習慣法司法適用的困境與對策探析

杜天冬

吉首大學法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000

習慣法所起到的調解糾紛、息訴的作用在現(xiàn)代法治建設中發(fā)揮出其應有之作用，是多元糾紛解決機制的重要組成部分，但應當看到習慣法的現(xiàn)實局限性依舊是制約習慣法正式進入人們視野的一大阻礙。由于習慣法往往具有地域性，其內容缺乏專門機關、專業(yè)人員的制定或甄別，標準的塑造缺乏體系性和制度保障，更沒有國家強制力作為后盾，在司法實踐中適用有限，且習慣法某些內容與當前法治國家、法治社會建設要求背離，導致其理論上的豐滿與現(xiàn)實的局促相并存。習慣法適用的“理想主義”在國家法的普及與深入人心的大環(huán)境下必然受到強烈沖擊，尋求合理、妥善的解決機制與并存方式依舊是習慣法適用的重點。

一、習慣法司法適用現(xiàn)狀及困境分析

法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習慣到習慣法，再進化到成文法的一般過程，而民族習慣法歷經(jīng)千年仍保持著生機活力，自然有其獨特的優(yōu)秀品質。

（一）習慣法司法適用現(xiàn)狀

有學者總結出，在整體上，民族習慣法至少發(fā)揮出其以下幾個方面的作用：一是作為民族精神與民族文化的體現(xiàn)，是對宗族先輩們智慧結晶的傳承與發(fā)展，充分體現(xiàn)了民族特性、差異性，有效增強了民族自豪感；二是作為法布于世的繼承與發(fā)揚，最大的效用在于適應與調解本民族內部矛盾與村落間糾紛的解決，同時在民間調解、息訴方面起也到了不可或缺的作用，有利于穩(wěn)定和維護社會秩序；三是作為村落村民、氏族族民意志的體現(xiàn)，對其管轄范圍內的人員具備普遍約束力，加之與德禮的深度結合，往往在一些人眼中甚至超過了國家法的權威，促進了民族自治與民族信仰的發(fā)展。［1］習慣法在基層能夠起到息訴的作用，甚至在一定程度上比國家法的適用更加有效，但動不動就運用習慣法處理糾紛的次數(shù)過多會影響法治進鄉(xiāng)村的進程，在一些地區(qū)架空國家法的威嚴與效力。［2］國家法制定與實施就是正當賦予公民具體的權利與義務，能夠形成穩(wěn)定的預期，滿足最大多數(shù)人的需要，構建穩(wěn)定的社會秩序。而在一定的范圍里習慣法也正好滿足了維系民族團結、人際交往的穩(wěn)定，使得少數(shù)民族內部社會關系恒定、持久發(fā)展的目的。

1.習慣法多適用于民事領域，在刑事領域不常見

在現(xiàn)代司法實踐中，法官在考量習慣法的適用時，對其在刑事領域的適用慎而又慎。從理論上來說，一個國家，刑罰權必須掌握在穩(wěn)定的、權威的、受制約與監(jiān)督的公權力機關手中，刑罰權的種類與實施條件必須明確規(guī)定，以充分滿足公民的預期，這就是“罪刑法定原則”的本質要求，一個人是否犯罪、是否被判處刑罰、應當被判處何種刑罰，理應由法律規(guī)定，法官沒有解釋刑事法律的權力。［3］然而習慣法在刑事領域的適用便會與刑法的罪刑法定原則產(chǎn)生強烈的沖突，為了維系法治的統(tǒng)一與刑法的權威，法官一般會摒棄習慣法，堅持通過國家法依法宣判。史煒也認為，“由于司法語境變化、習慣法自身的局限性，以及其與現(xiàn)代刑法制度的沖突，民族刑事和解習慣法在現(xiàn)代社會的延續(xù)陷入了困境”。［4］雖說歷史上也出現(xiàn)過“賠命價”“賠血價”在刑事司法裁判中給予考慮的事件，［5］但司法機關依舊會按照國家實體法的規(guī)定定罪量刑，并且受害者一方對司法裁判不滿意，僅僅只是認為并未按照習慣法中的賠命價給予賠償，對裁判結果反而不記于心，這也可能會導致犯罪者遭受“重復司法”、雙重懲罰的刑事裁判的尷尬局面。因此，民俗習慣法不適應于刑事領域，應當加強發(fā)揮其在民事領域中的作用，使其更好地進入大眾視野。

2.習慣法多適用于民族聚集地、農(nóng)村地區(qū)，多為當?shù)氐幕鶎臃ㄔ核m用

在費孝通先生所說的“熟人社會”中，人與人之間的關系猶如龐大的蜘蛛網(wǎng)緊密聯(lián)系在一起，在共同遵守的規(guī)則、守則面前，大家各自在自己的領域從事勞作，進行人際交往，也正是在這樣的環(huán)境下，習慣法蓬勃發(fā)展，發(fā)揮出強大的力量。［6］在司法實踐中，法官往往趨向于考慮案件在當?shù)氐挠绊懀怆p方的利益，結合民事習俗以及以往的處理方法等綜合考慮做出司法裁判。同時，基層法院的法官更加了解當?shù)氐拿褡辶晳T法，結合我國司法裁判現(xiàn)狀，法官運用習慣法來審判、調解的案件多發(fā)生于一審。二審案件案情更加復雜，涉及當事人較多，法官持謹慎態(tài)度，二審法院基于維護法律的權威公正裁決，故以國家法判決結案的比例相對較大。即便是運用習慣法來審理案件，最后也難以在判決書中以引用法條的形式表述出來，只能是利用“法官釋法”的方式進行闡明。就現(xiàn)階段來說，中級人民法院相較于基層法院適用習慣法的情況較少。再加上一審法官多深入基層、農(nóng)村進行糾紛調解，更加了解當?shù)厝藗兊牧晳T，能夠很好地與村干部等管理人員溝通，并且法官說方言親自與人民群眾交流、進行說服教育，達到的效果更好。

（二）困境簡析

在司法實踐中，習慣法在一些地區(qū)與一定的范圍內，特別是民事糾紛中，仍然是法官在調解時主要考慮的依據(jù)之一，但受限于其法律地位與自身缺陷等，習慣法依舊存在著許多困境需待討論探究。

1.習慣法適用范圍窄

王利明教授指出，習慣要想成為法律淵源的基本條件為：“習慣要成為民法淵源，其應當具有長期性、恒定性、內心確信性以及具體行為規(guī)則屬性，且不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗。在法律適用方面，習慣應當優(yōu)先于民法的基本原則而適用，但其適用順序應當在具體法律規(guī)則之后?！保?］一方面，我國并未將習慣法作為法律的淵源，在法律語言表述中也較為慎用，特別是刑事領域，基本斷絕了習慣法的介入；在民商事法律法規(guī)領域，其適用通常也是暗含在“公序良俗”“社會公德”“交易習慣”等概念之中。在司法實踐方面，習慣法也受限于地域性，且更加注重法官的自由裁量權，要求法官在充分考量了法律規(guī)定、是否可以適用以及如何適用習慣法等因素后作出裁判，但法官可能出于規(guī)避風險、快速結案等因素考慮，對于案件稍微復雜、涉及人數(shù)較多的往往直接以國家法律來判決裁定。［8］而在典型性裁判文書中運用習慣法裁斷案件的更是少之又少。

2.習慣法缺乏司法體制在程序上的保障

任何實體法的適用都因為有了程序法而穩(wěn)定有序，程序也是實體通向程序正義的必經(jīng)之路，但現(xiàn)階段國家法中關于習慣法適用的程序規(guī)定幾乎沒有，學術界關于習慣法的確認、識別、標準爭論不一，也并無定論。在重視法官自主判斷的前提下，加之各地習慣法內容差異較大，法院也未組織考察，統(tǒng)一收集、整理、識別，未建立一套行之有效的適用標準，乃至當?shù)孛褡宄蓡T對于習慣法的理解也可能因人而異，大多數(shù)都只是一種信息的繼承，并未有太多統(tǒng)一的理解，尤以感性認識為主。司法實踐中由于缺乏程序性的保障，導致習慣法適用上出現(xiàn)諸如優(yōu)先適用國家法還是習慣法、什么時候適用以及以什么樣的方式適用等問題的考慮，在使用上也容易出現(xiàn)障礙。同時，部分法官適用習慣法往往會加重法官解釋“為何如此適用”的責任，導致法官心有顧忌，出現(xiàn)“案件繁多時不如一刀切”的心態(tài)。

3.基于法官對于習慣法的理解各異，適用當?shù)亓晳T法的范圍有限

由于習慣法未以國家法的形式制定與實施，故缺乏運用成文法三段論的推理方法來規(guī)范衡量，習慣法的適用往往由糾紛雙方向法官提出，其本身存在一定的隱蔽性，甚至有的法官都不知曉其來源與具體規(guī)定，且習慣法只有在雙方都認可效力并愿意將其作為糾紛處理的依據(jù)時，法官才可將其作為考量之一。［9］正是由于習慣法缺乏明確的裁量標準，加重了法官對于習慣法的理解與適用，而不同法官對于習慣法的差異理解可能會導致同案不同判的結果，影響司法公正與權威的同時，也會影響法官下次考慮是否再次運用習慣法的決定，這也是多數(shù)法官不愿意主動適用習慣法的原因之一。

二、習慣法司法適用的多重出路

研究與探討習慣法在各少數(shù)民族地區(qū)司法適用的妥善解決措施依舊是當前習慣法發(fā)展的必經(jīng)之路。

（一）明確習慣法的適用標準

“法律多元主義”的提出，為習慣法正式進入國家法秩序中提供了理論的可能性，它強調在已有的國家法框架中，并不否認與排斥其他與國家法在某一領域起著同等效果的規(guī)則存在。［10］縱觀習慣法的發(fā)展歷史，從殘酷的處罰手段到以民事糾紛調解機制的重點建構，一些不符合公共秩序與善良風俗的內容也隨著觀念的改變消散在歷史塵沙中，但習慣法畢竟未經(jīng)有關機關正式制定，缺乏體系性，在司法實踐中不宜引用，當前迫切需要建立與完善一個在司法體制內適用習慣法的標準。有學者提出，習慣法標準的建立可以從兩個方面考慮：一是是否符合正當性。習慣法的適用不是隨意比附，也不是法官自由裁量權的濫用，其適用是有著明確的理論支撐的，法官應當考慮習慣法的位階、法律地位、嚴格的適用范圍，其制定不得與上位法相抵觸，法官在司法裁判中對其的解釋、所運用的解釋方法都應有實質來源，不能超出人們預期做出不符合社會公平正義之追求的解釋。二是是否符合合理性。習慣法雖在發(fā)展過程中已摒棄一些不符合現(xiàn)代社會道德公序的條文內容，但仍存在一些不適應依法治國總體方針的觀念，特別在刑事領域，主張對刑事犯罪給予經(jīng)濟賠償而非國家刑罰處罰，在民事領域也存在著“以牙還牙”或群體性互毆事件。對于這樣的規(guī)定，法官在判斷時應及時給予摒棄，以其是否符合當?shù)孛癖姷臉闼貎r值觀與全社會所倡導的公序良俗，來衡量習慣法是否具有合理性。

（二）統(tǒng)一識別與整理，建立具有特色的替代性糾紛解決機制

在司法案件積壓的當前，建立一套行之有效的多元糾紛解決機制，對于緩解法官壓力、促進社會秩序穩(wěn)定、實現(xiàn)司法公正的客觀要求具有重要意義。多元糾紛解決機制包容性強、涉及內容廣，能夠為習慣法在司法實踐中的適用做出貢獻。［11］在民族地區(qū)運用熟悉的習慣來調解糾紛，也是對少數(shù)民族地區(qū)“本土資源”的發(fā)掘。多元糾紛解決機制的建構也非短時就能一躍而成的，需要有理論、數(shù)據(jù)的支持，因此，有必要在民族地區(qū)基層法院對習慣法進行統(tǒng)一的整理與識別，形成數(shù)據(jù)庫，進行歸納分類。當然，對習慣法展開大規(guī)模的調研對有限的司法力量來說是一大挑戰(zhàn)，故可以發(fā)動行政機關的力量，特別是民族事務委員會、廣大研究人員，如大學老師，民族學、法學學生積極參與其中，形成調研結果，有關機關應對其鼓勵與獎賞，最后將所得到的研究文件匯編成冊交由審判委員會討論，形成司法裁判的指導性意見。

（三）明確習慣法的地位，完善習慣法的程序適用

在當下的法律制度中，將習慣法作為正式法源的不多，即便是在民商事領域中，習慣法的適用也多規(guī)定于原則、概念、司法解釋中，并未有過多篇幅描寫，這也是基層法官更愿意把習慣法作為參考而非直接作為裁判依據(jù)的原因，其重要性大打折扣。因此，應當在立法上明確習慣法的地位。特別是在民事領域，應明確習慣法的適用條件、適用規(guī)則、適用程序，發(fā)揮地方性立法和少數(shù)民族聚居區(qū)變通執(zhí)行的優(yōu)勢，可通過設定原則性條款，再通過司法解釋和指導案例的方式給予具體化。同時，為了保證程序公正，應當建立一套與民族習慣法相適應的程序標準，充分發(fā)揮法官的能動性，鼓勵法官深入了解當?shù)氐拿袼孜幕訌姺ü訇犖榈呐嘤?，更好地協(xié)調當事人之間的利益。