企業(yè)數(shù)據不正當競爭的法律困境與完善途徑

李 根

1.對外經濟貿易大學，北京 100105；2.北京北方華創(chuàng)微電子裝備有限公司，北京 100000

一、概述

企業(yè)數(shù)據是由企業(yè)經營者控制的電子形式的數(shù)據集。企業(yè)數(shù)據是各類單一數(shù)據的集合。個人數(shù)據和工作數(shù)據等單一數(shù)據依據《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）和版權保護相關法律規(guī)定處理。

在數(shù)據經濟中，互聯(lián)網新商業(yè)模式的出現(xiàn)，讓企業(yè)數(shù)據從后臺走向了屏幕；此外，數(shù)據已成為企業(yè)經營者的生產要素。在適用一般條款時，法院對企業(yè)數(shù)據的獲取和利用確實有不同的解釋和依據。本文梳理了企業(yè)數(shù)據不正當競爭的法律規(guī)制現(xiàn)狀和現(xiàn)有司法應用的困境，分析了企業(yè)數(shù)據的法律定位，指出企業(yè)數(shù)據是財產權益而非財產權。描述了美國和日本如何監(jiān)管有關企業(yè)數(shù)據的反競爭行為，并就企業(yè)數(shù)據競爭中應考慮的因素向我國提供啟示。最后提供了可供選擇的示范規(guī)則和司法實踐，旨在為企業(yè)數(shù)據提供充分保護，以促進數(shù)據經濟的健康安全發(fā)展。

二、企業(yè)數(shù)據相關不正當競爭法律規(guī)制的現(xiàn)狀與困境

（一）企業(yè)數(shù)據相關不正當競爭的法律規(guī)制現(xiàn)狀

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百二十七條規(guī)定，法律對數(shù)據和網絡虛擬財產的保護有特別規(guī)定的，從其規(guī)定［1］。但是，我國并沒有相關的法律法規(guī)對企業(yè)數(shù)據進行明示和明確的保護。在司法實踐中，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的相關規(guī)定往往只適用于規(guī)范與企業(yè)數(shù)據相關的不正當競爭，包括“一般條款”（第二條）、“互聯(lián)網條款”（第十二條）和“商業(yè)秘密條款”（第三十二條）。

例如，“商業(yè)秘密條款”可以直接規(guī)范部分典型的爭議。在某聯(lián)公司與周某敏的商業(yè)秘密侵權糾紛案中，法院認為，涉案網站數(shù)據庫中的用戶信息可能給某聯(lián)公司帶來經濟利益。這些數(shù)據，包括超過50 萬個注冊用戶名、注冊密碼和注冊時間，相關領域的人并不會輕易得知和獲取，某聯(lián)公司已對上述信息采取保密措施。因此，此類信息可以作為商業(yè)秘密進行保護［2］。

（二）企業(yè)數(shù)據相關不正當競爭的法律規(guī)制困境

在與企業(yè)數(shù)據相關的競爭糾紛的判決中，法院經常適用《反不正當競爭法》中的三個條款，即從“商業(yè)秘密條款”到“互聯(lián)網條款”中包羅萬象的條款，再到“一般條款”。雖然以上條款已經形成了解決數(shù)據競爭糾紛的順序法律體系，但在適用時仍存在局限性和問題。

1.“商業(yè)秘密條款”范圍的限制

作為《反不正當競爭法》的傳統(tǒng)典型條款，“商業(yè)秘密條款”旨在保護常規(guī)環(huán)境下的商業(yè)秘密，但是，它不再適合互聯(lián)網時代的企業(yè)數(shù)據。隨著大數(shù)據技術的發(fā)展，企業(yè)數(shù)據的價值不斷被發(fā)現(xiàn)，為企業(yè)經營者帶來經濟效益和競爭優(yōu)勢。因此，企業(yè)數(shù)據具有商業(yè)重要性，然而，企業(yè)數(shù)據在使用時往往難以做到保密和滿足保密措施的要求。即使企業(yè)數(shù)據符合保密要求，也很難滿足采取保密措施的條件。原因在于，“保密”要求權利人采取與相關信息商業(yè)價值及其他具體情況相適應的合理保護措施。但由于互聯(lián)網公司的商業(yè)模式，大部分企業(yè)數(shù)據卻是向公眾開放的，對所有企業(yè)數(shù)據采取保密措施是不可行的。因此，企業(yè)通常只采取“機器人排除協(xié)議”等簡單的技術措施，限制他人訪問企業(yè)數(shù)據或要求他人在企業(yè)數(shù)據的標準交易合同中不得披露企業(yè)數(shù)據，有時甚至難以確定相關信息是否屬于應采取合理保護措施的范圍。

2.“互聯(lián)網條款”解讀難點

“互聯(lián)網條款”規(guī)定的行為并不能涵蓋在互聯(lián)網上發(fā)生的所有不正當競爭行為，不包括延伸至互聯(lián)網環(huán)境的傳統(tǒng)不正當競爭行為。“互聯(lián)網條款”是針對互聯(lián)網時代的競爭特點和監(jiān)管要求而設立的?？偨Y以往執(zhí)法和行業(yè)自律實踐，采用“泛泛列舉+包羅萬象”的立法模式，運用技術手段規(guī)范惡意干擾、插鏈、不兼容等不正當競爭行為，所列具體項目不包括與企業(yè)數(shù)據相關的不正當競爭。但一些法院在司法實踐中往往會運用“互聯(lián)網條款”包羅萬象的規(guī)定解決企業(yè)數(shù)據不正當競爭糾紛。

3.“一般條款”界定難點

企業(yè)數(shù)據競爭作為一種新的競爭類別，很難納入現(xiàn)行具體規(guī)定的范圍，《反不正當競爭法》“一般條款”的適用較為普遍，但其更接近標準或原則，缺乏指導明確判斷的規(guī)則的剛性。在為企業(yè)數(shù)據競爭辯護時，法官會出于一系列復雜的司法考量，得出不同的考量因素和司法論據。在數(shù)據競爭案件中，法院主要考慮用戶和控制數(shù)據的經營者的利益，強調避免“搭便車”行為，然而卻很少提及數(shù)據共享的社會價值以及控制數(shù)據的商業(yè)運營商對競爭的潛在限制。此外，司法人員考慮因素的選擇具有很強的主觀決定性，有時無法做到理性、具體、客觀的分析，這也導致與企業(yè)數(shù)據相關的不正當競爭行為的理論依據存在明顯不足。

三、關于完善企業(yè)數(shù)據相關不正當競爭法律規(guī)制的建議

目前，我國《反不正當競爭法》現(xiàn)有條款不易與企業(yè)數(shù)據特征相匹配。也很難對企業(yè)數(shù)據利益以及錯誤和正當數(shù)據獲取和數(shù)據使用的界限做出明確回應。因此，《反不正當競爭法》并不能很好地解決與企業(yè)數(shù)據相關的不正當競爭糾紛。

（一）司法改進：限制“一般條款”在不正當競爭案件中的適用

未來幾年，《反不正當競爭法》的“一般條款”仍將適用于與企業(yè)數(shù)據相關的不正當競爭糾紛。在解決企業(yè)數(shù)據競爭糾紛時，“一般條款”的解釋更準確。與適用條件更加明確的信息盜用規(guī)則類似，有必要統(tǒng)一和明確一般條款在涉及企業(yè)數(shù)據的競爭糾紛中的司法適用條件［3］。

構成網絡競爭行為還應滿足此外三個條件：第一，競爭行為中使用的技術手段損害消費者利益，限制消費者選擇權，不保護消費者知情權及隱私權等；第二，競爭行為擾亂網絡環(huán)境中公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡意競爭或存在惡意競爭的可能；第三，通過新的網絡技術或商業(yè)模式進行的競爭行為具有正當合法性，需要舉證證明不當。前兩個條件平衡多重利益，充分考慮消費者的合法利益和維護競爭秩序的機制，后一種情況強調競爭者應該有自由競爭的空間?！斗床徽敻偁幏ā纺康氖潜Ｗo合理合法競爭，而不僅僅是規(guī)制競爭對手。法院在權衡多重利益時，應當注意不同利益的優(yōu)先順序和權重。反不正當競爭機制從根本上保護了經營者和消費者的利益，應當優(yōu)先考慮。對于企業(yè)數(shù)據競爭必須考慮公共利益，可以進一步理解為市場競爭秩序、消費者長遠利益和社會創(chuàng)新。當公共利益最大化時，企業(yè)數(shù)據的財產利益和經濟效益才能實現(xiàn)。

當法院需要將“一般條款”適用于企業(yè)數(shù)據競爭案件時，傳統(tǒng)的三個適用條件中的“競爭行為因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，而無正當理由或應追究責任”應予以替換。而北京知識產權法院在某博訴某麥一案中另立標準，“這種競爭行為擾亂了網絡環(huán)境中公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡意競爭或具有此類可能性”。而且，要考慮到消費者的利益，也要給競爭對手留有余地。

（二）立法改進：為企業(yè)數(shù)據設置特定條款

廣泛應用“一般條款”是一種不尋常的做法，應根據每個案件的具體情況進行針對化處理，不應成為特定的保護模式。否則，將損害司法的合法性和穩(wěn)定性，甚至會引發(fā)“逃避一般條款”的危險。法院不得不將“一般條款”應用于不斷增加的公司數(shù)據糾紛，這表明法律體系尚未完善以涵蓋這些問題。因此，“一般條款”的廣泛適用并非長久之計。隨著數(shù)據產業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，應建立與企業(yè)數(shù)據相關的典型條款，即“數(shù)據條款”。

1.設置“數(shù)據條款”的基礎

如上所述，公司數(shù)據（不包括商業(yè)秘密）是一種新型的財產利益。應當在法律上承認企業(yè)數(shù)據實際上是由經營者控制的，屬于受《反不正當競爭法》保護的合法權益。《反不正當競爭法》在我國的立法模式與德國相似，德國在適用其一般條款時形成了“案例組”的分類法。我國可以從中吸取教訓，把“總條款”的制定過程推向精準化和具體化。“互聯(lián)網條款”就是我國借鑒德國“案例組”方法的一個例子。通過我國已解決的案件數(shù)量和企業(yè)數(shù)據糾紛的不斷涌現(xiàn)，可以形成良好的案件群。在平衡各方在數(shù)據競爭中的利益之后，對具有恒常性、重要性和清晰性的變量進行提取和概括，然后將這些要素結構化組織起來，最終形成分類條款。采取“案例組”分類法，將企業(yè)數(shù)據的合法權益與“總則”分開，具體規(guī)范針對企業(yè)數(shù)據的分類反競爭行為。與“一般條款”相比，“數(shù)據條款”的優(yōu)勢在于通過建立明確的規(guī)則，促進企業(yè)數(shù)據的公平自由使用和數(shù)據經濟的發(fā)展。

規(guī)范企業(yè)數(shù)據競爭行為的分類方法是數(shù)據經濟中的合適選擇。有先例是日本在綜合研究后增加了“有限訪問的共享數(shù)據”條款。中方可以此為借鑒，結合當前我國數(shù)字經濟發(fā)展，明確規(guī)范針對企業(yè)數(shù)據的不正當競爭行為，進一步推動數(shù)據開放共享，實現(xiàn)合理、有序、穩(wěn)定的保護和流通。確保企業(yè)經營者對企業(yè)數(shù)據的合理合法利用［4］。

2.“數(shù)據條款”的具體內容

“數(shù)據條款”保護由經營者控制的有價值（達到一定規(guī)模）電子數(shù)據的集合。這里使用的“達到一定規(guī)?！币辉~對企業(yè)數(shù)據價值提出了要求。當數(shù)據積累到一定規(guī)模時，就具有真正的分析處理和使用價值。要確定是否達到一定規(guī)模，取決于數(shù)據集的性質及其在每種情況下的用途。此外，由于沒有保密要求，“數(shù)據條款”和“商業(yè)秘密條款”涵蓋的數(shù)據不重疊，應提供平行保護。

“數(shù)據條款”規(guī)定的行為包括競爭對手未經授權獲取和使用非法或合法獲取的數(shù)據。將廣泛的企業(yè)數(shù)據獲取和使用認定為不正當競爭行為，將阻礙企業(yè)數(shù)據的流通和靈活使用。因此，它被限制在最小范圍內，并僅限于未經授權獲取和使用的公司數(shù)據。這里的權限包括默示權限和明示權限。例如，在隱含權限方面，如果“爬蟲協(xié)議”不禁止提取公開的公司數(shù)據，則“網絡爬蟲”可以隨意抓取這些數(shù)據。但是，訪問公司數(shù)據的隱含權限并未擴展到使用公司數(shù)據，經營者對企業(yè)數(shù)據進行的競爭性使用仍可能受“數(shù)據條款”的約束。因此，關于明示權限，必須明確授權范圍，不得超出授權范圍獲取和使用企業(yè)數(shù)據；關于未經授權使用公司數(shù)據，即通過盜竊、欺詐、電子入侵等不正當手段獲取企業(yè)數(shù)據的行為，這種使用應當包括自己使用和允許他人使用公司數(shù)據。同時，需要注意的是“數(shù)據條款”規(guī)定的行為應排除善意第三方獲取和使用公司數(shù)據［5］。

3.“數(shù)據條款”與其他條款之間的聯(lián)系

為規(guī)范企業(yè)數(shù)據不正當競爭，根據企業(yè)數(shù)據的性質應適用“商業(yè)秘密條款”或“數(shù)據條款”，而不適用“互聯(lián)網條款”。在適用時，“商業(yè)秘密條款”和“數(shù)據條款”是平行條款，而不是順序條款。具體而言，已采取保密措施且具有商業(yè)價值的未公開企業(yè)數(shù)據受“商業(yè)秘密條款”保護；公開披露的具有經濟價值的企業(yè)數(shù)據，則適用“數(shù)據條款”。假設企業(yè)經營者選擇不泄露企業(yè)數(shù)據但未采取相應的保密措施。在這種情況下，他可能無法享有受“商業(yè)秘密條款”或“數(shù)據條款”所保護的合法權益。

隨著企業(yè)數(shù)據競爭的加劇，未來可能會出現(xiàn)新的情況，“一般條款”仍有發(fā)揮底線作用的空間。同時，“數(shù)據條款”可以盡可能合理的方式進行擴展和解釋。當“數(shù)據條款”不適用時，可以考慮“一般條款”，并注意適用“一般條款”的必要性和推理的充分性。

四、結論

正如過去十年所見證的那樣，企業(yè)數(shù)據已成為互聯(lián)網業(yè)務運營商之間比以往任何時候都更加重要的競爭因素。如果競爭對手可以自由訪問或利用其他業(yè)務運營商在巨額投資后生產和控制的企業(yè)數(shù)據，很可能會降低相關行業(yè)對數(shù)據生產、商業(yè)投資和產業(yè)創(chuàng)新的激勵，最終損害數(shù)據的健康有序流通。雖然我國法院可以依據現(xiàn)行的《反不正當競爭法》來規(guī)范不正當?shù)臄?shù)據獲取和使用，但由于《反不正當競爭法》下的“商業(yè)秘密條款”“互聯(lián)網條款”和“一般條款”適用時仍然存在困境，具有一定的缺陷。鑒于商業(yè)秘密必須具備嚴格的構成條件，前兩個條款只能涵蓋一小部分企業(yè)數(shù)據糾紛，而“一般條款”則過于寬泛且不明確，無法針對性地為數(shù)據生產者和控制者提供相應保護，因為不同法院根據具體案情對保護公司數(shù)據存在不同的解釋和理由。解決此困境的關鍵是如何平衡數(shù)據控制者、競爭對手和公共利益之間的關系，即通過制定完善的“數(shù)據條款”能夠平衡經營者在收集、處理數(shù)據，生產高價值企業(yè)數(shù)據方面的投資激勵與公平市場競爭、數(shù)據共享和傳播、產業(yè)創(chuàng)新等公共利益［6］之間的關系。