表見代理的司法認定

孔祥昆

一、問題提出

表見代理制度對于維持市場交易安全和穩(wěn)定、維護公平正義的法律原則具有重要意義。1999 年，我國《合同法》第一次確立了表見代理制度，為處理相關糾紛提供了明確的法律依據。然而，司法實踐中關于表見代理的內涵、構成要件、司法認定及其法律效果存在諸多問題，在一些典型案例中表現尤為明顯。

案例一：戴長虹訴張春禮、林起卿等房屋買賣合同糾紛案。張春禮與林起卿均系韓國人且為同學關系。林起卿系銘印公司法定代表人，該公司經營范圍包括房產中介等業(yè)務。張春禮委托林起卿辦理某處房屋的出租事宜并將鑰匙放在林起卿處。2017 年5 月10 日和5 月18 日，銘印公司向戴長虹先后出具《房屋買賣意向金收條》2 份及《房屋買賣定金收條》1 份。包含以下事實：其一，已收到購房定金32 萬元；其二，房東同意買方于6 月12 日入住，7 月底前過戶。3 份收條右下角收款方處均加蓋銘印公司公章以及“林起卿”簽字。隨后，戴長虹陸續(xù)向林起卿銀行賬戶匯款47 萬元。后因張春禮阻止，合同無法繼續(xù)履行，戴長虹遂起訴張春禮、林起卿和銘印公司。

一審和二審法院認為，林起卿與張春禮均系韓國人且為同學關系，十幾年來張春禮一直委托林起卿辦理房屋的出租事宜，并將鑰匙放在林起卿處。林起卿以張春禮名義出售涉案房屋，并收取戴長虹購房意向金、定金，且將房屋鑰匙交與戴長虹。雖林起卿將房屋予以出賣的行為已經超越被代理人的授權范圍，但因林起卿具備有代理權的客觀表象，戴長虹有理由據此相信林起卿有代理權，故林起卿的行為應認定為表見代理。

再審法院認為，戴長虹在買房過程中，明知房屋的所有權人為張春禮，卻沒有查看林起卿及銘印公司是否有代理手續(xù)，沒有盡到審查義務，不屬于善意無過失，故林起卿的行為不構成表見代理。①參見戴長虹訴張春禮等房屋買賣合同糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2020）魯02 民再262 號民事判決書。

該案中，在適用表見代理規(guī)則時，不同審級法院基于相同案件事實作出了截然相反的認定。一、二審法院認為，被代理人張春禮與行為人林起卿之間存在特殊親密關系，且行為人林起卿長期掌握涉案房屋鑰匙，所以相對人戴長虹無法分辨行為人的代理權限與代理范圍，屬于善意無過失。再審法院則認為，相對人戴長虹沒有盡到審慎的審查義務，不屬于善意無過失，因而不構成表見代理。兩者的落腳點都在“善意無過失”，但判斷的依據和標準卻模棱兩可。由此看出，不同的法官對于表見代理規(guī)則的認識和適用狀況迥異，有的法官或許能通過其經驗法則處理案件，完成自圓其說的論證。然而，法律是一門科學，適用法律是一門精當的技術，只有統(tǒng)一法律解釋和技術規(guī)則，才能不斷降低發(fā)生“各行其是”的概率。

案例二：費惠珍訴楊宗文房屋買賣合同糾紛案。鄒霞以母親楊宗文名義將房屋出售給費惠珍并簽訂購房協(xié)議。該協(xié)議尾部有楊宗文、費惠珍及證明人陳某的簽名。鄒霞收到費惠珍支付的購房款并打了收條。在鄒霞去世后，費惠珍因楊宗文不配合對涉案房屋過戶，向法院提起訴訟。楊宗文辯稱，對鄒霞出售房屋的行為并不知情，因購房合同不是本人簽名，故要求法院進行筆跡鑒定，未獲法院準許。

一審法院認為，費惠珍已取得房屋的相關購房資料并支付購房款，其在該房屋內居住長達十一年，被告一直未提出異議，足以推定雙方已經達成房屋買賣合同關系。筆跡鑒定已無意義，楊宗文負有協(xié)助辦理產權登記手續(xù)的義務。

二審法院認為，該房屋在房屋買賣協(xié)議訂立時尚未取得權屬憑證，《國有住房出售收入專用票據》和《貴陽面粉廠收款收據》作為重要的權利憑證，其原件本應由楊宗文持有，但庭審中她自認上述票據交付給其女鄒霞保管，那么費惠珍有理由相信鄒霞對該房屋具有處分權。在鄒霞去世后的十年里，楊宗文未對案涉房屋主張過權利，與常理不符。

再審法院認為，房屋買賣協(xié)議是鄒霞以楊宗文的名義訂立，鄒霞持有并交付《國有住房出售收入專用票據》及《貴陽面粉廠收款收據》等重要權利外觀證據，同時楊宗文長期怠于行使權利具有可歸責性，費惠珍在本案中并無過失。因此，即便案涉房屋買賣協(xié)議上的“楊宗文”的簽字并非楊宗文本人書寫，鄒霞的行為也完全符合表見代理的構成要件。①參見費惠珍訴楊宗文房屋買賣合同糾紛案，貴州省高級人民法院（2019）黔民申3329 號民事裁定書。

該案中，一、二審法院根據證據及經驗法則認定了購房協(xié)議的法律效力，但沒有指出這是屬于表見代理的情形，對筆跡鑒定請求也沒有作出恰當回應，導致楊宗文對本案申請再審。再審法院則適用表見代理規(guī)則，認為被代理人楊宗文長期怠于行使權利具有可歸責性，相對人費惠珍在本案中并無過失，即便房屋買賣協(xié)議由代理人書寫，該代理行為完全構成表見代理。最終，雖然該案三次審理結果沒有實質性出入，但過程中卻有“跡”可循，一、二審法院對于表見代理的忽視究竟是出于什么原因？

目前，涉及表見代理的法律規(guī)范較少，導致涉表見代理案件裁判標準較難明確。司法實踐中，法官普遍存在對表見代理制度概念內涵理解不清，對其構成要件和認定標準把握不準的問題，時常混淆無權代理、職務代理、表見代表等相近概念和制度，造成表見代理制度的濫用、誤用，抑或束之高閣而不用。上述兩起再審案件的裁判結果雖不同，但均是正確適用了表見代理規(guī)則的體現。然而，不同審級法院對于同一案件在事實認定和法律適用上截然相反，不可避免地造成案件當事人上訴、申訴，一定程度上影響了司法裁判的穩(wěn)定性。表見代理作為代理制度中的重要內容，旨在維護交易安全和相對人合理信賴，其重要性不言而喻。在優(yōu)化法治化營商環(huán)境大背景下，有必要深入探究表見代理制度背后的價值邏輯，規(guī)范掌握其構成要件，確立合理的認定標準，并正確把握舉證責任，以消解實務中的分歧。

二、表見代理司法認定標準不統(tǒng)一的原因探究

針對司法實踐中出現的不同審級法院對同一案件裁判不同的現象，除了法官對表見代理規(guī)則理解不深、適用不準之外，導致表見代理規(guī)則適用難的原因還包括民法和商法價值取向的差異、民商立法一元體系、代理法規(guī)范欠缺等。正是這些不同層次、不同方面的復雜因素，致使表見代理規(guī)則的適用難度不斷加大。

（一）立法價值取向層面

價值取向是立法的根基。代理制度作為私法體系中的重要組成部分，在民法與商法不同領域中，理所應當地表現出不同的價值取向。民事代理規(guī)則屬于私法調整范圍，相關的法律規(guī)范應當以優(yōu)先遵循當事人意思自治為原則；商事代理規(guī)范不僅涉及私法領域，還涉及具有社會屬性的公法范疇，國家立法借助公權力直接對商主體和商行為進行干預與調整，所以商事代理規(guī)則屬于公私法兼具的法律規(guī)范。

從代理制度的發(fā)展歷史來看，商事代理與民事代理規(guī)則各有其發(fā)展軌跡，前者早于后者。商事代理的一般原則逐漸抽象變成了代理之一般原則，可謂是先有商事代理之特別規(guī)定，方有代理之一般規(guī)定。①參見陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，元照出版社有限公司2006 年版，第135 頁。從我國現行法律制度來看，民事代理與商事代理僅從形式上實現了統(tǒng)籌協(xié)調，但因兩者的價值取向不同，導致一元模式的表見代理制度無法兼顧兩者在價值取向上存在的差異。其中，兩種代理制度對于授權模式存在著顯著的差異，難免會影響相對人承擔的合理注意義務。具體而言，民事代理通常屬于“一事一授權”，多采用特定授權模式，被代理人對代理人的授權僅限于特定事項，導致交易相對人需承擔更多的合理注意義務，交易相對人一般應對代理外觀表象是否屬于特定事項的授權范圍進行確認。商事代理則通常采用概括性的授權模式，被代理人對代理人的授權，涵蓋處理該事務通常所需的全部代理權限，相對人很難也沒有必要判別代理人的權限范圍，否則會使雙方的交易成本顯著增加，與交易迅捷原則相悖。

在民事、商事活動中，表見代理的認定基于對交易安全保護的不同法理基礎之考量而有所不同。民事表見代理對交易的保護是基于對第三人信賴利益的保護，注重考察第三人的信賴是否合理；商事表見代理則更多是外觀法理的運用，依據商事主體的外觀行為推定其存在權利的事實，并由商事主體承擔因其宣示行為而產生的權利外觀義務。②參見吳京輝、金恩雨：《〈民法總則〉背景下商事表見代理的制度回應》，載《社會科學》2017 年第9 期。

（二）法律規(guī)范層面

在我國《民法典》制定過程中，對表見代理的成立要件是否應包括被代理人的可歸責性存在重大爭議。在諸多的草案建議稿中，具體包含以下三類觀點:一是“單一要件說”。此說主張不考慮被代理人的可歸責性，表見代理的成立僅需要滿足交易相對人合理信賴這一要件即可。二是“新單一要件說”。此說反對將被代理人可歸責性作為獨立要件，主張將被代理人與代理權表象之間關聯性判斷內置于交易相對人合理信賴之中。三是“雙重要件說”。此說不但要考察交易相對人合理信賴要件，還要考察被代理人是否具有可歸責性，但對于被代理人歸責問題存在“過錯說”“誘因說”“風險說”等不同主張。①參見劉亞東：《表見代理中本人的可歸責性研究——〈民法總則〉第172 條的解釋論》，載《民商法論叢》2019 年第1 期。經過審議，《民法典》最終承襲了《合同法》第49 條之規(guī)定并堅持認為，在沒有代理權、超越代理權或者代理權終止的情況下，行為人以被代理人的名義實施代理行為時，僅需交易相對人對行為人有代理權存在合理信賴，即可認為該代理行為有效。對此，全國人大法工委給出的理由是：表見代理的產生通常與被代理人的過錯相關。比如，因被代理人內部管理不善，導致其公章印鑒、介紹信等被他人借用或冒用；又如，被代理人在已經知曉行為人以其名義對外實施民事法律行為而未予否認。然而，表見代理制度旨在維護交易的安全性，避免讓無過失的交易相對人勞而無獲。被代理人在行為人實施民事法律行為時是否存在過失，相對人很多情況下難以舉證證明，所以相對人只要證明自己和行為人實施民事法律行為時沒有過失即可。②參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第456 頁。但是，學界主流觀點仍然支持“雙重要件說”?！睹穹ǖ洹返念C布與實施，并沒有解決上述問題，被代理人可歸責性應否作為認定表見代理的構成要件仍然存在爭議。

（三）司法規(guī)范層面

在司法實踐中，如何正確適用表見代理規(guī)則，至今沒有形成統(tǒng)一的意見。最高人民法院于2009 年頒布了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中第13 條規(guī)定將“代理權表象”與“相對人善意無過失”作為認定表見代理的構成要件，并未對被代理人可歸責性予以明確。但同時又在第14 條中規(guī)定認定表見代理時要考慮多種因素。除此之外，在各地高院的審判指引中，做法也不盡相同?！督K省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》第14 條第2 款規(guī)定：“認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權’即相對人善意無過失為條件?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ好穸ビ?012 年發(fā)布的《上海市高級人民法院民二庭商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》，其中第5 條明確將權利外觀要件和主觀因素要件作為認定表見代理的構成要件。該條雖未將被代理人可歸責性作為單獨的構成要件予以明確，但是在第6 條關于權利外觀之主要考量因素的規(guī)定中卻又專門提到權利外觀考量因素需要與被代理人有關。

此外，在盜用公章、業(yè)務介紹信、授權委托書類型案件中，由于法官對《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5 條規(guī)定存在不同的理解，①《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5 條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任?！睂е聦嵺`中出現的問題嚴重影響了表見代理認定結果的穩(wěn)定性及當事人對于裁判結果的可預見性，更從另一個側面反映出被代理人可歸責性問題對于認定表見代理的重要性。

在涉表見代理認定的舉證責任方面，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）第28 條對《指導意見》第13 條進行了修改并明確規(guī)定被代理人對相對人不知道行為人行為時沒有代理權且無過失負有舉證責任。司法實踐中，涉表見代理規(guī)則的相關司法規(guī)范較為籠統(tǒng)抽象且缺乏穩(wěn)定性，這為表見代理規(guī)則的適用增加了一層神秘面紗。

（四）實務應用層面

由于立法價值取向、法律規(guī)范層面存在的客觀，表見代理的認定一直是司法實踐中的難點。除上述客觀原因之外，法官審理案件中不能正確適用表見代理規(guī)則和認定標準不一也是導致不同審級法院對表見代理認定不同的重要原因。根據威科先行網統(tǒng)計結果，在司法裁判中，法官適用表見代理規(guī)則主要存在三類問題：一是濫用表見代理規(guī)則；二是在適用構成要件時存在實用主義傾向；三是就同一構成要件認定標準不統(tǒng)一。究其原因，有學者專門對2014 年至2021 年間的1168 份有效表見代理判例進行分析并得出結論：第一，實踐中法官們依據集體默認的“定式”認定表見代理成立與否，而非對于表見代理的每個構成要件都進行論證。通常情況下，法官將外觀表象、被代理人可歸責及第三人善意無過失作為認定表見代理的構成要件，但適用過程中卻存在取舍現象，同時不乏僅憑外觀表象直接認定表見代理成立的案例。第二，“第三人善意無過失”要件認定的動態(tài)體系論思維。即便《指導意見》將“第三人是否善意無過失”作為法官認定表見代理時需考慮的要素，最高人民法院和各高級人民法院也分別只有33.96%和42.1%的案例適用了這一要件。第三，“被代理人可歸責”要件的全面邊緣化。在提及被代理人可歸責性的案例中，并沒有給該要件應有的獨立地位，而是將其置于外觀表象列舉之中含混帶過。②參見廖振中：《表見代理司法裁判中法官集體行動邏輯實證研究》，載《政法論壇》第2023 年第2 期。據此，表見代理規(guī)則的適用是一個實踐中亟待解決的問題，如何正確適用表見代理認定標準是理論界和實務界需要共同關注的問題。

三、表見代理的司法認定標準

司法實踐中，表見代理規(guī)則的法律適用長期存在較大爭議。《最高人民法院對十三屆人大五次會議第4254 號建議的答復》指出主要原因有二：一是對于表見代理構成要件上的爭議，爭議焦點在于被代理人的過失或者可歸責性是否應當納入表見代理構成要件之中；二是合同相對人是否屬于善意且無過失需要個案中法官就具體案件具體分析判斷，較難形成統(tǒng)一、普遍的認定標準。表見代理規(guī)則旨在平衡被代理人與相對人之間的利益，所以司法認定也應當是一個動態(tài)性和系統(tǒng)性的過程，需要透過制度背后價值邏輯，對表見代理的構成要件及認定標準由表及里、由外而內的層層把關、綜合判斷。

（一）關于行為人名義的認定標準

《民法典》第162 條規(guī)定了代理公開(顯名)原則，即代理行為的法律后果歸屬于被代理人的條件之一是代理人以被代理人名義實施法律行為?！睹穹ǖ洹返?25 條和第926 條沿襲了《合同法》第402 條和403 條關于代理人以自己名義實施行為的規(guī)定。然而，對于該兩條規(guī)范的定性問題爭議頗多，主要存在三種觀點：其一，上述兩條法律規(guī)范均是對間接代理或者隱名代理的相關規(guī)定；其二，第925 條是針對隱名代理的規(guī)定，而第926 條則是針對間接代理的規(guī)定；其三，第925 條應當屬于直接代理的特殊形態(tài)，第926 條則是對間接代理作出的規(guī)定。

究其原因，爭議焦點問題無非是公開代理是否僅指公開代理事實抑或是指除公開代理事實之外還包括特定被代理人，具體可分為以下四種情形：其一，代理人不僅公開了自己代理人的身份以及代理事實，同時公開了特定的被代理人的身份；其二，代理人并未公開特定的被代理人身份，僅公開了代理事實；其三，代理人以自己名義對外實施民事法律行為，但交易相對人已獲知代理人為他人代理的事實；其四，代理人以自己名義對外實施民事法律行為，且交易相對人對代理事實并不知曉。毋庸置疑，上述第一種情形，應當屬于《民法典》第162 條的規(guī)制范圍。但對于后三種情形，尚存爭議。事實上，代理人無論公開代理事實還是被代理人身份，旨在使交易相對人知道該筆交易的相對方另有他人，以此避免信息不對稱給交易相對人帶來潛在風險。因為，交易相對人可以通過代理人對其公開的相關信息，判斷與其交易的第三人的資信狀況以及履約能力，進而對于是否與之交易作出決定。這樣看來，代理事實、被代理人身份是否都對交易相對人作出交易與否的決定起到關鍵作用？筆者認為，代理制度的誕生是基于社會經濟生活日新月異的發(fā)展，現代生活中交易無處不在，交易效率的價值日益凸顯。交易相對人所獲取的相關交易信息，不僅應考慮意思自治還要兼顧交易效率。因此，對于代理人公布的信息應當限縮解釋為代理事實，確保交易相對人享有根據自身風險偏好選擇是否交易的權利即可。換言之，行為效果之所以由被代理人承受，最重要的不是代理人是否公開了被代理人，而是代理人表明其所為的意思表示效果不歸屬于代理人自己，代理人具有將效果歸屬于被代理人的意思，且代理人和相對人基于此共識訂立合同。①參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013 年版，第327 頁。據此，第二種情形應當將代理行為的效果歸屬于被代理人。法律創(chuàng)設代理制度旨在提高交易效率，保障交易相對方利益。因此，在第三種情形下，若有證據證明相對人已經知道代理事實，應視為代理事實已經公開。綜上，前三種情形均應視為代理人所實施的民事法律行為后果歸屬于被代理人，交易相對人不能僅以其不知道被代理人具體身份而否認代理產生的法律效果。代理行為法律效果是否歸屬于被代理人是適用表見代理規(guī)則的前提。

（二）關于代理人欠缺代理權的認定標準

代理人以被代理人名義實施法律行為時，若欠缺代理權，依據《民法典》第171條之規(guī)定，該行為構成無權代理。導致代理權欠缺的原因有三：一是代理人自始無代理權，即代理權“形有實無”，學理上稱為授權型表見代理；二是代理人超越代理權，即代理權“形大實小”，學理上稱為權限逾越型表見代理；三是代理權嗣后終止，即代理權“形存實亡”，學理上稱為權限延續(xù)型表見代理。②參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017 年版，第821 頁。正確區(qū)分無權代理的類型是認定表見代理的前提。

實踐中，存在無權代理與冒名行為的混淆現象。冒名行為是指以他人名義實施法律行為。③參見楊代雄：《使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”》，載《中國法學》2010 年第4 期。在這類行為中，行為人冒用他人的名義實施法律行為，既無名義載體之同意，亦非以自己的名義，冒名者采取偽造身份憑證的方式，使交易相對人誤信其就是名義載體而獲得某種利益。法律行為的名義載體是被冒名人，行為的實施者是冒名人，由此導致法律行為“名”與“實”的割裂狀態(tài)。④參見冉克平：《論冒名處分不動產的私法效果》，載《中國法學》2015 年第1 期。冒名行為人冒用他人名義實施法律行為，在被冒名人不予追認，但相對人確屬善意的情況下，基于保護交易安全的目的，確有保護必要的，因現行法律對此缺乏規(guī)定，可以類推適用的方式填補法律漏洞。從規(guī)范目的和類推目標來看，冒名行為與無權代理都需要通過確認法律效果的歸屬來調整真正權利人與相對人的利益沖突，而且冒名行為與無權代理的法律關系結構相同，構成要件相似。因此，冒名行為可以類推適用無權代理規(guī)則。⑤參見楊杰訴楊文、雅安市天全縣鑫誠小額貸款有限公司抵押合同糾紛案，四川省高級人民法院(2018)川民再450 號民事判決書；蔣未名訴沈德連、沈鍵民間借貸糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01 民再3 號民事判決書。

此外，司法實踐中，有權代理與無權代理也存在混淆。比如，職務代理人在職權范圍實施代理行為屬于有權代理，應依據《民法典》第61 條第2 款、第170 條第1款的規(guī)定處理。在超越職權范圍情況下，職務代理人所實施代理行為屬于無權代理。在進一步認定該職務代理行為是否構成表見代理時，因其既符合《民法典》第170 條第2 款之規(guī)定，又歸屬《民法典》第171 條、第172 條的規(guī)制范圍，故而產生法條競合。筆者認為，此情況下應當適用《民法典》第170 條第2 款之規(guī)定，即法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人，此時職務代理人的行為構成表見代理，其法律后果應歸屬于被代理人。在職務代理權終止或代理人離職的情形中，代理人繼續(xù)以法人名義實施的行為構成無權代理，應當適用《民法典》第171 條的規(guī)定，此時若符合表見代理構成要件，則應適用《民法典》第172 條之規(guī)定，代理行為的法律后果歸屬于法人或者非法人組織。

（三）關于權利外觀表象的認定標準

民事代理重在追求內心真意，這決定了對代理權認定的實質追索。相反，商事代理重在將內在意思表達于外的表示行為，其側重于代理權認定的形式外觀。實踐中，認定權利表象并未區(qū)分為民事代理與商事代理兩種情形，而是同用“客觀表象形式要素”來描述。當然，實踐中也有以民事代理的實質審查替代商事代理的外觀認定。在沈陽輕工房屋開發(fā)有限責任公司訴關杰房屋買賣合同糾紛案中，二審法院認為，訴爭房屋的出售手續(xù)系于強從輕工公司處騙得后交給趙某，后關杰從趙某處取得相關權利。再審法院改判認為，輕工公司為涉案合同到房產登記部門辦理備案登記并為關杰出具準住通知書等行為，能夠使相對人相信于強系輕工公司有權代理人。再審法院以增加代理權外觀證據的方式，降低了相對人信賴合理性的標準。①參見沈陽輕工房屋開發(fā)有限責任公司訴關杰房屋買賣合同糾紛案，遼寧省沈陽市中級人民法院(2021)遼01 民再15 號民事判決書。本案對代理權的認定，除對代理權外觀的關注外，更注重對代理權是否實際存在的審查。

值得注意的是，與民事代理不同，商事代理（職務代理）通常是行為人以其被任命或授予相應的職務等外觀表象作為使交易相對人產生信賴的基礎。具體而言，其一，行為人具有在有權機關登記系統(tǒng)所載明的職務；其二，行為人所掌管公章印鑒等重要權力憑證；其三，行為人對外宣稱其工作的法人或非法人組織之法定住所或營業(yè)機構所在地，及主要負責人的辦公室、營業(yè)窗口、工裝標牌等客觀存在；其四，依據商事交易習慣、交易慣例及一般社會觀念，行為人被認為具有相應職權范圍內的代理權。然而，對于上述列舉，并非符合其中之一即可認定行為人具有權利外觀，而應當在個案中予以綜合判斷。司法實踐中，不乏僅憑公章印鑒、空白合同書、介紹信等認定行為人具有代理權外觀的案件，此類案件是權利外觀表象認定的焦點和難點。由于受中國傳統(tǒng)文化的影響，公章印鑒象征著權力，誰掌握公章印鑒誰就掌握了權力。學者吳瑾瑜表示，在“欠缺其他附隨事實”，僅單純交付使用印章，在一般社會觀念中，并未構成任何代理權存在的外觀；而權利外觀存在的時間點，必須在無權代理與第三人“為代理行為時”有表見事實，方為有表見代理。筆者認為，單純加蓋印章從事交易行為，在欠缺身份、職務等其他附隨事實的情況下，無法形成由印章姓名本人授權印章持有人代理權的信賴表象，不能獨立構成任何代理權存在的外觀。況且，公章印鑒也分為不同類型，除單位公章、財務專用章外，其余印章雖然不具有締結法律關系的能力，但可作為相關事實認定的證據。在處理此類案件時，法官應當正確適用舉證規(guī)則，交易相對人有義務證明公章印鑒的真實性，若已經通過鑒定或其他途徑證明了公章印鑒的真實性，被代理人否認系本人所蓋或其未授權他人代蓋，應由被代理人負舉證責任。

（四）關于相對人善意無過失的認定標準

在表見代理認定中，判斷交易相對人是否善意無過失，系表見代理是否成立的重要條件。然而，判斷交易相對人是否善意無過失與認定代理權外觀，兩者之間屬于一體兩面的關系。代理權外觀是交易相對人信賴的對象，考察交易相對人是否善意無過失，與代理權外觀判斷標準密切相關。一般而言，代理權外觀強度越強、削弱外觀影響力的因素越弱，信賴合理性程度就會越高。①參見葉金強:《信賴合理性之判斷:理性人標準的建構與適用》，載《法商研究》2005 年第3 期。

首先，在認定表見代理中，區(qū)分相對人是民事主體還是商事主體，既是區(qū)分民事代理與商事代理的重要依據，也對其主觀信賴如合理注意義務程度、是否具有過失等的認定標準判斷具有重要影響。交易相對人為一般民事主體的，其合理信賴的判斷標準相對較低，即不必對其賦予過高的注意義務標準。在湖北金華實業(yè)有限公司（一審被告、二審被上訴人、再審申訴人）與蘇金水等商品房買賣合同糾紛案中，最高人民法院認為本案代理人為有權代理，且代理人與被代理人之間的內部約定并未對外公示，不能對抗善意的購房者。②參見蘇金水訴武漢皓羽地產顧問有限公司、湖北金華實業(yè)有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院（2012）民抗字第24 號民事判決書。被代理人關于合同相對方過錯標準的主張超出了相對人作為普通購房者的合理注意義務。在上文案例一中，一審法院認為，林起卿系張春禮密切關系人以及房產中介公司法定代表人的身份及收到條上銘印公司的公章，均導致戴長虹無法分辨張春禮與林起卿之間具體的代理權限與代理范圍，使戴長虹相信林起卿有代理權。在上述兩個案件中，法院均表現出對一般民事主體采用較為寬松的合理信賴判斷標準的司法關切。與民事主體不同，商事主體應較民事主體負擔更高的注意義務，法院需對其采用更嚴格的合理信賴判斷標準。

其次，相對人“善意”判定的時間標準，也值得關注。關于時間標準，存在兩種觀點：第一，在行為人實施無權代理之法律行為結束前交易相對人都必須是善意的，否則交易相對人不應對法律行為的效力產生信賴。對合同而言，承諾到達要約人之時為判斷標準。第二，僅須判斷在行為人作出或者受領意思表示時，交易相對人是否屬于善意，而對交易相對人到無權代理之法律行為結束時是否善意不作要求。換言之，即使在此后法律行為的其他要件成就時交易相對人變成惡意，也不影響代理行為法律效果的歸屬。①參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學出版社2021 年版，第591-592 頁。如果采用第二種觀點，那么在無權代理之法律行為實施結束前，交易相對人出現由善意轉為惡意的情況時，仍然認定該筆交易構成表見代理，會造成偏袒惡意相對人的局面，導致被代理人與相對人之間利益嚴重失衡。因此，筆者認為應當采用第一種觀點。

最后，相對人善意無過失的認定標準中，因果關系也是很重要的一環(huán)。即交易相對人系因相信行為人有代理權而與其共同實施法律行為，否則不能認定其“善意無過失”。

（五）關于被代理人可歸責性的認定標準

從《合同法》到《民法典》，全國人大法工委堅持認為不應當將被代理人可歸責性作為表見代理成立的構成要件。②參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第3 版），法律出版社2013 年版，第96-97 頁。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第456 頁。然而，從司法規(guī)范和司法實踐來看，實務部門均對該問題“三緘其口”。筆者認為，即便沒有將被代理人可歸責性作為獨立構成要件，也應將其作為重要因素予以考慮。究其原因，就是立法與司法、理論與實踐之間的差異。法官在處理個案時，如果不引入被代理人可歸責性，難以獲得符合一般社會觀念的裁判結論。被代理人可歸責性應否置于表見代理認定之中予以考察，這涉及被代理人的意思自治與交易相對人的信賴利益兩種不同價值。既然兩種價值都值得保護，就并非某種價值絕對優(yōu)先，而是要在兩種價值之間進行合理權衡。③參見朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期。筆者認為，“單一要件說”“誘因說”“風險說”“過錯說”，對于被代理人的苛責程度逐級遞減，任何一種學說均無法兼顧民事代理和商事代理中表見代理之認定。

民事代理重在追求內心真意，實踐中表見代理的產生一般與被代理人的過錯有關。相比較而言，“過錯說”不僅與民事代理側重意思自治的理念契合，且簡便易用符合司法實踐。④參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020 年版，第456 頁。在商事代理中，外觀主義實質是在特定場合衡量被代理人與相對人之間沖突利益所遵從的一項原則，相較于被代理人的個人利益，相對人的利益表征了商事交易安全和迅捷，從利益衡量的結果來看，法律無疑應優(yōu)先保護相對人的利益，這是政策選擇的結果。即便真實權利人沒有過錯，未提供外觀事實產生的原因，但因存在保護外觀信賴人的理由，真實權利人的外觀主義責任仍應成立。也有觀點認為，商事代理追求效率和外觀信賴保護，奉行保護交易秩序和經營風險自擔的價值理念，與“風險說”價值理念相契合。但在司法實踐中，該說理論抽象、適用復雜，難以掌握及推廣。筆者認為，代理制度誕生于商法，其目的在于降低交易成本、擴大交易范圍，而其中的表見代理規(guī)則旨在保護交易相對方的信賴利益和交易安全。因此，商事代理可以“單一要件說”作為認定原則，不考察被代理人可歸責性。然而，為避免被代理人和交易相對人利益的嚴重失衡，還應將已超被代理人風險控制能力的情形作為例外區(qū)別對待。比如，代理人偽造他人的公章印鑒、介紹信、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；又如，被代理人公章印鑒、介紹信、合同書或授權委托書等遺失或被盜，此時與代理人特定的職務關系已終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的。

（六）關于表見代理在民刑交叉案件中的認定標準

司法實踐中，不乏行為人通過偽造、盜用等不法手段獲得被代理人公章印鑒等案件出現。此種情況下，若代理人利用獲得的公章印鑒等對外實施法律行為，能否適用表見代理制度是個難點問題。

《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5 條第1 款規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任?！痹谔幚砩鲜鲱愋桶讣^程中，由于長期受“先刑后民”的慣性思維影響，不乏僅依上述法律規(guī)范認定代理人對外實施民事法律行為不屬于私法調整范圍，表見代理規(guī)則無適用空間。對此，筆者持不同觀點。行為人通過不法手段獲取公章印鑒、業(yè)務介紹信等重要權利外觀憑證，再以被代理人名義對外實施民事法律行為，行為人的兩個行為，相互獨立，互不影響。只要授權沒有瑕疵且行為未超過授權范圍，代理人即使采用不法手段獲得被代理人公章印鑒對外實施民事法律行為，效力亦應歸屬于被代理人。正如在（2015）民申字第3402 號民事裁定書中，最高人民法院認為，涉案公司主張《租賃合同》上涉案公司及其公司項目部的印章均系行為人私刻，不代表其真實意思，合同應當無效。但因行為人與涉案公司之間存在掛靠關系，足以使相對人有理由相信印章的真實性以及行為人得到了涉案公司的授權，故行為人的行為構成表見代理，其行為后果應當由涉案公司承擔。

綜上，從法律規(guī)范本身來看，沒有相關法律規(guī)定認定表見代理須以代理行為合法有效為前提；從法律規(guī)范目的來看，表見代理規(guī)則是國家為維護處于弱勢地位的善意相對人之信賴利益而對私法活動的調整干預。因此，行為人通過不法手段獲取權利外觀的行為，不會直接影響表見代理規(guī)則的適用。

四、表見代理的舉證責任分配

司法實踐中，表見代理構成要件及認定標準不清是導致表見代理規(guī)則適用難的原因。因事實通常發(fā)生在兩者之間，較為私密隱蔽，當事人能夠提供的相關證據極為有限，法官唯有借助舉證責任制度和證明標準才能認定案件事實。所謂“舉證之所在，敗訴之所在”，正確把握表見代理舉證責任歸屬、舉證責任轉移過程及相關的證明標準，顯得愈發(fā)重要。

（一）舉證責任分配原則

實踐中，交易相對人“不知情”的主觀狀態(tài)是難以舉證證明的， 讓其“自證善意”缺乏可操作的現實條件?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》第 28 條改變了之前《指導意見》第13 條的規(guī)定，將證明交易相對人善意無過失的舉證責任由相對人轉移至被代理人。對此，也有學者持不同意見，認為此舉大大加重了被代理人的舉證責任，理由是“善意”和“無過失”存在重大區(qū)別，應予區(qū)分，分別適用證明責任。對于前者，可由法官根據代理權外觀的情況推論得出，對于后者只能由交易相對人舉證證明。①參見吳澤勇：《表見代理的證明責任問題》，載《現代法學》2023 年第5 期。筆者贊同該觀點，因為它更準確地劃分了舉證責任，更加體現了公平合理性。

（二）舉證責任在訴訟中的轉移過程

在涉及表見代理的訴訟中，舉證責任在不同當事人之間應按如下順序依次轉移：首先，由被代理人舉證證明行為人確系無權代理；其次，由交易相對人舉證證明行為人具備的代理權外觀；再次，由被代理人舉證證明交易相對人在信賴行為人時存在主 觀惡意；最后，由交易相對人舉證證明自身已經盡到合理的注意義務。以上舉證過程具有層層遞進的邏輯關系，即僅待負有舉證義務的當事人對當前事項充分舉證后，才允許進入下一個舉證環(huán)節(jié)，在負有舉證義務的當事人未完成舉證義務時，不發(fā)生舉證責任的轉移。在每一個環(huán)節(jié)中，負有舉證義務的當事人完成舉證并達到證明標準后，方可允許對方當事人進行反駁舉證，舉證和反駁舉證依次交叉進行。

（三）證明標準之厘定

對于證明標準，應采用高度蓋然性標準，但在相對人舉證證明代理人存在代理權外觀的環(huán)節(jié)，還應達到“有理由相信”之證明標準，這才能足以使法官形成充分的內心確信（公章印鑒類案件應特別關注）。在此情況下，若被代理人沒有提出有效證據予以反駁，法官應結合雙方其他舉證情況綜合判斷、系統(tǒng)認定。一旦被代理人舉證證明了交易相對人存在惡意或無法證明已盡到合理注意義務，即可認定表見代理不成立。

代理權外觀的證明標準與相對人善意的證明標準呈正相關，是實踐中運用的難點。筆者認為，代理行為的效果歸屬于被代理人，應嚴把代理權外觀相關證據的證明標準。特別在法律關系雙方的首次交易中，相對人有義務對代理權外觀證據進行逐一核實。但是，對于特殊關系人，比如夫妻、父子、母女等或被代理人存在身居海外、行動不便、通訊不暢等特殊情況時，可以相應調整權利外觀證據的證明標準。

結 語

隨著經濟社會生活的不斷發(fā)展，代理制度在私法領域扮演著愈發(fā)重要的角色。表見代理制度作為代理制度的“補丁”，具有平衡交易雙方利益和維護交易安全的重要功能。然而，由于我國沒有出臺專門的代理法，也沒有專門的司法解釋，當前存在部分裁判者在表現代理制度上適用不準確的情況。表見代理最初起源于商事交易，因我國采用民商一體立法體例，故而以一元模式將表見代理置于《民法典》第172 條，導致商事表見代理存在制度性缺失。實際上，商事代理與民事代理存在不同的價值訴求和客觀規(guī)律，突出表現在主體身份、對交易安全的需求程序、代理權范圍、代理權外觀等方面。本文以區(qū)分民事、商事表見代理為視角，通過梳理相關典型案例，對于表見代理的構成要件及標準進行歸納和總結，試圖提煉滿足實踐需要的技術規(guī)則，對法官審理涉表見代理案件進行一定的指引。同時拋磚引玉，以期引發(fā)司法實務界的研究和探討，促進相關法律規(guī)范的進一步完善和案件規(guī)則的明確統(tǒng)一。