建筑施工企業(yè)合同管理常見(jiàn)問(wèn)題及對(duì)策的思考

【摘要】

企業(yè)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的重要主體，合同是其進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要載體，對(duì)建筑施工企業(yè)的重要性亦是不言而喻，但在實(shí)際工作中部分建筑施工企業(yè)的合同管理意識(shí)仍很淡薄， 合同管理水平較為欠缺，由此導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)。通過(guò)對(duì)建筑施工企業(yè)合同管理的定義、基本要求、法律風(fēng)險(xiǎn)、應(yīng)對(duì)之策進(jìn)行思考與分析，以期提高建筑施工企業(yè)的合同合規(guī)管理意識(shí)，健全合同管理模式，規(guī)范合同流程管理，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)更好地與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌，提高企業(yè)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益。

【關(guān)鍵詞】建筑施工; 合同管理; 風(fēng)險(xiǎn)防控

【中圖分類(lèi)號(hào)】TU723.1【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A

［定稿日期］2024-06-26

［作者簡(jiǎn)介］李峻峰（1969—），男，本科，高級(jí)經(jīng)濟(jì)師，研究方向?yàn)槠髽I(yè)合規(guī)體系建設(shè)。

0 引言

2022年8月國(guó)資委公布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，對(duì)包括合同管理在內(nèi)的合規(guī)審查提出要求。由此及彼，不僅中央企業(yè)要加強(qiáng)合同管理，地方國(guó)企和民營(yíng)企業(yè)也要高度重視合同管理，利用合同管理制度通過(guò)合規(guī)審查以切實(shí)防控風(fēng)險(xiǎn)，保障高質(zhì)量發(fā)展，建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。作為建筑業(yè)主力軍的建筑施工企業(yè)，其合同管理具有高度專(zhuān)業(yè)性，關(guān)乎企業(yè)的生存發(fā)展，因此有必要就其合同管理存在的常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究并探尋有效的應(yīng)對(duì)措施。

1 合同管理的定義及基本要求

1.1 合同管理的定義

近年來(lái)許多企業(yè)轉(zhuǎn)變了發(fā)展理念， 對(duì)于合同管理的重視程度超過(guò)訴訟管理［1］。合同管理是指為規(guī)范企業(yè)合同法律行為，防范市場(chǎng)與法律風(fēng)險(xiǎn)，減少因合同簽訂、履行等過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)合同訂立、履行及終止全過(guò)程以及相關(guān)基礎(chǔ)工作實(shí)施的制度建設(shè)、體系設(shè)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)防控、檢查監(jiān)督等管理活動(dòng)。有效的合同管理可以提升建筑企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，合同管理也是整個(gè)工程管理的核心內(nèi)容之一［2］。

1.2 合同管理的基本要求

首先符合法律規(guī)定，其次符合企業(yè)合規(guī)管理要求。企業(yè)合規(guī)管理是現(xiàn)代企業(yè)的基本要求，建立合規(guī)管理制度，并有效執(zhí)行，合規(guī)管理制度才具有生命力。換言之，要在企業(yè)統(tǒng)一授權(quán)、分級(jí)管理、分工負(fù)責(zé)的合同管理體制下，符合企業(yè)合同評(píng)審程序、合同全流程管理的具體要求，做好合規(guī)備案。

2 建筑施工企業(yè)合同管理常見(jiàn)問(wèn)題及應(yīng)對(duì)之策

2.1 合同準(zhǔn)備階段

項(xiàng)目標(biāo)的基本狀況不明確，前期沒(méi)有進(jìn)行可行性研究，采取一邊設(shè)計(jì)一邊施工、一邊干一邊改的施工方式，使得項(xiàng)目投資的風(fēng)險(xiǎn)急劇增大。為此，在項(xiàng)目立項(xiàng)的階段，就要強(qiáng)化對(duì)項(xiàng)目立項(xiàng)環(huán)節(jié)的可行性審查工作，事先作好包括資金規(guī)劃在內(nèi)的項(xiàng)目規(guī)劃。

項(xiàng)目合作主體實(shí)力不足、欠缺應(yīng)有的履約能力。對(duì)此，建議對(duì)合作主體主要從其資金、人員、設(shè)備等方面進(jìn)行辨識(shí)，重點(diǎn)審查其是否為法人組織。同時(shí)重視履約能力的審查，要對(duì)合作主體開(kāi)展股東資信、注冊(cè)資金真實(shí)性、歷史履約情況等各方面的審查。

2.2 合同起草階段

（1）合同條款不完整或不明確，或違法或顯失公平等。對(duì)此，建議爭(zhēng)取合同起草權(quán)，在草擬合同文本時(shí)，力爭(zhēng)作到用詞精準(zhǔn)、表述清晰、約定具體明確，確保不出現(xiàn)歧義。

（2）工程風(fēng)險(xiǎn)未被合理分擔(dān)。對(duì)此，建議在合同中盡可能加入保險(xiǎn)條款，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)，分散和轉(zhuǎn)移己方風(fēng)險(xiǎn)。

（3）質(zhì)量、驗(yàn)收條款約定不明確。對(duì)此，建議根據(jù)不同合同類(lèi)型采取不同應(yīng)對(duì)辦法，如建設(shè)施工合同，有關(guān)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收條文，必須以國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)；具體到工程質(zhì)量驗(yàn)收人員，其成員應(yīng)包括政府工程質(zhì)量管理部門(mén)、建設(shè)、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、承包等單位以及相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人員。

（4）違法分包和轉(zhuǎn)包。對(duì)于建設(shè)施工合同，應(yīng)明確禁止轉(zhuǎn)包，對(duì)是否允許分包以及分包的范圍進(jìn)行約定。同時(shí)，應(yīng)對(duì)違法分包、轉(zhuǎn)包行為的違約責(zé)任，作出具體明確的約定。

（5） 違約責(zé)任不明確。對(duì)此，建議對(duì)違約責(zé)任條款，作出明確清晰的約定。具體在約定時(shí)應(yīng)注意：對(duì)于逾期付款或交貨的違約責(zé)任，約定時(shí)可以選擇定額責(zé)任或者一定比例的責(zé)任；對(duì)于質(zhì)量違約責(zé)任，通?？梢约s定違約方按照合同總金額的百分比例向守約方支付違約金；對(duì)于違約責(zé)任中的損失賠償部分，可以視情況決定是否要包括預(yù)期利潤(rùn)以及預(yù)期利潤(rùn)的確定方法。

（6） 管轄約定不明確。若選擇訴訟方式，除專(zhuān)屬管轄的合同外，建議選擇已方所在地法院管轄；若采用仲裁方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議應(yīng)具體明確，最好選擇己方所在地仲裁機(jī)構(gòu)。

2.3 合同審查階段

報(bào)送審核材料不完整，遺漏審核事項(xiàng)。建議通過(guò)規(guī)章制度來(lái)約束，特別應(yīng)該加強(qiáng)規(guī)章制度的執(zhí)行。對(duì)擔(dān)保人疏于審查，導(dǎo)致?lián)o(wú)效或者擔(dān)保人無(wú)擔(dān)保能力等風(fēng)險(xiǎn)。建議加強(qiáng)對(duì)擔(dān)保人資格、擔(dān)保能力、法律規(guī)定的必要資料等加強(qiáng)審查。

2.4 合同簽訂階段

（1） 要約、承諾不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。在合同簽訂和實(shí)施過(guò)程中，任何口頭承諾和保證都難有法律保障。建議對(duì)談判結(jié)果，對(duì)方的承諾，都要詳盡地在合同中進(jìn)行約定。

（2） 蓋章主體不一致。建議合同加蓋公章或合同專(zhuān)用章，并且經(jīng)辦人應(yīng)有公司法人的授權(quán)委托書(shū)。合同管理崗位人員，必須妥善保管合同相對(duì)方提供的授權(quán)委托書(shū)，以便發(fā)生合同爭(zhēng)議或糾紛時(shí)作為支撐證據(jù)。若合同相對(duì)方加蓋分公司、部門(mén)印章或者是僅有部門(mén)經(jīng)理、業(yè)務(wù)人員簽字，其必須要提供法人授權(quán)委托書(shū)，并對(duì)授權(quán)事項(xiàng)和權(quán)限范圍進(jìn)行明確的授權(quán)。

（3） 合同遺漏簽署日期、倒簽。合同簽署時(shí)，應(yīng)反復(fù)檢查，防止遺漏簽署日期等內(nèi)容。對(duì)于倒簽合同的情況，建議用合同管理等規(guī)章制度約束，堅(jiān)決杜絕。

2.5 合同履約階段

（1） 擅自變更合同內(nèi)容。合同的變更必須遵循協(xié)商一致的原則，變更合同應(yīng)當(dāng)要履行必要的程序、并要注意變更的方式以及變更不明確的不利后果。特別是工程款或貨款的支付，必須嚴(yán)格按照合同的約定付款。

（2） 出現(xiàn)對(duì)方不履行或者不完全履行合同義務(wù)的情形，怠于行使合同權(quán)利。建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履約，注意收集和保存過(guò)程資料。一旦對(duì)方違約，及時(shí)啟動(dòng)索賠程序，避免權(quán)益受損。同時(shí)，要養(yǎng)成書(shū)面溝通問(wèn)題的良好習(xí)慣，發(fā)出文件應(yīng)要求對(duì)方簽收，以保留證據(jù)資料。

（3） 合同和過(guò)程資料缺失。建議企業(yè)妥善保管合同以及履約過(guò)程資料，如雙方往來(lái)函件郵件傳真、資信資料、收貨單據(jù)、進(jìn)度審批及財(cái)務(wù)付款憑據(jù)、發(fā)票、會(huì)議紀(jì)要、工作聯(lián)系單都應(yīng)當(dāng)保管好。對(duì)合同和過(guò)程資料原件進(jìn)行妥善保管，這是索賠依據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，原件僅限于手簽字、加蓋印章的文件資料，傳真件、電子郵件、掃描件、復(fù)印件均不是原件。

（4） 項(xiàng)目竣工結(jié)算管理不足。建議：第一，事先對(duì)合同價(jià)款、合同范圍等內(nèi)容作出明確約定；第二，付款方式應(yīng)當(dāng)清晰地約定支付的條件、比例或額度、支付時(shí)限、款項(xiàng)用途及違約使用的責(zé)任等內(nèi)容。第三，對(duì)于按規(guī)定必須要審計(jì)的合同，應(yīng)增加約定審計(jì)事項(xiàng)的條款，以免引起付款方面的爭(zhēng)議。

2.6 合同后續(xù)處理階段

（1） 合同到期后沒(méi)有續(xù)約，仍繼續(xù)履行，造成各方的權(quán)利義務(wù)無(wú)法確定。建議合同臨近到期前，事先重新評(píng)估，以科學(xué)決策是否再行續(xù)簽合同。

（2） 對(duì)合同相對(duì)方的違約行為未做記錄。建議對(duì)合同相對(duì)方的法人信息進(jìn)行動(dòng)態(tài)登記和管理，包括其資格、資信、履約能力等，以實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)考核評(píng)價(jià)管理。

3對(duì)建筑施工企業(yè)合同管理工作的思考

（1）構(gòu)筑合同管理風(fēng)險(xiǎn)防范體系。在由一個(gè)部門(mén)統(tǒng)一歸口管理企業(yè)所有合同，其他相關(guān)部門(mén)協(xié)辦，形成完善的合同管理網(wǎng)絡(luò)。具體可設(shè)置由企業(yè)的綜合管理部門(mén)或者法務(wù)部門(mén)總體負(fù)責(zé)合同管理、相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)作為合同承辦部門(mén)、法律顧問(wèn)為合同管理提供法律支持、審計(jì)財(cái)務(wù)部門(mén)風(fēng)險(xiǎn)把控、財(cái)務(wù)預(yù)算控制，并明確各部門(mén)及外部支持單位的職責(zé)，各司其職，共同配合做好合同管理體系化工作。

（2）建立、健全企業(yè)合同管理規(guī)章制度，確保合同管理的規(guī)范化、科學(xué)化、標(biāo)準(zhǔn)化、法律化。為規(guī)范企業(yè)合同管理工作，防范合同風(fēng)險(xiǎn)，明確職責(zé)，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益， 一個(gè)切實(shí)有效的合同管理制度是必不可少的，合同管理制度能夠明確職能分工、管理程序等，能夠?yàn)楹贤芾砉ぷ魈峁┲贫纫罁?jù)、指引。

（3）提高合同管理人員的素質(zhì)，明確合同管理人員的責(zé)、權(quán)、利，健全完善合同管理的激勵(lì)機(jī)制和獎(jiǎng)懲機(jī)制。在開(kāi)展建筑工程施工合同管理時(shí)，人才是決定合同管理質(zhì)量的核心因素［3］。對(duì)于建筑企業(yè)，合同管理人員不僅要具備的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，而且還要具備建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理相關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，并在相關(guān)項(xiàng)目上即第一線加強(qiáng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和鍛煉。

（4）作好合同履行跟蹤監(jiān)督和結(jié)算管理。企業(yè)合同管理部門(mén)（崗位）對(duì)合同的履行進(jìn)行監(jiān)督是非常必要的，通過(guò)實(shí)時(shí)監(jiān)督可以及時(shí)掌握企業(yè)各類(lèi)合同的履行狀態(tài)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響履約原因，以便及時(shí)向相關(guān)部門(mén)反饋，防止發(fā)生違約行為。另外，結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和核心內(nèi)容，合同管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)同財(cái)務(wù)部門(mén)密切配合互通有無(wú)，做好合同的結(jié)算工作。

（5）及時(shí)化解和處置合同爭(zhēng)議糾紛。若發(fā)生違約，合同管理部門(mén)要注意區(qū)別情況、評(píng)估得失，與第三方法律服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行對(duì)接，通過(guò)律師函、律師意見(jiàn)書(shū)、法律建議書(shū)等形式及時(shí)提出有效法律解決方案，采用協(xié)商、和解、調(diào)解等方式化解矛盾糾紛，必要時(shí)啟動(dòng)仲裁或訴訟方式，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

（6）發(fā)揮和利用律師事務(wù)所等第三方機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和技能，有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。合同管理工作具有專(zhuān)業(yè)性特征，只有內(nèi)外結(jié)合，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的第三方法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，才能有針對(duì)性地識(shí)別合同管理風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)、化解等提出切實(shí)有效的法律解決方案。

4 結(jié)論

對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，合同管理應(yīng)是全過(guò)程管理，從合同起草到合同終止全生命周期的管理，只有真正重視合同管理，把合同管理做到位，提高合同合規(guī)管理意識(shí)，健全合同管理模式，規(guī)范合同流程管理，才能促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌，提高企業(yè)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。

參考文獻(xiàn)

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［2］ 宋洋.建筑工程施工階段合同管理要點(diǎn)分析［J］ .冶金管理.2022（15）.

［3］ 杜華東.建筑工程施工合同管理存在的問(wèn)題及對(duì)策分析［J］ .房地產(chǎn)世界.2022（9）.