我國推行董責(zé)險的作用機(jī)制、經(jīng)濟(jì)后果和對策建議

青格勒

【摘要】在新《證券法》實施、集體訴訟制度和注冊制推行的背景下，“董責(zé)險”作為企業(yè)董事和高管人員職業(yè)風(fēng)險防范和控制的重要舉措，值得關(guān)注和分析。文章分析了董責(zé)險的作用機(jī)制及其經(jīng)濟(jì)后果，探討了我國上市公司董責(zé)險需求不足的原因，并結(jié)合瑞幸咖啡財務(wù)舞弊事件中的董責(zé)險賠付案例，建議加強(qiáng)對企業(yè)社會責(zé)任履行的引導(dǎo)和宣傳、優(yōu)化董責(zé)險產(chǎn)品設(shè)計，政府相關(guān)部門應(yīng)優(yōu)化完善相關(guān)政策并推廣普及。

【關(guān)鍵詞】董責(zé)險；注冊制；新《證券法》；兜底效應(yīng)；機(jī)會主義

【中圖分類號】F842.6

近年來，在全球范圍內(nèi)發(fā)生了一些由高管行為引發(fā)巨額訴訟索賠。例如，康美藥業(yè)集體訴訟案中5名因未勤勉盡責(zé)、存在過失的獨立董事將承擔(dān)5%～10%的連帶賠償責(zé)任。瑞幸咖啡財務(wù)舞弊事件導(dǎo)致瑞幸咖啡迅速退市，給企業(yè)帶來巨大損失，相關(guān)負(fù)責(zé)人同樣面臨股東的集體訴訟?？梢?，企業(yè)高管在履行管理職責(zé)的同時也承擔(dān)著高風(fēng)險和高成本。因此，董責(zé)險作為企業(yè)董事和高管防范控制職業(yè)風(fēng)險的重要舉措，值得關(guān)注和分析。

一、董責(zé)險的作用機(jī)制

公司董事及高級管理人員責(zé)任保險（Directorsand OfficersLiability Insurance，簡稱“董責(zé)險”），是董事、監(jiān)事及高級管理人員（簡稱“董監(jiān)高”）在經(jīng)營管理過程中，由于個人或共同的過失或者工作疏忽導(dǎo)致第三方遭受經(jīng)濟(jì)損失而受到股東或其他利益相關(guān)方（如債權(quán)人）指控并追究其個人賠償責(zé)任時，由保險公司承擔(dān)相關(guān)法律費用和民事賠償責(zé)任的一種職業(yè)責(zé)任保險（阮青松，2022；張瑞剛，2022）。作為可以對沖董監(jiān)高被訴訟風(fēng)險的有效措施，董責(zé)險不僅有益于減輕公司及其高層對過高違規(guī)成本的壓力，以更好做出決策，也將成為中國企業(yè)轉(zhuǎn)型的催化劑，助力更多中國企業(yè)完成躍遷。

首先，董責(zé)險對企業(yè)具有風(fēng)險兜底效應(yīng)。購買董責(zé)險降低了董監(jiān)高的風(fēng)險厭惡和規(guī)避程度，緩解了履職風(fēng)險。同時，保險公司為降低自身賠償風(fēng)險，會對購買董責(zé)險上市公司的治理水平和經(jīng)營風(fēng)險等進(jìn)行專業(yè)調(diào)查和評估，并對董監(jiān)高的行為進(jìn)行監(jiān)督和約束，一定程度可以發(fā)揮外部監(jiān)督作用，緩解公司委托代理問題。

其次，董責(zé)險有助于提升企業(yè)的經(jīng)營效率和治理水平。已有研究表明，購買董責(zé)險能夠增強(qiáng)董監(jiān)高對于高風(fēng)險高回報創(chuàng)新研發(fā)項目的投資動力（周冬華，2021），特別是能夠顯著提升創(chuàng)新產(chǎn)出和創(chuàng)新效率（沈飛等，2021），促進(jìn)企業(yè)綠色創(chuàng)新（肖小虹，潘也，2022），從而有效提升企業(yè)績效；購買董責(zé)險也可以提升董監(jiān)高履職積極性，顯著提升獨立董事發(fā)表意見的勤勉度（史春玲、孫耀東，2021）。此外，董責(zé)險的外部監(jiān)督效應(yīng)可以通過改善企業(yè)的內(nèi)部環(huán)境、風(fēng)險評估、控制活動、信息與溝通以及內(nèi)部監(jiān)督五要素，顯著提高企業(yè)內(nèi)部控制質(zhì)量（高挺等，2021），降低公司違約風(fēng)險（凌士顯，2022）；董責(zé)險也有助于督促企業(yè)完善內(nèi)部控制體系、約束高管的自利行為，有效提升會計信息披露質(zhì)量（王嵐、顧海榮，2022）。

最后，購買董責(zé)險具有“信號傳遞”作用。購買董責(zé)險能夠傳遞管理者的風(fēng)險偏好等信息（Gupta和Prakash，2012），緩解資本市場中的信息不對稱。董責(zé)險承保范圍和費用在一定程度上能夠反映公司的經(jīng)營風(fēng)險和治理能力，增加資本市場各參與方獲取的公司信息（Boyer，2012）。同時，董責(zé)險一定程度上保障了企業(yè)的財產(chǎn)安全，增加了外部投資者對企業(yè)的樂觀態(tài)度，提高企業(yè)的外部信用水平，有利于企業(yè)降低融資成本，緩解融資約束（邢斐、周泰云，2020）。

二、董責(zé)險在我國的實施現(xiàn)狀及問題

（一）董責(zé)險在我國實施現(xiàn)狀

2015年Towers-Watson公司的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，美國及加拿大上市公司董責(zé)險的購買率約為95%，然而2019年Wind數(shù)據(jù)庫上股東大會決議披露統(tǒng)計顯示，我國 A股上市公司董責(zé)險的購買率僅僅約為5%，與歐美一些國家上市公司購買率存在差距（張瑞綱、潘玥，2022）。可見，董責(zé)險在我國的應(yīng)用和推廣仍面臨諸多挑戰(zhàn)，本文認(rèn)為，這主要與董責(zé)險的自身屬性及我國當(dāng)前資本市場環(huán)境有關(guān)。

首先，董責(zé)險可能會對公司產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。該負(fù)面影響同樣源于董責(zé)險的風(fēng)險兜底效應(yīng)。董責(zé)險提高董監(jiān)高風(fēng)險容忍度的同時也弱化了法律法規(guī)的威懾作用和懲戒力度，降低了董監(jiān)高實施自利行為的機(jī)會成本，容易激發(fā)董監(jiān)高的道德風(fēng)險和逆向選擇，加劇其自利動機(jī)和機(jī)會主義行為。同時，購買董責(zé)險也可能降低企業(yè)對利益相關(guān)者訴求和可持續(xù)發(fā)展的關(guān)注，最終不利于企業(yè)履行社會責(zé)任。（蘇昕等，2022）。

其次，董責(zé)險可能會影響企業(yè)內(nèi)部發(fā)展建設(shè)，增加代理沖突。已有研究表明，董責(zé)險的出現(xiàn)降低了企業(yè)當(dāng)期及未來幾期的企業(yè)價值（錢淑瓊、陶曉慧，2022），對上市公司經(jīng)營績效存在一定的消極影響（常啟國、高挺，2022）；由于董責(zé)險可能轉(zhuǎn)移管理層個人責(zé)任，在一定程度上對董監(jiān)高過度保護(hù)，也會加劇管理層出于自利掏空企業(yè)內(nèi)部資源，增加我國上市公司企業(yè)內(nèi)部控制缺陷產(chǎn)生的風(fēng)險（胡國柳、常啟國，2022），提高審計費用（袁蓉麗等，2018）；董責(zé)險提高企業(yè)風(fēng)險承擔(dān)水平還可能增大商譽泡沫（錢淑瓊、陶曉慧，2022）。

最后，基于“信號傳遞”理論，企業(yè)購買董責(zé)險也可能從反面向投資者傳遞企業(yè)董監(jiān)高管理存在訴訟風(fēng)險，投資風(fēng)險增大的信號，從而抑制投資者的熱情，董責(zé)險并沒有激發(fā)更多的訴訟，反而使股東訴訟對管理層監(jiān)督懲戒作用效果下降，可能會降低公司的信息質(zhì)量，從而增加了融資成本（張曉琳等，2020），使得企業(yè)融資更加困難。

（二）董責(zé)險在我國資本市場的潛在問題

首先，國內(nèi)董責(zé)險相關(guān)規(guī)定尚不完備。國內(nèi)董責(zé)險的相關(guān)規(guī)定和條款較為零散、可操作性不強(qiáng)，使得以中小股東代表為訴訟主體的投資者權(quán)益訴訟制度難以真正落地，相應(yīng)民事賠償制度也難以落到實處（常啟國、高挺，2022）。

其次，當(dāng)前我國董責(zé)險設(shè)計尚不完善。條款設(shè)置不夠科學(xué)合理，且形式單一，大多簡單復(fù)制國外董責(zé)險產(chǎn)品條款（唐雪松等，2021），且主要采用限額責(zé)任制而非比例責(zé)任制。企業(yè)常采用的集體保險形式，即一張保單、一個保額、多個被保險人的形式也缺乏科學(xué)性，這種缺乏標(biāo)準(zhǔn)化和科學(xué)性的保單方式，增加了上市公司和保險公司的顧慮（常啟國、高挺，2022）。

最后，上市公司的道德風(fēng)險加劇了保險公司的財務(wù)風(fēng)險。現(xiàn)有的董責(zé)險披露信息大多分布零散，缺乏關(guān)鍵的投保信息，不利于股東和投資者及時了解企業(yè)風(fēng)險程度（劉永麗、崔玉昊，2021）。近年來，我國上市公司董責(zé)險的保額大多較高，高昂保額以及企業(yè)加劇的道德風(fēng)險勢必會增加保險公司的財務(wù)風(fēng)險，保險公司可能會提高保費，導(dǎo)致保險市場保費攀升，進(jìn)而抑制企業(yè)購買董責(zé)險的動機(jī)。

三、瑞幸咖啡財務(wù)舞弊事件的董責(zé)險賠付案例分析

自2002年董責(zé)險引進(jìn)中國以來，尚未有國內(nèi)上市公司公布過該險種的賠付案例。這主要是由于上市公司在投保協(xié)議中通常要求不得透露企業(yè)或董責(zé)險賠付情況，以及與董責(zé)險產(chǎn)品的“長尾”特征有關(guān)：從證監(jiān)會發(fā)出監(jiān)管函到理賠結(jié)束要經(jīng)歷三年甚至更長時間的司法過程，因此目前相關(guān)理賠并沒有呈現(xiàn)出來。但當(dāng)前有不少處在法院審理過程中的案件，預(yù)計未來三年，會呈現(xiàn)出相應(yīng)的理賠案件?；谏鲜龈艣r，本文選取近幾年曾引起較大關(guān)注的瑞幸咖啡財務(wù)舞弊事件，對瑞幸咖啡購買董責(zé)險的具體情況及賠付進(jìn)展進(jìn)行案例分析。

（一）事件概述

瑞幸咖啡（luckin coffee）是一家由神州優(yōu)車集團(tuán)原COO錢治亞創(chuàng)建的連鎖咖啡品牌。瑞幸咖啡通過充分利用移動互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的新零售模式，與各領(lǐng)域頂級供應(yīng)商深度合作，致力為客戶提供高品質(zhì)、高性價比、高便利性的產(chǎn)品，并創(chuàng)下全球最快IPO記錄，在創(chuàng)辦的第一年就在全國開出近三千家門店。

然而，2020年4月2日美股盤前，瑞幸“自曝”公司內(nèi)部存在財務(wù)造假行為，涉及偽造銷售總金額約為22億元人民幣，期間某些成本和費用也因此大幅膨脹，報告顯示，瑞幸咖啡存在銷售數(shù)量、客單品（連帶率）、客單價和周邊產(chǎn)品銷售造假并夸大廣告支出。

事件爆發(fā)后，瑞幸咖啡股價盤前一度大跌超過85%并觸發(fā)熔斷，開盤后，瑞幸因六次盤中熔斷而暫停交易，市值一夜縮水近50億美元，給廣大投資者帶來巨大損失。隨后，瑞幸咖啡陷入多起集體訴訟。最終，瑞幸咖啡與美國證券集體訴訟達(dá)成和解，支付1.8億美元賠償，同時受到中國市場監(jiān)管總局及上海、北京市場監(jiān)管部門6100萬元人民幣的處罰，并進(jìn)行相關(guān)整改。

（二）瑞幸咖啡購買董責(zé)險情況及賠付機(jī)制

在承擔(dān)巨大損失的同時，瑞幸咖啡公布了其在美國上市前曾投保董責(zé)險的情況，其購買的董責(zé)險保額2500萬美元（折合人民幣超過1億元），并向相關(guān)保險公司提出董責(zé)險理賠申請。公開信息顯示，瑞幸咖啡董責(zé)險保單共有4層，“底層共保體”由8家中資公司組成，除中國平安產(chǎn)險外，中國太保產(chǎn)險（承保份額17.5%）、中國人保財險（承保份額15%）、中華聯(lián)合財險（承保份額15%）、國任財險（承保份額10%）、大地保險（承保份額5%）、錦泰財險（承保份額5%）、前海財險（承保份額2.5%）也在其中。

據(jù)了解，瑞幸咖啡底層保額1000萬美元，以承保底層份額30%的中國平安產(chǎn)險為例，平安產(chǎn)險承保額是300萬美元，即最高賠付額約為2127萬元人民幣。當(dāng)?shù)讓淤r償金額不足，將依次啟動第二層賠付……直到第四層賠付，賠付全額為2500萬美元。

（三）董責(zé)險賠付進(jìn)展及原因分析

事件發(fā)生后不久，國內(nèi)多家保險公司收到瑞幸咖啡的董責(zé)險索賠申請，相關(guān)保險公司表示，已收到理賠申請，正在進(jìn)行審慎再保分出安排，但尚在等待主承公司正式的出險通知。當(dāng)時有相關(guān)人士表示，瑞幸咖啡財務(wù)造假事件引發(fā)相關(guān)的集體訴訟和賠付或?qū)⒊掷m(xù)多年。而到目前為止，尚無公開信息顯示其是否獲得理賠。

安聯(lián)全球企業(yè)及特殊風(fēng)險報告顯示，董責(zé)險索賠案件的駁回或解決都將更為緩慢，這意味著訴訟時間更長、抗辯費用更多。

董責(zé)險最終成功獲得賠付的關(guān)鍵在于證明公司或股東的利益損害并非由公司高層集體故意造成。對于瑞幸咖啡自曝財務(wù)造假這一事件，相關(guān)部門需要圍繞以下問題展開細(xì)節(jié)調(diào)查。首先，由于公司COO造假是瑞幸咖啡自行確認(rèn)公告的，真實性有待調(diào)查?；谡{(diào)查結(jié)論還需進(jìn)一步判斷：如果公司確實存在COO造假，其行為能否代表公司實施了財務(wù)造假行為；如果CEO、CFO也卷入財務(wù)造假，這是否屬于公司行為。其次，相關(guān)部門還需確認(rèn)，瑞幸咖啡在中國申請理賠，有沒有履行投保前的如實告知義務(wù)，這是國內(nèi)保險公司普遍關(guān)注的問題。

四、對策建議

作為一項有效的市場化外部治理機(jī)制，董責(zé)險對于提升企業(yè)治理水平，促進(jìn)市場良性競爭、穩(wěn)定發(fā)展等具有一定的作用。針對當(dāng)前我國董責(zé)險實施中存在的問題和挑戰(zhàn)，本文提出以下對策建議。

（一）加強(qiáng)對董責(zé)險的引導(dǎo)和宣傳

加強(qiáng)對董責(zé)險的宣傳和推廣力度，提高上市公司對董責(zé)險的認(rèn)可度，引導(dǎo)上市公司在充分考慮自身治理水平和風(fēng)險狀況的基礎(chǔ)上，適當(dāng)時機(jī)購買董責(zé)險。企業(yè)應(yīng)根據(jù)所處生命周期階段，謹(jǐn)慎選擇是否以及如何購買董責(zé)險。

企業(yè)需要主動加強(qiáng)對自身監(jiān)管和治理機(jī)制的完善，從而降低董責(zé)險風(fēng)險兜底作用帶來的企業(yè)高管機(jī)會主義行為。在瑞幸咖啡申請董責(zé)險賠付事件中，涉事險企平安產(chǎn)險對董責(zé)險規(guī)定，如被保險人及其代表存在不誠實行為、欺詐行為或重大過失，董責(zé)險將可免除理賠責(zé)任；企業(yè)高管違反法律和保險合約規(guī)定的行為以及犯罪行為造成的損失也都不會受到賠付?？梢钥闯龆?zé)險的順利賠付的關(guān)鍵在于企業(yè)的誠信，董責(zé)險并不會為董監(jiān)高的所有行為兜底。

因此，企業(yè)在謹(jǐn)慎決策的同時，也要不斷完善自身的內(nèi)外部治理水平，完善管理層激勵和監(jiān)管機(jī)制，減少董監(jiān)高的自利機(jī)會主義行為，同時降低代理成本，為董責(zé)險充分發(fā)揮其治理作用提供良好的企業(yè)環(huán)境。

（二）保險公司應(yīng)改進(jìn)和完善對董責(zé)險產(chǎn)品的設(shè)計

保險公司應(yīng)首先著力推動董責(zé)險相關(guān)制度和條款內(nèi)容的“本土化”，修改相關(guān)條款，使其更加適合中國市場。保險公司應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范董責(zé)險的相關(guān)制度設(shè)計，細(xì)化與員工、供應(yīng)商、客戶、消費者和環(huán)境保護(hù)有關(guān)的條款和賠付標(biāo)準(zhǔn)。其次，保險公司也應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)一支專業(yè)的董責(zé)險風(fēng)險管理團(tuán)隊，從而提升保險公司整體的準(zhǔn)確判斷能力、風(fēng)控水平與承保能力，為保險公司持續(xù)開發(fā)和推廣董責(zé)險提供支持。

（三）政府部門也應(yīng)注重推動董責(zé)險在國內(nèi)的普及

我國政府相關(guān)部門應(yīng)首先積極發(fā)揮自身職能，完善董責(zé)險購買、信息披露等流程相關(guān)的法律制度，給予董責(zé)險更多鼓勵性政策；監(jiān)管部門加強(qiáng)上市公司對董責(zé)險購買行為的規(guī)范和監(jiān)督，減少投機(jī)行為。通過相關(guān)部門加快構(gòu)建董責(zé)險的法律應(yīng)用環(huán)境、制度環(huán)境和監(jiān)管機(jī)制，幫助企業(yè)更好地利用董責(zé)險，最大程度發(fā)揮其外部治理和風(fēng)險對沖作用。

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責(zé)編：險峰