《專利法》公開不充分與實用性、創(chuàng)造性的法條競合探析

黃瑤瑤

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作廣東中心，廣東 廣州 510000

關(guān)于公開不充分，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二十六條第三款規(guī)定，“說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準”。在《專利審查指南》中提到，“能夠?qū)崿F(xiàn)”是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果［1］。

關(guān)于實用性，《專利法》第二十二條第四款規(guī)定，“實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”。而在《專利審查指南》中提到，“能夠制造或者使用”是指發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性，因不能制造或使用而不具備實用性是由技術(shù)方案本身固有的缺陷引起的，與說明書公開的程度無關(guān)［1］。

也就是說，實用性的“能夠制造或者使用”與公開充分的“能夠?qū)崿F(xiàn)”不具有必然聯(lián)系，而由于申請文件公開不充分和不具備實用性均可能導(dǎo)致技術(shù)方案無法實現(xiàn)，進而常導(dǎo)致適用法條的競合。本文通過對實際案例進行分析，旨在探討實用性和公開不充分法條的適用情形，以及在兩者出現(xiàn)競合時的審查策略，以期為審查員提供一些參考。

一、案例分析

發(fā)明申請涉及一種旋轉(zhuǎn)式立體栽培系統(tǒng)及控制方法，在其發(fā)明有益效果中提到，“本發(fā)明極大地提高了旋轉(zhuǎn)立體栽培系統(tǒng)中作物不同生長階段對陽光的需求量以及栽培槽上下移動速度的耦合度，有效促進光合作用，提高作物產(chǎn)量”，其具體的技術(shù)方案如下：

一種旋轉(zhuǎn)式立體栽培系統(tǒng)的控制方法，該控制方法包括根據(jù)影響植物生長的第一綜合因素計算栽培槽上下循環(huán)移動的速度范圍；具體計算過程如下：

（一）以滿足栽培槽光照均勻為參考確定栽培槽的移動速度

光照時長t——h；

每個栽培單元栽培槽數(shù)量n——個；

栽培槽上下移動速度V1——m/h；

栽培槽間距B——m；

栽培槽上下循環(huán)一次需要的時間：t1=nB/V。

在光照時長t 時間內(nèi)太陽光入射角是不斷變化的，栽培架陽面植物接受光能的量也會隨之變化，為便于分析，將光照時長t 平均分為12 個時間段，并且假設(shè)在每個時間段內(nèi)光能是恒定的。因此，如果要保證栽培架上植物接受的光能均勻一致，則必須保證在每個時間段內(nèi)栽培架上的栽培槽應(yīng)上下循環(huán)一次。即栽培槽上下循環(huán)一次需要的時間t1=t/12，所以。

（二）以滿足植物光照需求量為參考確定栽培槽的移動速度

光輻射強度I——mol/m2·s；

光能需求量Qi——mol/m2；

陽光有效照射距離L——m；

栽培槽上下移動速度V2——m/h；

因栽培架相互遮擋，栽培槽能正常接受陽光照射的距離范圍為L（m），設(shè)栽培槽經(jīng)過該段陽光照射的距離所需時間是t0，則在栽培槽經(jīng)過該段距離時光能累積量即為旋轉(zhuǎn)栽培架每上下循環(huán)一次的光能累積量：Q0=It0。

植物的光合作用對光強的響應(yīng)表現(xiàn)為在一定的光強范圍內(nèi)隨著光強的增加光合速率相應(yīng)提高，當(dāng)達到一定的光強時（光補償點）葉片的光合速率等于呼吸速率；在低光強區(qū)，光合速率隨光強呈直線增加，隨著光強的進一步增加，光合速率上升幅度變小，當(dāng)達到某個光強（光飽和點）時，光合速率不增加；超過光飽和點后，若光強再高光合速率會下降，發(fā)生光抑制現(xiàn)象。因此設(shè)定每個栽培槽在光照時長t 之內(nèi)的光能累積量為Q1等于其光能需求量Qi。

依據(jù)上述計算過程（一）可知，在光照時長t 之內(nèi)栽培架上下運動循環(huán)12 次，則每個栽培槽在t 時間內(nèi)光能總量Q1=12Q0=12×I×t0=Qi，則。

當(dāng)光照時長t、光強I、植物光需求量Qi、陽光有效照射距離L 以及栽培槽循環(huán)一次所經(jīng)過的距離確定的情況下，既要滿足栽培槽的植物接受陽光照射的均勻一致，又要滿足每個栽培槽植物的光能需求量，由上述計算得知栽培槽的移動速度應(yīng)在V1～V2的范圍。

關(guān)于上述技術(shù)方案，先確定了栽培槽在光照時長t 內(nèi)循環(huán)12 次，所需達到的移動速度V1，然后計算每個栽培槽循環(huán)12 次獲得的光能總量Q1，并設(shè)定每個栽培槽在光照時長t 之內(nèi)的光能累積量為Q1等于其光能需求量Qi，根據(jù)這一設(shè)定計算出栽培槽的移動速度V2，最終得知栽培槽的移動速度應(yīng)在V1～V2的范圍之內(nèi)。其關(guān)于栽培槽的移動速度的計算存在邏輯混亂，導(dǎo)致該方案無法實現(xiàn)，關(guān)于其法條適用存在以下觀點：

觀點一

在光照時長t 光強I、植物光需求量Qi、陽光有效照射距離L 以及栽培槽循環(huán)一次所經(jīng)過的距離確定的情況下，其能夠獲得的光能總量是固定不變的，不可能因為栽培槽的循環(huán)速度改變，就能使得其滿足光能需求，也就是說，其違背了能量守恒定律，不具備實用性。

觀點二

在該技術(shù)方案中，先假定栽培槽在光照時長t內(nèi)循環(huán)12 次，即確定了栽培槽的移動速度V1，然后利用已經(jīng)確定了的栽培槽移動速度V1，計算滿足栽培槽光能需求的移動速度V2，而在假定栽培槽在光照時長t 內(nèi)循環(huán)12 次時，其速度已經(jīng)是定值，不可能再具備其他移動速度，栽培槽的移動速度違背自然規(guī)律，不具備實用性。

觀點三

該技術(shù)方案實際所要解決的技術(shù)問題是，如何調(diào)節(jié)栽培槽的循環(huán)速度，使得每個栽培槽獲得足夠的光能。說明書中給出了技術(shù)手段，但是關(guān)于栽培槽的移動速度的計算及確定，雖然其表述是清楚的，但是其關(guān)于移動速度的計算存在邏輯混亂，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員采用說明書中的技術(shù)手段無法得到該速度既滿足栽培槽的植物接受光照射的均勻一致，又滿足每個栽培槽的光能需求量，即說明書公開不充分。

關(guān)于該申請的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)適用不具備實用性還是公開不充分的問題?！秾＠麑彶橹改稀分辛信e了五種由于缺乏解決技術(shù)問題的技術(shù)手段而被認為無法實現(xiàn)的情況；同樣，《專利審查指南》給出了六種不具備實用性的情況，包括無再現(xiàn)性、違背自然規(guī)律、無積極效果等。對比二者可以發(fā)現(xiàn)，公開不充分主要側(cè)重于技術(shù)手段方面存在問題，而實用性則側(cè)重于產(chǎn)業(yè)上的無法復(fù)制或技術(shù)效果的無法實現(xiàn)［2］。

觀點一和觀點二均是認為技術(shù)方案違背自然規(guī)律而不具備實用性，在《專利審查指南》中提到，“那些違背能量守恒定律的發(fā)明或者實用新型專利申請的主題，例如‘永動機’，必然是不具備實用性的”，這里“永動機”的違背自然規(guī)律，并非其技術(shù)手段違背自然規(guī)律無法實現(xiàn)，而是其發(fā)明目的違背自然規(guī)律，技術(shù)效果無法實現(xiàn)，同樣的技術(shù)方案，若對其技術(shù)問題或技術(shù)效果的表述進行修改，例如，將其修改為可降低能耗或提供一種動力傳動結(jié)構(gòu)，則不適用不具備實用性法條?；氐奖景?，若要判斷其是否適用不具備實用性法條，需要比對其是否存在發(fā)明目的或技術(shù)效果違背自然規(guī)律的情況，若其技術(shù)問題或技術(shù)效果中，存在違背能量守恒定律的直接或間接表述，則可適用于觀點一的分析，認為該技術(shù)方案不具備實用性。

至于觀點二，其實質(zhì)上是認為技術(shù)手段存在缺陷導(dǎo)致無法實現(xiàn)，根據(jù)前面的分析可知，“違背自然規(guī)律”并非指技術(shù)手段，而是指發(fā)明目的違背自然規(guī)律，若認為該技術(shù)方案因為技術(shù)手段存在缺陷而無法實現(xiàn)，但通過對該技術(shù)手段的調(diào)整、補充、替換可以克服其缺陷，則應(yīng)當(dāng)適用公開不充分法條。

對于觀點三，實用性關(guān)注發(fā)明在產(chǎn)業(yè)上實施的可能性，而公開充分要求的是本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)，是基于技術(shù)方案本身的清楚和完整程度而言的。一般而言，不具有實用性的發(fā)明由于其不能實施，當(dāng)然也不能實現(xiàn)，所以必然公開不充分。回到本案，若本申請不存在其發(fā)明目的無法實現(xiàn)的相關(guān)表述，也就是說，其發(fā)明目的能夠?qū)崿F(xiàn)，僅僅是存在技術(shù)手段上的缺陷，且該技術(shù)手段缺陷是通過公開充分即可彌補的，則應(yīng)當(dāng)適用公開不充分，而不適用不具備實用性。當(dāng)然，對審查員而言，遇到可以用實用性法條立刻排除的案子，不需要再從技術(shù)上考慮其公開是否充分的問題，這種思考模式能夠大大提高審查效率。

二、小結(jié)——公開不充分與實用性競合

由于“能夠制造或者使用”與“能夠?qū)崿F(xiàn)”之間存在競合關(guān)系。在審查判斷時，需要分析判斷技術(shù)方案的缺陷是由于其本身固有缺陷引起的，還是因為技術(shù)手段方面的缺陷引起的。若技術(shù)方案本身存在固有缺陷，其發(fā)明目的、擬解決的技術(shù)問題方面即存在違背自然規(guī)律的情況，例如，其發(fā)明目的或解決的技術(shù)問題違背了能量守恒定律，則可優(yōu)先適用不具備實用性，而不需要具體去梳理分析技術(shù)方案的哪些技術(shù)手段是無法實現(xiàn)的，這種做法能夠快速抓住問題根本所在，大大提高審查效率。若技術(shù)方案的缺陷是能夠克服的，無法完全排除技術(shù)方案實現(xiàn)的可能性，僅僅是因為申請文件沒有記載完全，存在缺少技術(shù)手段、技術(shù)手段無法實現(xiàn)、技術(shù)手段含糊不清等問題，則應(yīng)當(dāng)適用公開不充分，具體分析并指出技術(shù)手段方面存在的問題，便于申請人有針對性的意見陳述及舉證，提高后續(xù)審查溝通效率。

三、引申——公開不充分與創(chuàng)造性法條的競合

上文講到了公開不充分與實用性法條的競合，在專利申請審查過程中，強調(diào)以三性審查為主線，往往指的是新穎性和創(chuàng)造性審查，也就比較容易遇到公開不充分與創(chuàng)造性法條的競合，即公開不充分與創(chuàng)造性法條的適用問題。

基于“三性”條款、公開不充分條款各自不同的法律地位和功能作用，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“三性”條款，即優(yōu)先適用創(chuàng)造性的審查，以確保實質(zhì)審查審實質(zhì)，審查結(jié)論客觀準確。

第一，如果所存在的不符合公開不充分的缺陷，不影響基于目前的事實對創(chuàng)造性進行評判，則應(yīng)該進入創(chuàng)造性評判，判斷申請是否具有授權(quán)前景。當(dāng)判斷申請具有授權(quán)前景時，在進行創(chuàng)造性判斷的同時，還應(yīng)該指出該申請存在的不符合公開不充分、不清楚的相關(guān)缺陷。第二，當(dāng)申請存在涉及公開不充分的缺陷，例如，僅僅給出一種任務(wù)或設(shè)想而未給出任何使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑募夹g(shù)手段，使得無法進行有意義的檢索和創(chuàng)造性評判，該缺陷也無法通過不超范圍的修改予以克服，這種情況下可以直接適用公開不充分直至駁回。第三，如果所述缺陷的存在無法進行創(chuàng)造性評判（例如，權(quán)利要求撰寫無法清晰地解讀要求保護的發(fā)明，導(dǎo)致無法進行創(chuàng)造性判斷），或者依據(jù)目前所認定的事實無法進行有意義的創(chuàng)造性評判（例如，權(quán)利要求概括的內(nèi)容與說明書中實際公開的內(nèi)容完全不同，使得針對權(quán)利范圍的檢索和創(chuàng)造性評判是不具有意義的），則應(yīng)當(dāng)先適用事實認定條款，指出所述缺陷，待事實缺陷克服后再進行創(chuàng)造性評判。

因此，在確定公開不充分與創(chuàng)造性法條適用問題時，需要判斷的是，其檢索結(jié)果、創(chuàng)造性評述是否具有意義，如果申請文件雖然存在公開不充分的缺陷，但是該缺陷不影響對其做出有意義的檢索以及創(chuàng)造性評價，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用創(chuàng)造性法條，這樣能夠確實審查實質(zhì)，提高審查效能；相反，若申請文件的公開不充分缺陷導(dǎo)致無法對其做出有意義的檢索，那么檢索結(jié)果與創(chuàng)造性評價也就是沒有意義的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公開不充分法條。

四、結(jié)語

當(dāng)技術(shù)方案不能實現(xiàn)時，需要注意區(qū)分導(dǎo)致其不能實現(xiàn)的原因，技術(shù)方案的缺陷是由于其發(fā)明目的或解決的技術(shù)問題違背自然規(guī)律引起的，還是因為技術(shù)手段方面的缺陷引起的，以判斷公開不充分與實用性的“違背自然規(guī)律”的適用問題。此外，公開不充分和實用性應(yīng)在審查創(chuàng)造性之前進行審查；在評述公開不充分或者是不具備實用性的同時，也要充分考慮本申請是否能夠通過修改克服上述缺陷，如果有可能克服，那么為了節(jié)約審查程序，對技術(shù)方案進行現(xiàn)有技術(shù)的檢索以及創(chuàng)造性評價是非常必要的。