“其他重大不良影響”型惡意申請商標注冊行為研究

周賀微 閆曉倩

關鍵詞：其他不良影響；其他重大不良影響；商標惡意注冊；商標法修訂草案（征求意見稿）

一、問題的提出

2023年1月，國家知識產(chǎn)權局對《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見?！墩髑笠庖姼濉沸略龅?2條，意在規(guī)定惡意申請商標注冊的情形，根據(jù)其中第（三）項的規(guī)定“申請有損國家利益、社會公共利益或者有其他重大不良影響的商標的”屬于商標惡意注冊申請的行為。1規(guī)定惡意申請商標注冊是商標注冊體制一以貫之的規(guī)制精神，《征求意見稿》首次明確將具體情形予以明文規(guī)定，無疑是立法的一大進步。然而，第（三）項也存在一些潛在的問題，主要體現(xiàn)為：第一，《征求意見稿》雖然規(guī)定了第22條惡意申請商標注冊的情形，但是并未將第22條第（三）項作為商標無效宣告的絕對理由亦或是相對理由，在此情況下，該條款的內(nèi)涵與第十五條規(guī)定的禁用標志所具有的不良影響有何關系存在探討的空間，有必要厘清正確適用兩個條文的場景。第二，第（三）項規(guī)定的“其他重大不良影響”與第（四）項的兜底條款有所區(qū)別，“其他重大不良影響”可以彌補法律規(guī)定之不足，但同時它的外延過于廣泛，不加以明確不足以使社會公眾準確地理解該條款，也會出現(xiàn)國家知識產(chǎn)權局和法院就商標的認定結果上出現(xiàn)偏差，導致混亂。第三，新增第22條第（三）項作為一個禁止事項，梳理《征求意見稿》如何層次性、體系性地進行規(guī)制，有利于在司法領域對法律條文的適用，同時通過梳理其中的關系，為立法的修改尋求建設性的建議。

由此，如何在規(guī)制惡意申請商標注冊的框架下正確理解此處的“其他重大不良影響”，厘清第22條第（三）項的含義及制度目標不僅對于釋法、司法有著重要的意義，而且有助于提升商標審查工作的說服力，嚴格準確地區(qū)分何種商標在注冊時會被認為具有其他重大不良影響，對他人的商標注冊行為具有示范作用。因此惡意申請商標注冊條文下的“其他重大不良影響”具有重要的探討空間和價值。

二、“其他重大不良影響”的含義釋明

（一）“其他重大不良影響”的立法定位

首先，按照文義解釋，“其他重大不良影響”系指“不良影響”之“重大”情形。換言之，“重大”作為程度之描述用以修飾“不良影響”，進而用以指代具體的商標。根據(jù)第22條之規(guī)定，該種情形為惡意申請商標注冊的行為。其次，從目的出發(fā)，此處的“其他重大不良影響”與第22條第（四）項將惡意注冊行為指向的故意損害他人合法權益相區(qū)分，因此第（三）項的“其他重大不良影響”不再過多涵蓋對他人合法利益之損害，更多是規(guī)制對商標自身評價產(chǎn)生的方案，關涉公共評價和公共利益。最后，根據(jù)第22條整個條文來看，申請具有“其他重大不良影響”的商標并不是惡意申請商標注冊之兜底。第22條第（五）項是典型的兜底條款，意在囊括立法無法包含的其他惡意申請商標注冊的行為，所以此處討論的“其他重大不良影響”難以發(fā)揮兜底的作用。而日常用語的影響又是一個比較寬泛的詞語，所以合理界定其他重大不良影響在此處的指代以及梳理其他重大不良影響與惡意申請商標注冊行為的關系，將使第22條的各項之間的關系更加明朗，有利于正確判定惡意申請商標注冊的類型。

（二）商標法中“其他不良影響”的判定

現(xiàn)行《商標法》第10條“其他不良影響”以公序良俗為基本價值取向，2是《商標法》第十條第一款第（八）項即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”的兜底。3《征求意見稿》中的“其他重大不良影響”與現(xiàn)行《商標法》第10條以及《征求意見稿》第15條表述的“其他不良影響”有著密切關系，所以探究《商標法》“其他不良影響”的立法用意可以更好地理解此處“其他重大不良影響”對惡意申請商標注冊的意義。

在現(xiàn)行《商標法》中，“其他不良影響”出現(xiàn)在第10條，表述為“有害于社會主義道德風尚和其他不良影響的”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》中對“其他不良影響的”解釋為商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第10條第1款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”。將政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請注冊為商標，屬于前款所指的“其他不良影響”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》提到：人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有“其他不良影響”的情形。4

根據(jù)上述對現(xiàn)行《商標法》中“其他不良影響”的解釋，不難得出此處的不良影響主要是針對公共利益和公共秩序而言的，這再一次呼應了上文對于《征求意見稿》第22條條文之間的邏輯關系，即第（三）項和第（四）項分別強調了公共利益和他人利益。這也印證了本文所主張的《征求意見稿》第22條規(guī)定的“其他重大不良影響”與現(xiàn)行商標法第10條中的“其他不良影響”有一定的同源性，正是因為這種同源性才為探討“其他重大不良影響”在第22條再次規(guī)定留下了空間，根據(jù)兩處“不良影響”的內(nèi)涵探究，其外延具有高度一致性，重復規(guī)定的原因和合理性也就值得被討論和明確。另外在法律條文的用詞上，體現(xiàn)了第（三）項所規(guī)制商標較第15條規(guī)制商標的不良影響程度之加深。因此《征求意見稿》第22條“其他重大不良影響”的判定應該參照現(xiàn)行《商標法》第10條“其他不良影響”的認定標準進行。

實踐中，法院的有關判決雖然存在差異，但是也在根據(jù)相關法律規(guī)定不斷細化、類型化，“具有不良影響”的判定標準也無法一蹴而就。例如在“MLGB”一案中，北京市高院開創(chuàng)性地總結了認定商標“不良影響”應從四個方面綜合判斷：判斷主體、判斷時間、判斷標準和舉證責任。5同時學界對于“具有不良影響”的判定也多有討論，認為判定商標是否具有不良影響應從商標本身出發(fā)，不應該及于使用行為。6判定商標是否具有不良影響應該在相關公眾的范圍內(nèi)從緊判斷商標對公共利益和社會風俗的影響。但是商標元素的判定也應當參考該商標標識的商品或服務、上下文語境及商標申請人在該語境中所刻意追求的效果等因素對該“文字”涵義的解釋產(chǎn)生的影響。7《征求意見稿》第22條“其他重大不良影響”的外延與現(xiàn)行《商標法》第10條中的“不良影響”幾近相同，可以在判定標準上參照適用，但是基于兩個條文不同的規(guī)制路徑和規(guī)制目的，在認定的把握上也應該有所區(qū)分。

三、“其他重大不良影響”的惡意注冊行為之規(guī)制后果

《征求意見稿》第22條規(guī)定了惡意申請商標注冊的行為，與之對應地，《征求意見稿》也對此類行為規(guī)定了責任后果，與第15條的規(guī)制存在聯(lián)系和區(qū)別，通過分析對“其他重大不良影響”的惡意注冊行為的立法規(guī)制或能明晰第22條第（三）項的立法用意以及與第15條的條文規(guī)定之間的關系。

（一）駁回申請的后果約束

“其他重大不良影響”的商標因為被認定為惡意申請商標注冊而受到駁回申請的后果規(guī)制?！墩髑笠庖姼濉返谌鍡l規(guī)定了：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)已受理的商標注冊申請不符合受理條件的，由國務院知識產(chǎn)權行政部門駁回申請，不予公告”。顯然，關于第22條第（三）項的情形可以適用駁回申請的方法依法不予注冊。但是此后果與《征求意見稿》第15條規(guī)定之后果相重合，即評價路徑不同但是產(chǎn)生的后果是同樣的。例如北京某公司于2018年7月6日向國家知識產(chǎn)權局申請注冊“革命小酒”8文字商標，被國家知識產(chǎn)權局以會造成不良影響為由駁回申請，此外還有“臭榴芒”9“泰山大帝”10等均已構成《征求意見稿》第15條規(guī)定的不良影響為由而被駁回。同樣，這些注冊行為如若置于《征求意見稿》第22條第（三）項條款下予以評價，可能因為不良影響是否“重大”而產(chǎn)生差異。如若被認定為是“其他重大不良影響”那么既可以同時被兩個條款約束，如若不良影響不至于“重大”，那么則不受《征求意見稿》第22條及對應條款的約束。由此，產(chǎn)生一個關鍵的問題，何為“重大”不良影響？實際上關于“不良影響”的評價時常受到爭議，再附加“重大”不良影響則很可能產(chǎn)生雙重的模糊判斷標準。

（二）行政處罰的后果約束

《征求意見稿》第67條，專門對違反第22條的行為設置了處罰性的規(guī)定，使得第22條的規(guī)定更具約束力。即商標申請人如果有第22條規(guī)定的情形，負責商標執(zhí)法的部門可以依法對其進行處罰。與駁回申請的適用不同，處罰規(guī)定明確地界定了第15條和第22條第3項，再一次說明了“其他重大不良影響”要在惡意注冊的視角下予以解讀和分析。懲罰規(guī)定的出現(xiàn)，使第15條中的“其他不良影響”和第22條中的“其他重大不良影響”歸入到了不同的適用領域，“各司其職”模糊了厘清二者含義重疊交叉的重要性。

《征求意見稿》第22條和第67條之間具有應然關系。一方面對惡意申請商標注冊行為的處罰使第22條不只是宣示性條款，而具有法律后果的明確規(guī)定，使得法律適用明確。如果不對惡意申請注冊商標的行為進行處罰，在立法并未將惡意申請注冊的商標作為商標無效的絕對理由和相對理由時，單純地梳理惡意注冊的情形并不會對惡意申請商標注冊的亂象有實質的治理作用；11另一方面《征求意見稿》第22條為整治商標注冊中的不良行為提供了依據(jù)。《征求意見稿》中共有10個條文規(guī)定了罰款，這些條文均以責任人具有違法的故意為前提。根據(jù)這些罰則條款，可以推定第67條規(guī)定的處罰主要在于懲罰商標申請人的惡意，而并不是以該行為將引起的后果為處罰的出發(fā)點。

（三）公益訴訟的后果約束

前文提到，《征求意見稿》第22條第（三）項主要涉及公共利益，而我國商標法中的公共利益訴訟也亟待完善?！墩髑笠庖姼濉返?3條第2款專門就第22條第（三）項規(guī)定了公益訴訟。商標既涉及私人利益也涉及公共利益，保護公共利益需要公益力量的介入，由檢察機關來承擔公益訴訟職能是回應惡意搶注治理的需要。12基于公益訴訟的視角，也再一次說明了《征求意見稿》第22條第2款中的“其他重大不良影響”僅指對國家、社會層面所產(chǎn)生的不良影響以及對不特定多數(shù)社會公眾造成的不良影響。

《征求意見稿》第83條第2款表述為：“違反本法第22條第（三）項規(guī)定，惡意申請商標注冊損害國家利益、社會公共利益或者造成重大不良影響的，檢察機關依法對惡意申請商標注冊的行為向人民法院提起訴訟?！迸c第67條的處罰條款不同，該條款意在彌補利益之損失，關注惡意申請商標注冊對國家利益、社會公共利益所造成的不良影響之結果。而《征求意見稿》第15條只是宣告商標無效的絕對理由之一，第22條第（三）項延長了對具有“不良影響”的商標的規(guī)制時間。

針對《征求意見稿》第22條第（三）項的惡意注冊商標行為，《征求意見稿》第35條、第67條、第83條分別對該行為進行了駁回申請、處罰和賠償?shù)却胧鴮Φ?5條規(guī)定的商標作為商標無效的絕對理由。根據(jù)對兩處的不同規(guī)制體系來看，可以得出以下結論：《征求意見稿》第22條第（三）項規(guī)定與第15條并無不同，條文中出現(xiàn)的“不良影響”的外延也幾近相同，即使存在些許的程度差異，第（三）項的內(nèi)容也是被第15條所涵蓋。實際上第22條的規(guī)定只是在第15條的基礎上進一步突出商標申請人的惡意，從而對此類商標注冊行為進行更為嚴厲的打擊。

四、作為惡意注冊成因的“其他重大不良影響”

（一）“其他重大不良影響”與商標惡意注冊的關聯(lián)

“其他不良影響”規(guī)定在惡意申請商標注冊行為之下，與惡意注冊行為具有緊密的聯(lián)系，追蹤溯源地探求商標惡意注冊的立法用意，才能更好地理解第22條的規(guī)定，進一步明確“其他重大不良影響”的含義和適用范圍。《關于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉的說明》中提到：“商標惡意注冊是商標領域最受關注的問題，2019年《商標法》修改已對商標惡意囤積注冊現(xiàn)象予以有力打擊。此次修改將重點加大對惡意搶注公共資源、他人在先權利、損害社會主義核心價值觀等行為的打擊力度，實現(xiàn)申請人權利與他人權益、社會公共利益的平衡?！?3惡意申請商標注冊不僅對商標秩序產(chǎn)生擾亂，還直接關系到我國商標法體系的穩(wěn)定。我國相關部門持續(xù)開展的“商標惡意搶注”的專項整治活動雖然取得了一定的效果，但是法律層面亟待得到回應，以為實踐提供有力的規(guī)范支持。從此層面而言，《征求意見稿》第22條的規(guī)定具有積極價值。14

首先，就商標的本質來說，商標本身是市場主體用以標明自己的標志，商標本應該與商品或服務掛鉤，或者說商標的價值應該源于企業(yè)的商品或者服務，是商業(yè)賦能的產(chǎn)物。15在實踐中出現(xiàn)的搶注具有特殊含義的商標來吸引眼球從而帶動商品或服務的行為，有些本末倒置的意味，也就極易引發(fā)惡意注冊的行為。換句話說，惡意注冊的行為首先違背了商標制度的本質。

其次，商標惡意注冊是商標注冊體制下的固有弊端，16因此在商標注冊機制下，對商標惡意注冊的規(guī)制本身就具有應然性。這種惡意注冊行為極大地影響了商標注冊體制正常功能的運作，并且阻礙了商標價值的充分發(fā)揮。17例如，不以使用為目的的注冊商標是商標注冊機制下相伴而生的惡意注冊行為，浪費商標資源，擾亂商標秩序。

最后，商標本身又是一種信息傳遞，注冊不當?shù)纳虡穗y免會與他人的權益相沖突，或者傳達一些不良影響的信息，所以立法中規(guī)定禁止惡意注冊商標也在根源上杜絕對國家利益、社會利益和他人利益的侵犯。例如，“火神山”“鐘南山”等與疫情相關的標識，均被知識產(chǎn)權局依“不良影響”條款進行駁回。18這些標識已經(jīng)在社會公眾心中有了直接關系到社會公共利益的理解和認識，19即使被注冊為商標，也不能按照商標本身的功能發(fā)揮作用，并且產(chǎn)生了使這些標識貼上其他不適宜標簽的潛在風險，因此此類的惡意注冊行為違反了善良風俗和誠信原則。

根據(jù)對商標惡意注冊制度以及立法傾向的分析，具有“其他重大不良影響”的商標之所以被列為惡意注冊，原因有兩個方面：一是回應近年來的搶注風波，二是為了阻斷商標注冊制度對社會公共利益的侵蝕。

判斷“其他重大不良影響”與申請人惡意之間的關系是認定構成惡意申請商標注冊的前提?！皭阂狻币辉~可以解釋為不良的居心、壞的用意，自古有思而后動的說法，惡意通常產(chǎn)生于行動之前。而“影響”一詞可以解釋為對他人或周圍事物產(chǎn)生的作用，有因才有果，所以影響產(chǎn)生于行動之后。惡意和影響一前一后，似乎存在著某種固定的因果聯(lián)系，即惡意是產(chǎn)生不良影響的前提。但是這樣的邏輯關系則忽略了惡意之惡性，以及不良影響的負面定性。既然明確地要求行為人具有惡意，也就既定了行為人在行為前已經(jīng)預設到了不良影響之后果。所以筆者認為將“申請注冊其他重大不良影響的”評價為惡意申請商標注冊的行為需要滿足兩個要素，即認識因素和行為因素，而不能將符合《征求意見稿》第22條第（三）項的行為都規(guī)定為惡意申請商標注冊。

（二）認識因素——“其他重大不良影響”是惡意注冊的動機因素

1．認識因素存在的可行性

將具有“其他重大不良影響”的商標作為商標惡意注冊的情形之一，是因為這種商標具有不良的社會影響，既然是對公共利益、社會利益之侵害，則不良影響的判定標準應該按照一般普通社會公眾的認知理解來判斷，所以商標注冊人在注冊具有不良影響的商標前應該推定其對商標的不良影響有一定的認識。這種認識可以通過善良風俗做基本的判斷，在實踐中，也可以推出商標注冊的案例和法院的審判案例予以示范和警示。所以在認定惡意時判斷商標注冊人是否對申請注冊商標具有不良影響有一定的認識不會給商標審查部門和負責商標執(zhí)行的部門帶來過多的負擔。在認識因素存在的判定方面，甚至可以推定存在，使不存在主觀惡意的舉證責任由商標申請人承擔，例如提供證據(jù)證明申請注冊的商標標志在引起社會關注前已經(jīng)使用，或者申請注冊的商標與商品或服務有緊密的聯(lián)系。當然在這些情形下，申請注冊的商標仍然可能被駁回申請，但是駁回的理由不再是《征求意見稿》第22條第（三）項的規(guī)定，從而免除了善意的商標申請人為“不真正惡意注冊行為”承擔過重的法律責任。

2．認識因素存在的合理性

將“申請注冊其他重大不良影響的”評價為惡意申請商標注冊的行為需要滿足認識因素具有合理性的理由有兩點。一是符合《商標法》歷來懲罰性規(guī)定的立法態(tài)度。因為從懲罰性賠償?shù)漠a(chǎn)生和發(fā)展來看，由于懲罰性賠償具有加重責任的性質，因此為了防止被濫用，或給行為人施加過度責任，自懲罰性賠償產(chǎn)生以來，就一直以故意為要件。20《征求意見稿》不僅專條細化了惡意申請商標注冊的情形，而且加大了懲罰力度。正如本文第三部分對惡意申請商標注冊的處罰條款的分析，懲罰性規(guī)定主要在于懲罰動機的惡意?！墩髑笠庖姼濉返?2條規(guī)定了罰款，條文的表述是“虛構、隱瞞、故意提供虛假材料”，第63條，條文的表述是“拒不改正”，第86條，條文的表述是“偽造、變造、詆毀”。諸如此類，商標法的懲罰規(guī)定大多在規(guī)制行為人“明知不可為而為之”的消極態(tài)度。“明知不可為”是其中的認識因素，即行為人對行為之后果有一定的預設是法律對其追責的合理性。二是有利于商標申請人與商標審查部門的相互制約。《征求意見稿》對惡意申請商標注冊進行懲罰的目的是打擊商標注冊的“不良風氣”，但是切不能將懲罰的邊界規(guī)定得過于寬泛，使商標注冊人惴惴不安。因為如果不將認識因素納入認定惡意的條件之中，商標注冊人的命運便全然交給了商標審查部門，導致了權力過大，反而不利于商標注冊秩序的平穩(wěn)發(fā)展。

（三）行為因素——“其他重大不良影響”是惡意注冊的結果因素

“其他重大不良影響”是惡意注冊的結果因素，包含兩層含義，在商標申請階段，“具有其他重大不良影響”不僅是商標申請人的惡意范圍，更重要的是被申請注冊的商標的確有“其他重大不良影響”的特點。另外在對惡意申請商標注冊進行懲罰時，“其他重大不良影響”已經(jīng)出現(xiàn)，成為處罰的依據(jù)和條件。

被申請注冊的商標具有“重大不良影響”是《征求意見稿》第22條第（三）項規(guī)定的核心內(nèi)容，也即商標本身是否具有重大不良影響是第一位要判斷的問題。正如本文第二部分的分析，《征求意見稿》第22條第（三）項中的“其他重大不良影響”是指對國家利益、社會利益等公共利益造成的不良影響。對公共利益造成不良影響是《征求意見稿》第22條第（三）項所譴責的商標的根本。此時所判斷的“重大不良影響”實際還處于一種預設階段，體現(xiàn)的是商標審查部門的價值判斷。例如“火神山”“雷神山”的搶注行為是否具有重大的社會不良影響，需要結合被申請注冊商標的適用范圍、宣傳形式等綜合認定。判斷被申請注冊的商標是否具有此處的“重大不良影響”，應該參照《征求意見稿》第15條的規(guī)定，在15條的基礎上，判斷被申請注冊的商標的不良影響之程度，是否達到予以懲罰的條件。另外筆者認為被申請注冊的商標所造成的影響所侵害的利益范圍會存在交叉情況，即某種商標可能既侵犯了他人的合法權益，又造成了不良的社會影響，比如以社會熱點人物的人名、綽號申請商標。21而是否可以適用《征求意見稿》第22條第（三）項的規(guī)定需要綜合判斷。

“其他重大不良影響”在提起訴訟的場合下，是惡意申請注冊商標行為的結果。根據(jù)《征求意見稿》第83條的規(guī)定，其中第一款明確規(guī)定了“違反本法第22條第四項規(guī)定，惡意申請商標注冊給他人造成損失的”，第二款表述“違反本法第22條規(guī)定，惡意申請商標注冊損害國家利益、社會公共利益或者造成重大不良影響的”，可見此處的“重大不良影響”與“損失”并列，強調行為之損害結果。此時“重大不良影響”不再只是預設和價值判斷，而是可以具體說明的損害情況，此時這種實際發(fā)生的重大不良影響成為了懲罰惡意申請商標注冊行為的條件和前提。

綜上，“其他重大不良影響”與商標惡意注冊之間并不是行為前后的因果關系，“其他重大不良影響”在不同情況下可以評價被申請注冊的商標、認定商標申請人的惡意或者成為提起訴訟進行懲罰的條件，在禁止惡意申請商標注冊制度下，“其他重大不良影響”因此具有價值屬性、結果屬性等不同的定位。

但是二者之間也不應該具有必然的聯(lián)系。如果被申請注冊的商標不僅具有社會影響力，而且還涉及到商標權人的合法權利，則要注重公共利益和個人權利的平衡。比如商標法在禁止囤積商標的同時，仍然規(guī)定了“豁免”情形，“不以使用為目的”的善意注冊即防御性注冊不受禁止注冊的限制，法律允許企業(yè)對核心商標全面保護和防御性保護，即使防御性注冊也達到了侵占商標資源的影響強度，違反了禁止囤積商標的根本目的。22《征求意見稿》第22條第（三）項保護公共利益的同時，也要兼顧私權的保護以及權利人的意思自治，合理設定“豁免”情節(jié)，防止權力過度干涉權利。另外當某一行為同時侵犯公共利益和個人利益時，適用法律條款需要結合個人利益和公共秩序的衡量，比如在“喬丹”案中，二審法院認為訴爭商標更多是對民事權益的損害，不宜采用“不良影響”條款規(guī)制。23而最高人民法院認為，李興發(fā)作為“醬香之父”、茅臺酒廠終生名譽廠長，其姓名注冊在酒類相關商品上，容易造成“不良影響”。24由此可見，同樣存在公共秩序影響也會根據(jù)嚴重程度不同和各方利益平衡而適用不同的條款規(guī)制。

五、“其他重大不良影響”惡意注冊行為的法律規(guī)制

（一）未注冊時：重大不良影響商標的禁止注冊

根據(jù)上文對“其他重大不良影響”的界定和分析，《征求意見稿》第22條第（三）項所指的“其他重大不良影響的商標”應該屬于第15條規(guī)定的禁注標志。在商標注冊審查過程中，應當優(yōu)先審查是否符合第15條的規(guī)定，《征求意見稿》新增第22條后是否意味著，如果申請注冊的商標因符合第15條第（九）項而被駁回，商標審查部門是否要繼續(xù)追究申請人惡意申請的責任，若是則等于增加了商標審查的后續(xù)環(huán)節(jié)。如上文所述第22條“其他重大不良影響”主要指對公益而非私益的影響，因此商標審查部門作為責任主體追究法律責任并無不妥。25但是《征求意見稿》第22條第（三）項和第15條第（九）項存在交叉。因此此時要結合不同條文對商標注冊行為規(guī)制路徑的不同討論如何確定惡意申請商標注冊行為責任的時間節(jié)點。

確定追究惡意申請商標注冊行為責任的時間，能夠確定商標審查部門是否要對第15條第（九）項的商標進行后續(xù)的責任審查。根據(jù)《征求意見稿》對第22條第（三）項的規(guī)制后果來看，對該行為的懲罰主要目的有二：一是對惡意申請商標注冊行為引發(fā)的不良后果給予補償；二是對惡意申請商標注冊行為予以示警。首先，在商標申請注冊階段，即使可以判斷商標申請人具有惡意，也合理評估出被申請注冊商標具有不良影響，但是被申請注冊的商標未通過審核，難以說明“不良影響”達到重大之程度。其次，雖然惡意申請商標注冊行為的行政約束更注重商標申請人的惡意，行政后果的約束也不需要以不良影響的實際發(fā)生為依據(jù)，但是在申請階段商標審查部門對商標本身是否具有重大不良影響已經(jīng)極具主觀性，此時再使其判斷申請人主觀上的惡意，過多的模糊性條件難免降低商標審查部門的工作效率。最后，惡意申請商標注冊的公益訴訟更是基于“其他重大不良影響”商標已經(jīng)造成損害后果的結果，該規(guī)定在注冊階段更是不會發(fā)生作用。因此在商標審查階段認定惡意申請商標注冊行為只能根據(jù)審查部門對注冊商標和注冊行為的預設主觀判斷，既缺乏準確性又會降低審查工作的效率，所以注冊階段適用第22條第（三）項并非明智之舉。

“其他重大不良影響”的商標或許符合第15條第（九）項的規(guī)定，此時按照《征求意見稿》對第15條的規(guī)定進行處理即可。在處理第15條和第22條第（三）項的關系上，以不良影響商標為中心搭建規(guī)制體系，在法律條文的適用上未免有太多重合，而以商標注冊進程為軸，厘清商標注冊之路中涉及的不良影響商標的法律規(guī)制會使問題清晰很多。

（二）已注冊：重大不良影響商標的撤銷或無效申請

相較于未被注冊的商標，已注冊的重大不良影響的商標的“消滅”更為復雜。商標撤銷與商標無效均是指被注冊商標因違反了法律規(guī)定而使商標權人喪失對商標的專用權，區(qū)別在于被注冊商標在注冊時是否具有商標資格。

《征求意見稿》并未將第22條第（三）項的情形規(guī)定為絕對無效或者相對無效的理由，因為宣告商標無效僅針對商標本身具有禁注特點，雖然第22條第（三）項的情形符合商標無效的條件，但是第15條足以作為此類商標無效宣告的理由，一方面，沒有將第22條第（三）項規(guī)定進無效宣告條款內(nèi)正是避免了條文適用上出現(xiàn)重復；另一方面商標無效分為絕對理由無效宣告和相對理由無效宣告，前者沒有時間限制，后者需要自商標注冊之日起五年內(nèi)由在先權利人或利害關系人申請，而惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制，所以第22條第（三）項的惡意注冊情形根據(jù)第15條進行無效宣告，也不受時間限制，與惡意注冊的無效宣告不受時間限制達成統(tǒng)一。根據(jù)以上的分析，第（三）項的商標以第15條為依據(jù)予以絕對無效，在消滅商標權利的角度似乎沒有問題。但是絕對無效意味著自始無效，這與追究非法商標使用過程中的責任問題有所沖突?！墩髑笠庖姼濉返?4條規(guī)定了商標絕對無效的理由，但是并未說明商標自始無效不影響商標使用過程中產(chǎn)生的賠償問題。因此如果重大不良影響的商標一旦被宣布絕對無效，對惡意申請商標注冊行為進行懲罰或者主張賠償時就缺乏了適用依據(jù)。

商標撤銷的法律后果是自公告之日起商標專用權消滅，即撤銷之前商標權人行使商標權的行為是有效的，但是符合《征求意見稿》第22條第（三）項規(guī)定的商標亦無法根據(jù)撤銷制度予以“消滅”。重大不良影響的商標的是規(guī)定在惡意注冊之下的，如本文第三部分分析，所謂惡意即在行為之前就預料到不良影響的存在，所以符合該項情形的商標即使偶然被注冊，在注冊時就是不合法的，這與使用商標撤銷制度的邏輯恰好相背，因此符合《征求意見稿》第22條第（三）項的情形不能適用第49條“消滅”注冊商標。

綜合“其他重大不良影響”商標生命歷程中受到的限制和處罰，以及《征求意見稿》第15的規(guī)制路徑，對“其他重大不良影響”型惡意注冊進行懲罰的恰當時間節(jié)點應該定于消滅該商標時，此時基于商標的使用表現(xiàn)情況對其懲罰具有更可靠的事實依據(jù)，也不會與第15條的適用沖突，而是延長了“其他重大不良影響”商標因為惡意注冊所受到的規(guī)制時間。但是此時產(chǎn)生的問題在于此種情形下此類商標應該以怎樣的方式予以消滅，并且這樣一來降低了“其他重大不良影響”型商標的懲處力度。

（三）賠償制度的適用方式

1.損害賠償?shù)倪m用空間和適用方式

根據(jù)《征求意見稿》第83條的規(guī)定，對惡意申請商標注冊行為提起的訴訟顯然是民事公益訴訟，用以保護集合性或公共性的利益，同時第83條的條文目的主要是尋求損害賠償。此處的損害賠償與普通的知識產(chǎn)權的損害賠償不同，知識產(chǎn)權領域的損害賠償是指侵權人對侵犯商標專用權的行為后果承擔的賠償責任。而第83條規(guī)定的損害賠償是指商標申請人或商標專用權人給他人的其他合法權益或公共利益造成的損害，惡意申請商標注冊的行為給他人的其他合法權益或公共利益造成損失是適用第83條的前提。

在普通的商標侵權損害賠償中，損害數(shù)額按照權利人受到的損失界定，一般是指因為商標被侵權而造成的財產(chǎn)損失，這符合侵權損害賠償?shù)囊话惴ɡ?。而此處的侵權損害賠償并不是侵犯商標權，而是商標的使用行為侵犯了公共利益，《征求意見稿》第83條第二款規(guī)定造成的不良影響的外延大致包含對社會文化、價值觀等不直接體現(xiàn)為財產(chǎn)性利益的影響，所以無法適用一般的商標侵權的理路，這從對惡意申請商標注冊的懲罰性賠償?shù)姆绞轿床扇⊥ǔＫ帽稊?shù)懲罰方式中亦可見得。非財產(chǎn)性的侵權責任典型如《民法典》第185條的規(guī)定?侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。目前，除被廣泛認可的停止侵害、消除影響、賠禮道歉幾種民事責任，近親屬還可依據(jù)精神損害向侵權人主張民事賠償。而當英烈沒有近親屬或其近親屬放棄起訴的情況下，由于公益訴訟中檢察機關不能主張精神損害賠償而無法讓侵權人承擔經(jīng)濟上的不利后果。26根據(jù)民法典“英烈條款”的適用情況，極少運用經(jīng)濟賠償?shù)馁r償方式似乎也不適合《征求意見稿》第83條所規(guī)定的侵權情形，大部分商標適用于商事領域，在侵犯非財產(chǎn)性利益的同時，會給商標使用人帶來財產(chǎn)利益，27而非法利益的獲得更是大多惡意注冊行為的動機所在，所以僅著眼于侵權損失確定賠償?shù)姆绞讲⒉煌桩?。筆者認為在認定賠償方式時既要結合損失形式又要參考商標使用人因此獲得的利益，在承擔非財產(chǎn)責任的同時又兼顧財產(chǎn)性賠償，否則惡意申請商標注冊行為的風險與利益則會失衡，而且處于公益訴訟之下，不會因為財產(chǎn)利益的賠償而引起濫訴。

2.懲罰性賠償?shù)倪m用

《商標法（2013修正）》第63條首次引入懲罰性賠償制度，倍數(shù)幅度為一倍以上三倍以下。《商標法（2019修正）》第63條將侵犯商標專用權的懲罰性賠償倍數(shù)提高到一倍以上五倍以下。《民法典》第一千一百八十五條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！备鶕?jù)以上對惡意侵權的規(guī)制，《征求意見稿》新增第22條惡意申請商標注冊的情形之后，對該行為規(guī)定懲罰性賠償具有合理性。懲罰性賠償?shù)臉嫵梢ㄖ饔^故意和情節(jié)嚴重的客觀后果，如上文所論述，在訴訟賠償階段認定構成惡意申請商標注冊行為需要商標申請人具有明知會造成不良影響的惡意，并有造成重大不良影響的事實結果?！渡虡朔ā泛汀睹穹ǖ洹芬?guī)定的懲罰性賠償?shù)馁r償方式均是針對惡意侵犯商標專有權的行為，《征求意見稿》第22條的特殊之處在于它主要規(guī)制的是因商標的使用給商標專用權人以外的群體造成的損害，兩種惡意侵權的情形，被侵權主體倒置?！墩髑笠庖姼濉返?7條的懲罰性賠償規(guī)定了具體的處罰額度，并沒有參考賠償數(shù)額的倍數(shù)，這加大了對于難以認定財產(chǎn)損失的侵權行為的處罰力度，在《征求意見稿》第22條規(guī)定的“其他重大不良影響”的表現(xiàn)形式一般不是財產(chǎn)損失的情形下，《征求意見稿》第67條的規(guī)定因此極具合理性。

3.雙重賠償?shù)倪m用可能

在普通的惡意侵犯商標權的懲罰性賠償中，懲罰性賠償?shù)姆秶歉鶕?jù)損害賠償?shù)念~度確定的，二者可以同時適用。而且賠償?shù)囊饬x在于彌補損失，為了加大懲罰力度所規(guī)定的懲罰性賠償本應該列于賠償之外，所以首先就賠償制度的內(nèi)在邏輯來看，損害賠償和懲罰性賠償可以同時適用；其次，對第22條的懲罰性賠償規(guī)定具有剛性，二者結合適用可以對各類不同程度的惡意申請注冊商標以致重大不良影響的行為予以不同層級的財產(chǎn)性處罰，以追求過罰相當。因此，即使關于第22條第（三）項的懲罰性賠償和損失賠償?shù)臈l文在立法表述上沒有密切的聯(lián)系，但在適用上依然可以同時配合適用。