠償?shù)拿Q看，其具備懲罰性和補償性的特點。懲罰性針對的是侵權(quán)人，目的在于矯正其不法行為，特點在于對侵權(quán)人實行高倍數(shù)額的金錢處罰；補償性針對的是受害人，目的在于填補其損害，特點在于對受損金額等額進(jìn)行補償。而在我國侵權(quán)損害賠償體系中，填補性原則是最基本的基礎(chǔ)，無論何種侵權(quán)損害賠償制度，都應(yīng)具備填補損害的功能，具有補償性，懲罰性賠償也不例外。但是，懲罰性賠償主要是想通過高倍數(shù)額的金錢處罰來達(dá)到制裁侵權(quán)人的效果，矯正不法行為。除了受害人的受損金額，在懲罰性賠償制度下侵權(quán)人還需支付高額的賠償金，這體現(xiàn)了對侵權(quán)人的懲罰。因此，懲罰功能在懲罰性賠償適用中占據(jù)主導(dǎo)地位，補償功能占次要地位。

第二，威懾與遏制功能。高額的懲罰性賠償金除了起到懲罰侵權(quán)人的作用，還能夠在社會中產(chǎn)生威懾作用，大大提升了侵權(quán)成本、加大了懲治力度，在懲罰侵權(quán)人的同時能夠警醒其不再犯同樣的錯誤，在整個社會中形成一種威懾力量，警示和教育社會公眾。也正是此種懲罰與威懾，能夠有效遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，肅清社會風(fēng)氣，維持良好的發(fā)展環(huán)境。

（2）懲罰性賠償以預(yù)防為目的。

有部分學(xué)者認(rèn)為預(yù)防也是懲罰性賠償?shù)墓δ苤?，然而功能不同于目的，不?yīng)將二者混為一談，預(yù)防實則應(yīng)為懲罰性賠償?shù)哪康?。在我國司法實踐中，長期存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)頻發(fā)、侵權(quán)成本低廉但維權(quán)成本高昂等問題，而現(xiàn)有的補償性損害賠償制度無法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為形成有效規(guī)制，也無法填補權(quán)利人遭受的損害。

在此背景之下，經(jīng)過慎重考慮后我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入了懲罰性賠償制度并逐漸擴大適用范圍，這也間接的證明了懲罰性賠償?shù)囊肽康脑谟谶_(dá)到‘適度預(yù)防’。知識產(chǎn)權(quán)作為一種創(chuàng)新激勵工具，要避免對其‘過度預(yù)防’，以‘適度預(yù)防’為目的來指導(dǎo)懲罰性賠償制度的適用，可以引導(dǎo)法官立足于懲罰的適用后果（尤其是對創(chuàng)新激勵效果的影響）對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為依法做出裁判；在計算懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時，可以引導(dǎo)法官依據(jù)客觀計算的數(shù)額而不是對侵權(quán)行為過錯程度的道德評價。[8]基于此，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)在‘適度預(yù)防’目的的引導(dǎo)和約束下審慎適用，通過合理地平衡個人權(quán)利和公共利益，可以更好得保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)創(chuàng)新發(fā)展，并維護(hù)社會的整體利益。

2 審慎適用路徑探討

2.1 堅持審慎謙抑、過罰相當(dāng)原則

近年來，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法治建設(shè)和打擊力度逐年上升，逐步向知識產(chǎn)權(quán)大國靠攏。值得注意的是，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國家相比，尚存在明顯差距，諸多領(lǐng)域尚未實現(xiàn)自主知識產(chǎn)權(quán)的突破。懲罰性賠償?shù)囊肱c適用是一把雙刃劍，在提高侵權(quán)成本及打擊力度的同時，也有可能阻礙企業(yè)的發(fā)展與創(chuàng)新。如前文所述，懲罰性賠償具有懲罰與威懾功能，將其運用于知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域時，司法部門應(yīng)秉持審慎與謙抑的態(tài)度。

審慎謙抑是刑法理論中強調(diào)的法律精神，它要求在處理案件時要審度行事、謹(jǐn)慎行事，并限制對刑罰的適用。對于處于罪于非罪模糊地帶的案件，傾向于認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，以克制對其適用刑罰[9]。在知識產(chǎn)權(quán)法層面，審慎謙抑要求刑事處罰、行政處罰或民事懲罰秉持”非必要不追究“的司法立場。在適用范圍和處罰力度上，應(yīng)以必要性原則為指導(dǎo)，處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為時應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況謹(jǐn)慎選擇適當(dāng)?shù)姆墒侄伪M量通過最小成本支出實現(xiàn)最大社會效益。[10]

過罰相當(dāng)實際是公法領(lǐng)域的原則，在刑法及行政法領(lǐng)域較為常見。鑒于懲罰性賠償是一種具備公法特性的私法制度，所以可以參照刑事罰金或行政罰款適用過罰相當(dāng)原則。懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)遵循“懲罰適度”的原則，而非僅僅關(guān)注“賠償適當(dāng)”。具體而言，法院在適用懲罰性賠償時，要保障處罰力度與侵權(quán)程度相匹配，綜合考慮侵權(quán)后果、侵權(quán)人過錯以及被害人所遭受損失等多種因素來進(jìn)行判罰，不能重案輕罰也不能輕案重罰，要盡量避免畸輕畸重情形的發(fā)生。

2.2 堅持比例原則

比例原則是一種重要的分析、裁判工具，其立足于限制公權(quán)力濫用并旨在保護(hù)個人憲法權(quán)利的觀念[11]。由于懲罰性賠償制度在我國已經(jīng)超出了平等主體之間絕對私人自治的法律關(guān)系范疇，因此在懲罰性賠償中引入比例原則可以在一定程度上對司法權(quán)力進(jìn)行限制。[12]。

在實施懲罰性賠償時，最復(fù)雜的環(huán)節(jié)在于確認(rèn)賠償數(shù)額。在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)規(guī)定通常為1～5倍，例如，《專利法》第七十一條和《著作權(quán)法》第五十三、第五十四條等。這些規(guī)定也體現(xiàn)了適用比例原則的內(nèi)涵。但對于具體數(shù)額的計算方法以及倍數(shù)的確定，現(xiàn)有的法律沒有細(xì)致的指引與規(guī)定，法院對此具有較大裁量權(quán)。正是因為適用標(biāo)準(zhǔn)的模糊，就容易產(chǎn)生判罰不均衡的危險，特別是判罰高額懲罰性賠償金時。也許跟美國的高倍懲罰性賠償金相比，我國1～5倍似乎已經(jīng)很謹(jǐn)慎了。但考慮到兩國法律背景的差異，我國仍應(yīng)在1～5倍的范圍內(nèi)根據(jù)各案進(jìn)行判斷，并運用比例原則來合理確定懲罰性賠償金的數(shù)額。在司法實踐中，懲罰性賠償金的數(shù)額主要取決于以下幾個方面：被懲罰主體的特性、違法行為的性質(zhì)、侵權(quán)行為所導(dǎo)致的后果以及侵權(quán)行為對社會造成的危害程度等。司法機關(guān)需對上述因素進(jìn)行綜合考慮，從而合理確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。在量化過程中，法官需對各個指標(biāo)的合理性進(jìn)行明確，以確保量化結(jié)果的公正性。

2.3 協(xié)調(diào)好懲罰性賠償與行政罰款、刑法罰金間的關(guān)系

罰款制度在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮著重要的作用，包括民事罰款、行政罰款以及刑事罰金。根據(jù)我國立法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為可能被處以行政罰款或刑事罰金，這就需要我們在適用懲罰性賠償?shù)耐瑫r，協(xié)調(diào)好其與行政罰款、刑事罰金之間的關(guān)系，尋求民行刑的三法共治，實現(xiàn)相互配合相互補充。

（1）行政罰款的適用。

在我國，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯時，權(quán)利人可依法尋求行政法層面的保護(hù)。相關(guān)部門有權(quán)根據(jù)職權(quán)或利害關(guān)系人的申請，對侵權(quán)者實施行政罰款。例如，在著作權(quán)領(lǐng)域，《著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定：“……侵權(quán)行為同時損害公共利益的……可以并處違法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款……”《著作權(quán)法實施條例》第三十六條也規(guī)定侵權(quán)行為“損害社會公共利益”時，著作權(quán)行政管理部門可處以行政罰款。在商標(biāo)領(lǐng)域，《商標(biāo)法》第五十一至第五十三、第六十、第六十八條規(guī)定了可以處以行政罰款的情形，但未規(guī)定以“損害社會公共利益”為構(gòu)成要件。

（2）刑事罰金的適用。

《刑法》對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。其中包括第二百一十三條假冒注冊商標(biāo)罪，第二百一十四條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，第二百一十六條假冒專利罪，第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪，第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪等。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第十條的規(guī)定，罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下確定。

（3）懲罰性賠償與罰款、罰金的協(xié)調(diào)。

根據(jù)前文可以看出，知識產(chǎn)權(quán)行政罰款和刑事罰金的規(guī)定較為混亂，有的構(gòu)成侵權(quán)即可適用；有的在構(gòu)成侵權(quán)的同時還需構(gòu)成損害公共利益。在實務(wù)中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件多錯綜復(fù)雜且涉及面廣，懲罰性賠償與行政罰款和刑事罰金難免出現(xiàn)競合的情形，此時就需要協(xié)調(diào)三者關(guān)系，尋求合理的解決辦法。首先，針對不涉及公共利益的特定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，法律特別規(guī)定適用補償性賠償。其次，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為還對社會公共利益造成損害時，則適用懲罰性賠償，法院還可根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行裁量，選擇適用民事罰款或行政罰款。最后，若知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體法條或司法解釋對其處以罰金，并可以在刑事附帶民事訴訟中進(jìn)一步主張懲罰性賠償。雖然民事罰款、行政罰款及罰金三者的運用有不同的法律規(guī)則，但在制度功能層面上，三者均致力于對不法行為的懲戒。

3 結(jié)語

懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域能有效打擊侵權(quán)行為，提高侵權(quán)成本。然而，必須意識到，懲罰性賠償對于大陸法系而言是帶有突破性質(zhì)的制度，應(yīng)當(dāng)審慎適用。懲罰性賠償應(yīng)以知識產(chǎn)權(quán)激勵創(chuàng)新為價值目標(biāo)，在合法權(quán)益維護(hù)與行為自由實施平衡的基礎(chǔ)上適用。過度保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)可能會導(dǎo)致壟斷，削弱創(chuàng)新活力。此外，懲罰性賠償?shù)膶嶋H施行效果并不必然與高額賠償金呈正相關(guān)，不能僅依靠高額賠償金額來體現(xiàn)制度的嚴(yán)格。應(yīng)在“預(yù)防”這一目的的引導(dǎo)與約束下，在堅持審慎謙抑、過罰相當(dāng)?shù)幕驹瓌t，對懲罰性賠償?shù)倪m用進(jìn)行審慎考慮，借助比例原則確立懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額，以實現(xiàn)懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金之間的均衡與協(xié)調(diào)。