部門規(guī)章單軌備案審查機制之反思

內(nèi)容摘要：部門規(guī)章采取的是單軌備案審查機制，即僅向國務院備案，僅由國務院負責審查。全國人大常委會及其工作機構(gòu)和全國人大各專門委員會，并不承擔部門規(guī)章備案審查的職責和具體工作。單軌制的形成是多重因素共同作用產(chǎn)生的結(jié)果，其中一個重要原因是部門規(guī)章正式法源地位的搖擺。單軌制與誰授權(quán)誰監(jiān)督的原理不符，與我國的憲法實施監(jiān)督體制亦不符，而全國人大常委會有能力和優(yōu)勢做好部門規(guī)章的備案審查工作。因此，應當改變當前單軌制的備案審查體制，要求部門規(guī)章同時向全國人大常委會備案，常委會應當承擔部門規(guī)章的合憲性與合法性審查職責，具體工作可由有關(guān)的專門委員會和常委會工作機構(gòu)承擔。

關(guān)鍵詞：部門規(guī)章；備案審查；合憲性合法性；全國人大常委會

一、問題的提出

部門規(guī)章是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，確保其與憲法、法律和行政法規(guī)不發(fā)生抵觸，是維護法制統(tǒng)一的內(nèi)在要求。而備案審查制度是確保部門規(guī)章與憲法、法律和行政法規(guī)等不發(fā)生抵觸的重要機制①。目前，部門規(guī)章采取的是單軌備案審查機制，即僅向國務院備案，僅由國務院負責審查，具體由國務院法制工作機構(gòu)（現(xiàn)為司法部）承擔。全國人大常委會（以下簡稱“常委會”）及其工作機構(gòu)以及全國人大各專門委員會，并不承擔部門規(guī)章備案審查的職責和具體工作。實踐中，常委會在開展專項審查工作時包括對部門規(guī)章的審查，如行政處罰法修改后常委會開展了規(guī)范性文件是否符合新行政處罰法的專項審查和清理工作，其中包括了對部門規(guī)章是否符合新行政處罰法的審查清理[1]。但對部門規(guī)章的具體審查和清理工作實際是由司法部承擔，常委會工作機構(gòu)只對審查結(jié)果進行匯總。同時，根據(jù)備案審查銜接聯(lián)動機制，常委會工作機構(gòu)如果發(fā)現(xiàn)部門規(guī)章存在合法性等方面的問題或接到關(guān)于部門規(guī)章的審查建議，則轉(zhuǎn)送國務院研究處理。

單軌備案審查機制的形成，是多重因素共同作用產(chǎn)生的結(jié)果。其中一個重要原因在于部門規(guī)章法源地位的搖擺。在相當長時間內(nèi)，國務院部委等制定規(guī)章并不是憲法和法律所正式確立的制度。即便1982年憲法明確承認了國務院部委制定規(guī)章的權(quán)力，但部門規(guī)章的正式法源地位一直存在搖擺。不少意見明確反對將部門規(guī)章承認為正式法源，更多地將其視為行政系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范性文件。此種情況下，常委會針對部門規(guī)章建立相應的備案審查制度，實際不具有現(xiàn)實可能性。但從國務院角度來說，新中國成立以后，不論憲法和法律如何變遷，基于行政管理的需要，國務院一直認可部門規(guī)章的“法規(guī)”地位。面對實踐中部門規(guī)章出現(xiàn)的各種亂象，傳統(tǒng)上的事先批準及定期清理機制無法有效控制各部門的立法活動，因而借鑒1979年地方組織法確立的地方性法規(guī)備案審查制度，針對包括部門規(guī)章在內(nèi)的所有規(guī)章建立備案審查制度，就是順理成章的事了。在國務院已經(jīng)主動承擔起規(guī)章備案審查任務的情況下，常委會未再“吃力不討好”將部門規(guī)章納入備案審查范圍。

然而，部門規(guī)章的單軌備案審查機制，與“誰授權(quán)誰監(jiān)督”的原理不符，亦與憲法確定的常委會負責憲法實施監(jiān)督的體制不符。常委會有能力和優(yōu)勢承擔部門規(guī)章的合憲性與合法性審查。因此，應當將單軌制修改為雙軌制，應當同時由常委會對部門規(guī)章進行備案審查。下文將在考察部門規(guī)章單軌備案審查機制的形成過程后，討論部門規(guī)章同時向常委會備案、由常委會進行合憲合法審查的必要性和可行性。

二、部門規(guī)章單軌備案審查機制的形成

（一）部門規(guī)章法源地位的搖擺與確立

新中國成立初期，雖然《共同綱領(lǐng)》和《中央人民政府組織法》未明確政務院所屬委、部、會、院、署、行、廳等有權(quán)制定部門規(guī)章，但實踐中政務院各部門制定了大量與后來的部門規(guī)章相同的規(guī)范性文件。這些文件，后來在相當長時間內(nèi)一直被統(tǒng)稱為“法規(guī)”。1955年2月7日，《國務院秘書廳關(guān)于總理對法制工作指示的通知》提到，“一、對原政務院及其所屬各部門發(fā)布的各項法規(guī)……各部門過去發(fā)布的各項法規(guī)，亦應于今年內(nèi)盡可能各自進行一次整理。二、各部門今年需要起草和修改的法規(guī)，應迅速將初步計劃報送國務院……”[2]。1985年國務院清理法規(guī)工作小組《關(guān)于國務院各部門清理法規(guī)的情況和今后意見的報告》中，仍將國務院各部門（含政務院各部門）制定的部門規(guī)章統(tǒng)稱為“法規(guī)”[3]。在政務院各部門制定的這些“法規(guī)”中，有些沒有上位法依據(jù)，如1950年4月11日中央人民政府交通部經(jīng)政務院批準制定頒布了《汽車管理暫行辦法》，規(guī)定了汽車檢驗、牌照、駕照、交通規(guī)則等事宜；有些則有明確的上位法依據(jù)，如1950年3月15日中央人民政府財政部依據(jù)政務院制定的《工商業(yè)稅暫行條例》第四條制定頒布了《攤販營業(yè)牌照稅稽征辦法》。

1954年憲法及1954年國務院組織法亦未明確國務院部委有權(quán)制定規(guī)章，但國務院部委沿襲了共同綱領(lǐng)時期的做法，繼續(xù)制定“法規(guī)”。與之前類似，有些“法規(guī)”沒有明確的上位法依據(jù)，如1955年5月18日財政部制定頒布的《國家公債債券殘破污損兌付處理辦法》，1957年4月6日財政部制定頒布的《公民財產(chǎn)自愿保險辦法》，1959年9月19日交通部制定的《關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定》；有些則有明確的上位法依據(jù)，如1956年5月4日財政部依據(jù)常委會制定的法令《文化娛樂稅條例》第九條制定了《文化娛樂稅條例實施細則》，1957年12月2日中國人民銀行依據(jù)常委會制定的法令《1958年國家經(jīng)濟建設(shè)公債條例》制定頒布了《1958年國家經(jīng)濟建設(shè)公債發(fā)行辦法》。

1982年憲法承認了此前的實踐做法，在第九十條明確規(guī)定國務院各部和各委員會可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定和命令（下文合稱“行政法規(guī)”）1在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布規(guī)章。以此為基礎(chǔ)，早期的法學理論一般承認部門規(guī)章的法源地位。例如，有人認為我國社會主義法的形式主要有憲法、法律、行政法規(guī)……，其中“國務院各部委所發(fā)布的具有規(guī)范性的命令、指示和規(guī)章，也屬行政法規(guī)之列，但其法律地位和效力低于國務院制定的行政法規(guī)”[4]。再如，有的法理學教科書明確提出，“國務院各部委制定的規(guī)范性文件，均屬我國法律的淵源”[5]。

然而，隨著部門規(guī)章制定得越來越多，出現(xiàn)的問題也越來越多。有的規(guī)章沒有法律和行政法規(guī)依據(jù)，有的規(guī)章在制定時未嚴格遵守程序要求，有的規(guī)章甚至沒有公開發(fā)布[6]。因而，理論上開始質(zhì)疑部門規(guī)章的法源地位。而相關(guān)質(zhì)疑在1989年行政訴訟法制定過程中和2000年立法法制定過程中達到了頂峰。

1989年行政訴訟法制定過程中，含部門規(guī)章在內(nèi)的“規(guī)章”能否作為人民法院審理行政案件的依據(jù)存在較大爭議。1988年7月13日，常委會法工委起草的《行政訴訟法（征求意見稿）》及其說明提出，國務院部委制定部門規(guī)章是憲法確立的體制，只要不與法律抵觸，應當有法律約束力，因此明確規(guī)定部門規(guī)章可以作為審理行政案件的依據(jù)。但為回應質(zhì)疑，同時規(guī)定“規(guī)章與法規(guī)相抵觸的，以法規(guī)為依據(jù)”[7]。理論上亦有人明確支持法工委的觀點，“規(guī)章的法的特性決定它既應該成為執(zhí)法的依據(jù)，同時也應該成為審判的依據(jù)”[8]。但在征求意見過程中，出現(xiàn)了較為明確的反對意見。反對意見認為：第一，規(guī)章制定約束不夠，不少規(guī)章在沒有法律授權(quán)的情況下規(guī)定了處罰及強制措施，承認規(guī)章的法律效力等于承認各行政部門的立法權(quán)，會導致法出多門、法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象；第二，部門規(guī)章只能在本部門、本地區(qū)內(nèi)發(fā)生效力，對審判機關(guān)沒有約束力；第三，規(guī)章過多且多變，相互之間常常出現(xiàn)矛盾。因此，不宜明確規(guī)定部門規(guī)章為審判依據(jù)[9]。因此，在提請常委會初次審議的草案中，未規(guī)定規(guī)章可以作為審判依據(jù)。然而，取消規(guī)定后，有意見提出，實踐中大量行政行為是依據(jù)規(guī)章作出，如果不把規(guī)章作為法院審理案件的依據(jù)，就不能保障行政部門的行政職權(quán)。因此，二次審議稿增加規(guī)定人民法院審理行政案件可以參照規(guī)章[10]。最終通過的行政訴訟法文本對二次審議稿的相關(guān)規(guī)定未再作實質(zhì)修改。規(guī)章只能被“參照”而不是作為依據(jù)的法律地位據(jù)此確立下來并持續(xù)至今。

2000年立法法制定時，部門規(guī)章的法律地位再次成為各方爭議焦點。一種意見認為包括部門規(guī)章在內(nèi)的規(guī)章，是我國法律體系的組成部分，具有憲法和地方組織法等依據(jù)；作為法律和法規(guī)的具體化，具有現(xiàn)實必要性，亦起到了實際作用；并且可以避免以行政規(guī)范性文件處理實際事務，有利于法治化。據(jù)此，立法法應當將部門規(guī)章納入調(diào)整范圍。但另一種意見認為，規(guī)章不是法，只是相關(guān)部門或地方為執(zhí)行法律法規(guī)制定的行政規(guī)范性文件；規(guī)章之間沖突明顯，部門利益傾向太嚴重；規(guī)章制定不規(guī)范，有不少是應急性的。因此，立法法不應將其納入調(diào)整范圍，不應認可其法源地位[11]。區(qū)別于1999行政訴訟法作出的巨大折中，2000年立法法最終作出的選擇是認可了包括部門規(guī)章在內(nèi)的所有規(guī)章的法源地位，并對其制定權(quán)限、程序和效力等作了相對具體的規(guī)定。自此之后，雖然仍有個別意見否認部門規(guī)章的正式法源地位，但其作為幾類有名法源的正式地位不再有太大爭議。

（二）部門規(guī)章單軌備案審查機制的形成

雖然新中國成立伊始政務院各部門即開始制定部門規(guī)章，但相當長時間并不存在與之配套的備案審查機制。部門規(guī)章的合憲性與合法性控制，亦包括適當性控制，主要通過事前批準與法規(guī)清理機制實現(xiàn)。無論是在共同綱領(lǐng)時期還是五四憲法時期抑或八二憲法時期，法律法令等上位法在授權(quán)國務院（政務院）部門制定部門規(guī)章時，有時會明確要求部門規(guī)章應經(jīng)政務院（國務院）批準，不過未出現(xiàn)應經(jīng)全國人大或其常委會批準的情形。例如，1957年12月23日常委會通過的法令《國境衛(wèi)生檢疫條例》在授權(quán)衛(wèi)生部制定實施細則時，明確要求衛(wèi)生部頒布前應經(jīng)國務院批準。而有關(guān)部門在制定一些重要的影響大的又缺乏上位法授權(quán)的部門規(guī)章時，亦主動報請政務院（國務院）批準。如1950年4月11日交通部頒布《汽車管理暫行辦法》前報經(jīng)政務院批準；又如1955年7月5日衛(wèi)生部頒布《傳染病管理辦法》前經(jīng)國務院批準；再如1985年7月6日林業(yè)部頒布的《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》前經(jīng)國務院批準。需要注意的是，事前批準并不是全覆蓋，有相當一部分的部門規(guī)章的制定未經(jīng)國務院（政務院）批準，如前述1957年4月6日財政部制定頒布的《公民財產(chǎn)自愿保險辦法》。

除事前批準機制外，定期或不定期的法規(guī)清理工作亦是確保部門規(guī)章合憲、合法與適當?shù)闹匾獧C制。五四憲法頒布不久后，國務院成立了國務院法制局。國務院法制局成立一個月即根據(jù)國務院領(lǐng)導的指示部署了法規(guī)清理工作。其明確提出，新中國成立后已經(jīng)頒布了三千多件各種形式的法規(guī)，有一些法規(guī)與新通過的憲法抵觸，有一些因為客觀情況發(fā)生變化與現(xiàn)實不適用，有一些法規(guī)之間存在不一致，有一些法規(guī)存在用語不恰當?shù)葐栴}，要求各部門在1955年內(nèi)對本部門之前頒布的法規(guī)進行一些全面的清理[12]。1982年憲法通過后不久，1983年9月國務院辦公廳發(fā)出通知，要求國務院各部門對新中國成立以來制定的“法規(guī)、規(guī)章”進行全面的清理。《通知》提出，“隨著社會主義革命和建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，特別是黨的十一屆三中全會以來，實行對外開放、對內(nèi)搞活經(jīng)濟的政策，社會政治、經(jīng)濟形勢發(fā)生了很大的變化，不少法規(guī)、規(guī)章的有效性也發(fā)生變化，因此必須根據(jù)新憲法和黨的十二大制定的路線、方針、政策對過去頒布的法規(guī)、規(guī)章作一次清理，該廢止的廢止，該修改的修改”[13]。為確保清理工作順利進行，國務院專門成立了“國務院清理法規(guī)工作小組”對相關(guān)清理工作進行領(lǐng)導和督促，相關(guān)清理工作持續(xù)了近三年[14]。

針對部門規(guī)章的備案審查機制，是20世紀80年代中后期逐漸形成的。新中國成立后制定的不少法律、法令、法規(guī)，亦包括部門規(guī)章，在授權(quán)其他主體制定實施細則時，往往提出相關(guān)實施細則應當備案。例如，1950年6月28日中央人民政府委員會制定的《土地改革法》，在授權(quán)各省人民政府制定當?shù)赝恋馗母飳嵤┺k法的同時，明確要求相關(guān)實施辦法應報政務院備案。又如，1950年交通部頒布的《汽車管理暫行辦法》，在授權(quán)公路及各市區(qū)交通主管機關(guān)自行制定行車違章肇事罰則的同時，明確要求相關(guān)罰則應報交通部備案。但這個時期，備案審查并不是一項體系性的制度。自1979年地方組織法規(guī)定地方性法規(guī)向常委會及國務院備案開始，備案審查制度開始萌芽。常委會辦公廳依據(jù)1979年地方組織法等對報備的地方性法規(guī)及自治條例和單行條例予以登記、存檔，并對其進行違憲、違法審查，相關(guān)審查結(jié)果印發(fā)常委會會議，存在問題的法規(guī)和條例由全國人大專門委員會與制定機關(guān)進行溝通處理[15]。地方性法規(guī)備案制度運行多年后，國務院參照該制度，為完善對地方政府規(guī)章和部門規(guī)章的管理，于1987年3月通知各地和各部門正式建立規(guī)章備案制度。經(jīng)過兩年多的實踐運行，國務院于1990年2月制定了《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》，正式將部門規(guī)章備案審查制度予以法制化。根據(jù)該規(guī)定，部門規(guī)章向國務院備案，由國務院（法制工作機構(gòu)）負責合法性審查。

自此，部門規(guī)章單軌備案審查制度形成。2000年立法法及2001年《法規(guī)規(guī)章備案條例》，以及近些年對文本制度的落實，本質(zhì)上只是對以1990年《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》為基礎(chǔ)形成的備案審查制度做了完善，未實質(zhì)性地改變相關(guān)制度，特別是未改變僅由國務院承擔部門規(guī)章備案審查職責的單軌機制。

三、部門規(guī)章單軌備案審查機制與“誰授權(quán)誰監(jiān)督”的原理不符

部門規(guī)章單軌備案審查機制，有其歷史原因與內(nèi)在邏輯。然而，單軌制與“誰授權(quán)誰監(jiān)督”的原理不符，亦與憲法確定的常委會負責憲法實施監(jiān)督的體制不符，而常委會借助有關(guān)專門委員會及工作機構(gòu)的力量，有能力和優(yōu)勢承擔部門規(guī)章的備案審查。因此，應當將現(xiàn)行單軌備案審查機制修改為雙軌制，明確要求部門規(guī)章同時向常委會備案，由常委會同時對部門規(guī)章進行審查。不過，鑒于常委會對國務院部委不具有領(lǐng)導關(guān)系，因此常委會對部門規(guī)章的備案審查限于合憲性與合法性，而不包括適當性。

部門規(guī)章單軌備案審查機制的形成，有其歷史原因和內(nèi)在邏輯，但存在兩個難以解決的問題：一是無法實現(xiàn)誰授權(quán)誰監(jiān)督；二是與常委會負責憲法實施監(jiān)督的體制不符。為此，有必要將現(xiàn)行單軌制修改為雙軌制。

就“誰授權(quán)誰監(jiān)督”的問題而言，我國部門規(guī)章的制定，不是原生立法而是次級立法。只有明確的法律或行政法規(guī)作為依據(jù)，國務院部委等方有權(quán)在法律行政法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)制定部門規(guī)章。從實際情況來看，大量部門規(guī)章是國務院部委等直接依據(jù)法律制定，而不是依據(jù)行政法規(guī)制定。例如，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部頒布的部門規(guī)章《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)和鄉(xiāng)村獸醫(yī)管理辦法》，是直接依據(jù)《動物防疫法》的授權(quán)制定，并沒有國務院的行政法規(guī)依據(jù)。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部在其官方網(wǎng)站公布了該部門現(xiàn)行有效的規(guī)章140件，其中61件是依據(jù)法律制定，26件是依據(jù)法律和行政法規(guī)制定，53件是依據(jù)行政法規(guī)制定1?？傮w上看，超過一半是直接依據(jù)法律而不是行政法規(guī)制定。

當國務院部委依據(jù)法律制定部門規(guī)章時，按照誰授權(quán)誰監(jiān)督的原理，應當由常委會負責監(jiān)督國務院部委是否嚴格按照法律的授權(quán)制定部門規(guī)章，審查判斷相關(guān)部門規(guī)章是否超越授權(quán)目的、范圍和手段。誰授權(quán)誰監(jiān)督背后，一方面是授權(quán)者有監(jiān)督的需要，世界上大多數(shù)國家的授權(quán)立法均采取誰授權(quán)誰監(jiān)督的做法；另一方面是授權(quán)者可以更準確把握授權(quán)原意，可以更好地開展監(jiān)督。雖然很難說授權(quán)者獨占了立法原意的解釋權(quán)，但授權(quán)者作為授權(quán)規(guī)范的制定機構(gòu)，是最有可能完整掌握立法原意的機關(guān)。我國不少制度是以立法機關(guān)可以更好地掌握立法原意為基礎(chǔ)。如，立法解釋制度，在很大程度上是因為立法機關(guān)可以更準確地把握立法原意；執(zhí)法檢查制度，亦是因為立法機關(guān)可以更準確地把握立法原意，可以更好地判斷法律是否被準確執(zhí)行。因此，對于那些直接以法律作為依據(jù)制定的部門規(guī)章，常委會能夠更好地把握授權(quán)原意。特別是我國有相當一部分授權(quán)國務院部委制定部門規(guī)章的法律，是由有關(guān)專門委員會或常委會工作機構(gòu)起草。國務院的法制工作部門在其中的參與度非常低，很難準確把握其中的立法原意。由國務院負責備案審查工作，很可能流于形式無法有效發(fā)揮作用。目前的單軌備案審查機制將專門委員會和常委會工作機構(gòu)排除在外，不利于法律的準確實施。

同時，部門規(guī)章可能違反憲法，單軌備案審查機制不利于常委會履行憲法實施監(jiān)督職責。部門規(guī)章是依據(jù)法律或行政法規(guī)制定，從邏輯上說，似乎只有法律或行政法規(guī)違反憲法，才有可能導致部門規(guī)章違反憲法。有觀點進而認為，類似部門規(guī)章之類的次級立法，在備案審查時，應當遵循窮盡合法性審查原則，通常無需進行合憲性審查[16]。但實際并不是這樣。一方面，部門規(guī)章是否嚴格按照法律或行政法規(guī)的要求制定，是否完全符合法律或行政法規(guī)實際無法保證。部門規(guī)章逾矩之處可能即是違憲之處。另一方面，“依據(jù)”是一種相當寬泛的描述。部門規(guī)章在依據(jù)法律或行政法規(guī)的前提下仍然存在非常大的創(chuàng)制空間，創(chuàng)制的內(nèi)容很難說是否違反了法律或行政法規(guī)，因為創(chuàng)制的很多內(nèi)容很難從其依據(jù)的法律或行政法規(guī)中基于邏輯演繹得出，所以即便法律或行政法規(guī)不違憲，部門規(guī)章亦可能違憲。已經(jīng)披露的地方性法規(guī)違憲案例很好地闡釋了這一現(xiàn)象。各省制定的道路交通安全法規(guī)是依據(jù)《道路交通安全法》制定的實施性立法?！兜缆方煌ò踩ā凡⒉贿`反憲法。然而，有關(guān)省區(qū)市規(guī)定公安交通管理部門調(diào)查交通事故時可以查閱、復制交通事故當事人的通訊記錄，這雖然不違反《道路交通安全法》，但直接違反了憲法保護的公民的通信自由和通信秘密[17]。與此類似，部門規(guī)章依據(jù)法律或行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)具體制度時，可能獨立于其所依據(jù)的法律或行政法規(guī)而直接違反憲法。

根據(jù)我國憲法規(guī)定，監(jiān)督憲法實施的職責由常委會承擔。接受備案的各機關(guān)對報送備案的相關(guān)規(guī)范性文件是否均有權(quán)進行合憲性審查并予以處置，是一個存在爭議的話題。有觀點認為，除了常委會以外的其他接受備案的機關(guān)（如接受部門規(guī)章備案的國務院）并不具有憲法解釋的權(quán)力，無解釋憲法的權(quán)力則不具備合憲性審查的基本條件。同時，為保證合憲性審查標準的統(tǒng)一，保證憲法含義的統(tǒng)一性，不宜采取分散的合憲性審查主體體制[18]。但亦有觀點認為，相較于憲法解釋的憲法理解亦可以作為合憲性審查依據(jù)，其他國家機關(guān)沒有憲法解釋的權(quán)力不影響其開展合憲性審查；承認其他國家機關(guān)具有合憲性審查的權(quán)力符合公法邏輯；審查主體多元化有利于降低常委會的審查負擔，因此應當承認其他國家機關(guān)開展合憲性審查的權(quán)力[19]。但無論如何，常委會應當積極作為以確保各層次規(guī)范性文件合憲，常委會在合憲性審查方面的終局性判斷權(quán)，并不存在疑義[20]。為保證常委會可以主動地對部門規(guī)章進行合憲性審查，而不是被動地等待國務院的合憲性審查建議，應當有適當?shù)臋C制確保常委會可以及時發(fā)現(xiàn)部門規(guī)章與憲法不符的情況。但目前的單軌備案審查機制，無法保障常委會的知情權(quán)。常委會甚至無法及時掌握部門規(guī)章的制定情況，遑論及時發(fā)現(xiàn)與憲法不符的情況。

因此，部門規(guī)章單軌備案審查機制有其內(nèi)在不足，既不符合誰授權(quán)誰監(jiān)督的基本原理，亦不符合我國的憲法監(jiān)督體制，應將現(xiàn)行單軌制轉(zhuǎn)變?yōu)殡p軌制。

四、部門規(guī)章同時向常委會備案的可行性

有人可能認為，部門規(guī)章向常委會備案并不具備可行性。原因在于部門規(guī)章數(shù)量過大，常委會難以承受該項工作[21]。同時，憲法并未賦予常委會撤銷或改變部門規(guī)章的權(quán)力，因此常委會對部門規(guī)章進行備案審查缺乏權(quán)力基礎(chǔ)。然而，這兩個理由并不成立。

首先，常委會不僅有能力承擔部門規(guī)章的備案審查工作，甚至具有自己獨特的優(yōu)勢。全國人大常委會法制工作委員會向常委會所作的備案審查工作情況的報告顯示，2018年至2021年四年間，常委會每年接收的備案法規(guī)（行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、司法解釋、特別行政區(qū)法律等）分別是1238件、1485件、1310件和1921件。根據(jù)司法部“備案法規(guī)規(guī)章數(shù)據(jù)庫”的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2017年至2020年國務院部委制定的部門規(guī)章數(shù)量分別是161件、101件、270件和201件1。對兩項數(shù)據(jù)比較可以發(fā)現(xiàn)，僅從數(shù)量上來說，平均下來每年部門規(guī)章的數(shù)量僅占常委會備案審查法規(guī)數(shù)量的12.3%。因此，由常委會負責部門規(guī)章的備案審查，并不會給常委會增加過多的工作量，有關(guān)專門委員會和常委會工作機構(gòu)完全有能力承擔。

實際上，有關(guān)專門委員會和常委會工作機構(gòu)在審查部門規(guī)章的合憲合法方面，具有獨特的優(yōu)勢。有關(guān)專門委員會較好地掌握了某一特定領(lǐng)域的法律制度。例如，全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會通常對農(nóng)業(yè)與農(nóng)村領(lǐng)域的法律制度有較為全面的掌握。常委會工作機構(gòu)按照業(yè)務領(lǐng)域區(qū)分亦類似。例如，常委會法工委社會法室對社會領(lǐng)域的法律制度有較為全面的掌握。我國備案審查制度具有抽象性審查特點，高度依賴審查人員對某個領(lǐng)域法律制度的了解和掌握，否則文本對文本的審查很難發(fā)現(xiàn)問題。因此，有關(guān)專門委員會和常委會工作機構(gòu)在特定領(lǐng)域的業(yè)務優(yōu)勢，是備案審查能夠真正發(fā)揮作用的有力保障。實際上，有關(guān)專門委員會均配備了法案室或類似職能的業(yè)務室，在工作人員資源方面也能夠更好地保障部門規(guī)章的備案審查工作。相較之下，目前司法部承擔部門規(guī)章的備案審查工作，可能存在力不從心的問題。當前工作體制下，主要由司法部法治督察局牽頭、四個立法局具體承辦部門規(guī)章的備案審查工作。無論是人員數(shù)量上，還是專業(yè)積累上，司法部的一局牽頭四局承辦的工作體制，并不比人大專門委員會和常委會工作機構(gòu)分散承擔的工作體制更有優(yōu)勢。

其次，常委會對部門規(guī)章進行備案審查并不缺乏權(quán)力基礎(chǔ)。應當說，在大部分情況下，撤銷權(quán)、改變權(quán)是備案審查權(quán)的基礎(chǔ)。例如，國務院有權(quán)改變和撤銷各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，因此國務院自然對部門規(guī)章享有備案審查權(quán)。但是，備案審查并不絕對地以撤銷權(quán)、改變權(quán)為基礎(chǔ)。雖然國務院無權(quán)撤銷或改變地方性法規(guī)，但并不妨礙地方組織法、立法法等規(guī)定地方性法規(guī)應向國務院備案，亦不妨礙《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定國務院有權(quán)對地方性法規(guī)是否符合行政法規(guī)進行審查，并在發(fā)現(xiàn)抵觸情形時提請常委會處理。類似的，雖然憲法并未規(guī)定常委會有權(quán)撤銷司法解釋，但并不妨礙監(jiān)督法規(guī)定司法解釋應向常委會備案，常委會有權(quán)對司法解釋的合法性作出審查，并可以作出要求最高人民法院或最高人民檢察院修改廢止司法解釋的決定。因此，憲法未規(guī)定常委會撤銷或改變部門規(guī)章的權(quán)力，仍然可以通過法律規(guī)定常委會負責部門規(guī)章的備案審查。

此外，從“誰授權(quán)誰監(jiān)督”及常委會的憲法實施監(jiān)督權(quán)，可以推導出常委會在特定情形下撤銷國務院部委規(guī)章的權(quán)力。當部門規(guī)章直接依據(jù)法律的授權(quán)制定時，判斷部門規(guī)章是否符合法律的授權(quán)并作出相應的處置，這是授權(quán)原理的應有之義。立法法第九十七條對該原理作了明確規(guī)定，即授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī)。雖然立法法第九十七條規(guī)定的授權(quán)立法特指授權(quán)決定作出的授權(quán)而不包括法律中作出的授權(quán)[22]，但背后的原理是一致的。授權(quán)者有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性文件，無論是通過授權(quán)決定授權(quán)還是在法律中作出授權(quán)，不存在本質(zhì)區(qū)別。同時，常委會有監(jiān)督憲法實施的職權(quán)，自然對任何違反憲法的事物，無論是部門規(guī)章還是一般的行政行為，均有權(quán)予以糾正，這是憲法實施監(jiān)督權(quán)的應有之義。因此，常委會有權(quán)對部門規(guī)章進行合憲性審查并予以處置。

當然，因為常委會對國務院部委不存在領(lǐng)導關(guān)系，所以常委會在對部門規(guī)章進行備案審查時，不宜進行適當性審查。在備案審查實踐中，備案審查機關(guān)對備案的規(guī)范性文件將從合憲性、政治性、合法性和適當性四個方面進行審查[23]。其中的適當性審查是基于領(lǐng)導關(guān)系產(chǎn)生。國務院對國務院部委具有領(lǐng)導關(guān)系，因此能夠從適當性方面審查部門規(guī)章。如果不適當，國務院可以基于領(lǐng)導關(guān)系撤銷或改變部門規(guī)章。然而，常委會對國務院部委并沒有領(lǐng)導關(guān)系，因此在對部門規(guī)章進行備案審查時，不宜進行適當性審查。

五、結(jié)語

我國的備案審查體制，是一個多系統(tǒng)多層次的備案審查體制。不同的備案審查機關(guān)負責不同類別規(guī)范性文件的備案審查。各備案審查機關(guān)審查的規(guī)范性文件雖然偶有重合，如地方性法規(guī)同時報常委會和國務院備案，地方政府規(guī)章同時報國務院和本級人大常委會備案，但總體上有較為明確的分工。實踐中輔以銜接聯(lián)動機制，總體上形成了各司其職的備案審查工作體制。但過于嚴格的管轄分工，并不利于法制統(tǒng)一的維護，可能導致審查標準不統(tǒng)一，甚至可能導致局部保護主義的問題等[24]。實際上，部門規(guī)章的單軌備案審查體制存在的問題，就是其中一個縮影。應當說，其他接受備案的機關(guān)可以為常委會審查判斷相關(guān)規(guī)范性文件的合憲性與合法性提供輔助，但最終判斷權(quán)應當由常委會行使。正是在這個意義上，不少觀點都提出，應當更好地發(fā)揮常委會在備案審查領(lǐng)域的主導作用，以更好地統(tǒng)合多系統(tǒng)多層次的備案審查機制[25]。因此，從改革趨勢而言，地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件亦宜由常委會同時負責備案審查。就部門規(guī)章而言，常委會有能力且有優(yōu)勢承擔部門規(guī)章的合憲性與合法性審查，將現(xiàn)行單軌制改為雙軌制既有必要性亦有可行性。

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作者簡介：江輝，中國社會科學院大學法學院講師，中國法學會立法學研究會副秘書長，主要從事立法學和人大制度的研究。

①除此之外，《行政訴訟法》規(guī)定的規(guī)章“參照”機制，在一定程度上亦具有審查部門規(guī)章與法律行政法規(guī)是否抵觸的功能。

1有觀點提出，國務院的決定和命令不是我國的正式法律淵源，因此無法成為部門規(guī)章的制定依據(jù)。具體可參見陳章干：《關(guān)于制定部門規(guī)章的根據(jù)問題》，《廈門大學法律評論》2001年第1期，廈門大學出版社2001年版，第53-59頁。

1農(nóng)業(yè)農(nóng)村部規(guī)章庫，http：//www.moa.gov.cn/gk/nyncbgzk/index.htm（2022年12月19日訪問統(tǒng)計）。統(tǒng)計時，原則上以規(guī)章第一條自我陳述的依據(jù)為準，未明確依據(jù)又無法找到明確法律依據(jù)的，視為以行政法規(guī)為依據(jù)。

1司法部備案法規(guī)規(guī)章數(shù)據(jù)庫，http：//39.107.183.106/law/SearchLawTitle？effectLevel=5（2022年12月19日訪問統(tǒng)計）。