算法決策涉入下的法官法感研究

王 曉

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院,杭州 310018)

一、引言

法感是法官裁判案件的開端。在司法實踐中,經(jīng)驗豐富的法官往往能在認定事實后而尚未適用法律規(guī)范前就已經(jīng)憑借其法感對于案件的最終裁決結(jié)果作出預(yù)判。在此之后的邏輯演繹只是一個對感覺的修正和對結(jié)論的證實過程,以期法感結(jié)論能夠經(jīng)受考驗。不過,法感只是判斷的起點,不是最終依據(jù),法官對于案件的裁決必須以規(guī)范和事實為坐標進行規(guī)范證成。而與傳統(tǒng)的法官基于法感后的法律證成過程不同,算法技術(shù)涉入司法決策時并沒有最初的法感介入階段。無論是算法決策結(jié)果直接替代法官決策,還是將算法技術(shù)作為法官決策的輔助工具,法感那種基于法官直覺的靈光乍現(xiàn)似乎都無法擠入密不透風(fēng)的數(shù)字運行邏輯之中。法官失去了展現(xiàn)自身主觀性的法感判斷,之后的演繹推理也只能是循規(guī)蹈矩。

馬長山教授曾言:技術(shù)的司法應(yīng)用,引發(fā)了司法運行機制的深刻變革。[1]當自主化的算法決策技術(shù)作用于法官的司法裁決時,基于一般化場景下法官獨立自主的案件裁決過程受到了這場科技風(fēng)暴的侵襲。而位于風(fēng)暴核心之處的法官法感,由于其主觀性特征在面對客觀的算法技術(shù)時天然的處于弱勢,同時,因其處于法官裁判全過程的源點地位而面臨著失位或演變的風(fēng)險。算法技術(shù)是否會全面攻陷司法權(quán)的行使?由實踐經(jīng)驗與法律素養(yǎng)的積累形成的法官法感是否會服從于算法決策結(jié)果的馴化?基于此,本文分析了法感的產(chǎn)生方式與其在司法權(quán)行使中的價值,以及算法控制下法官法感的地位與內(nèi)容變化,并提出具體的控制方案,以期應(yīng)對算法技術(shù)的過度司法滲入,使法官裁判結(jié)果具有實質(zhì)正當性。

二、法官法感的形成與價值

(一)法官法感的形成

1.后天形成的法感論

霍姆斯在《普通法》中開篇就直言:法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗。[2]法官裁判案件不止于邏輯的演繹,還有經(jīng)驗的加持,法官實踐經(jīng)驗的累積構(gòu)成了對法的感覺。法感概念的形成可追溯到亞里士多德,他曾兩處提到法感,一是認為法官的心靈是“使正義榮耀的心靈”,二是主張人類具有善惡、公義等感覺。[3]之后,關(guān)于法感的來源在德國引起了爭論,最具代表性的就是認為“法感天生”的呂梅林和“后天形成論”的耶林。呂梅林將法感視為人們天生的秩序本能[4],法感并不會隨著法律認知的改變而不斷發(fā)展,這種本能論將法官法感看成是孤立靜止的天賦,不具有現(xiàn)實的學(xué)習(xí)成長性與實踐性,顯然是不符合法官裁決案件過程中的法感產(chǎn)生與變化的。

1877年耶林在《法的目的》一書中提出法感的后天形成論,其后在1884年所作演講中得到展開[5],這既是對薩維尼法律思想中關(guān)于法感認識的總結(jié)與發(fā)展,也是對呂梅林本能論的抨擊。他認為法感只能在歷史生活條件中形成,不是法感產(chǎn)生了法律,而是法律產(chǎn)生了法感。[6]耶林的觀點被德國許多法學(xué)家所認可,其中李茲勒認為后天形成的法感是指“對有效的法的直覺的把握和正確適用的能力”。李茲勒的觀點將法感與法律適用聯(lián)系起來,使得法感在具有直覺屬性的同時又是日積月累的經(jīng)驗匯聚。后天法感論的觀點相比于天生秩序本能學(xué)說,對于法官法感的理解是符合司法實踐的?？梢哉f法官法感的形成乃是后天實踐經(jīng)驗與法律素養(yǎng)共同所致。

2.法官法感形成的影響因素

耶林認為,權(quán)利屬于道德的范疇,反映在由歷史和經(jīng)驗所促生的法感上。[7]由此可見,后天形成的法感主要是由于歷史的承繼和經(jīng)驗的累積。法官同時作為裁判者和社會成員,在具有專業(yè)的法律知識素養(yǎng)和裁判經(jīng)驗的同時,擁有歷史傳承的價值觀取向和思維模式。社會與民族的共同體意志偏好是影響法官法感形成的底層鋪墊,在此基礎(chǔ)之上通過法律知識的補給和裁判經(jīng)驗與社會經(jīng)驗的夯實,最后形成法官面對案件所聚焦形成的裁判結(jié)果之第一印象——法感。

關(guān)涉法官法感形成的影響因素也會因法官群體內(nèi)部個體間的區(qū)別而有所差異。法官職業(yè)作為一個兼具理論性與實踐性的職業(yè),在被賦予司法裁判權(quán)之后,任一法官作出的裁決結(jié)果都自然地擁有了國家公權(quán)力的外衣,是以組織共同體的形式對外作出的。每一法官都存在思維與邏輯能力的個體偏差,也會受到情緒生活等個體經(jīng)歷的影響。在長時間的法感形成過程中,不同人的邏輯思辨能力、生活方式與周遭環(huán)境都將成為刺激因素逐漸滲透入法官的直覺和預(yù)感之中,形成法感。同時,每一法官在獨立裁決案件之前都會經(jīng)歷職業(yè)進路過程中的磨礪期。其接觸到的不同事實下的案件裁決,會對其實踐經(jīng)驗的蘊蓄起影響而反映至法感之上。

(二)法官法感的價值

1.法官法律素養(yǎng)的體現(xiàn)

法官不同于一般人,他們是一群擁有著內(nèi)在專業(yè)素養(yǎng)和外部資格認定的專業(yè)法律從業(yè)人員,其裁判案件時與一般人的最大區(qū)別就源于自身的法律素養(yǎng)。法感是法官法律素養(yǎng)的最大展現(xiàn),它是由法官多年來積累的法律專業(yè)知識和裁判實踐經(jīng)驗為底蘊,同時摻之以個人的價值觀等主觀因素融會貫通而成的。

針對疑難案件,法官裁判時無法簡單進行事實與法律的排列組合,往往要借助各種輔助性分析手段來為案件的順利裁決提供思路,如案件事實的拆分歸類、相似案件的檢索、專業(yè)化輔助工具的提示以及直覺與法感的先入等等。其中法官對于疑難案件所產(chǎn)生的直覺與預(yù)感是法官之后一切行動的基礎(chǔ),為后面的實踐操作探明了方向。法官的法感是其對案件事實所產(chǎn)生的預(yù)感,在許多案子中,法官的判決結(jié)果實際上是以假設(shè)性結(jié)論為源點進行回溯推理(backward reasoning)而產(chǎn)生的。法官實際上是從直覺結(jié)論出發(fā)羅織法律依據(jù),而不是從一般規(guī)范推導(dǎo)出具體結(jié)果。[8]

2.助推法律推理進程

德國通說認為,法感具有四大功能:批判實證法、確保法的安定性、為法官判決提供正當性和作為法源,[9]它在法律推理的進程中有著特殊的價值。法感作為法官裁判案件中法律推理進程展開的源點,不僅對于推理的可廢止性、司法過程的民主性、個案的公正保障具有重要作用,同時,法感可謂克服法律形式主義和與之相對應(yīng)的三段論涵攝缺陷最有力的工具。[10]法官以跳脫的思維和直覺靈感注入法律推理的過程之中,能夠在一定程度上削減法官僵化適用法律規(guī)范的嫌疑。

法感的存在使得法官在面對一個具體案件時,能夠產(chǎn)生一個初步的判斷方向和思路。法官運用形式推理與涵攝過程將有軌可依、有跡可循,大大推動了法官的法律推理和裁判的進程,提高判決結(jié)果成型的效率。同時,法感源自法官內(nèi)心的確信和經(jīng)驗的累積,并非形式意義上的適用過程,相較于三段論的形式推理涵攝更具真實性和具體性,也為個案裁判結(jié)果的正當性和妥帖性提供保障,變相助推了司法過程中法律推理的進程。

可廢止推理理論允許在形式推理結(jié)束后被后來的結(jié)論推翻重演[11],這也是法感能夠大幅度助推法律推理進程的原因之一。由于推理的可廢止性,形式推理的進路與結(jié)論不再完全固定,由法官法感所引發(fā)的推理流程即使完全走完也能有救濟手段,不再一錘定音無法回溯。而法感的存在能夠省略一般推理找尋大小前提的過程,直接通過結(jié)論的反推,以構(gòu)成要素適配與否的判斷代替可能要素的篩選過程,大大加快法律推理的進程。

3.印證法律適用結(jié)果

法官法感在面對三段論的形式邏輯推理結(jié)論時,能夠從主觀方面對其起到印證效果。相關(guān)研究說明,在一份不附判決理由或理由不充分的疑案判決書中,是無法鑒別判決結(jié)論究竟是法律適用的結(jié)果,還是法官直覺的產(chǎn)物,抑或僅僅是法官的一個謊言,這是法律界要正視的一個司法病灶。[12]事實上,法官所作的判決書并不都能盡述推理過程與裁決理由,針對疑難案件,法官自身也無法確保案件事實與裁判理由的準確和完全適配。法感能夠在一定程度上反映法官內(nèi)心的實質(zhì)正義感和價值觀,為空洞的法律適用過程加入了帶有法官個人烙印的主觀因素,是法官自由心證的表現(xiàn)。法官不僅應(yīng)擁有較高水平的專業(yè)素養(yǎng),還應(yīng)有著更高的道德水準,謹守職業(yè)的約束,接受社會各界的監(jiān)督。法感的形成過程帶有社會屬性,能夠在一定程度上使法官從社會公眾的視角感受是非曲直。依循法感,可以為滿足個案的實質(zhì)妥當結(jié)果而部分犧牲法的安定性提供正當性依據(jù)[13],多角度保障個案正義。

司法推理裁判的過程就如同從某一定點出發(fā)的射線,不同于一般的射線,它不斷在事實與法律的兩方之間徘徊并最終走向平穩(wěn)。而法官的法感就是這個原始定點,它完成了裁判案件中法律適用過程的倒敘,使得法律推理結(jié)論最早以直覺與預(yù)言的方式出現(xiàn)于法官頭腦之中并占據(jù)了一席之地。如果法感形成的結(jié)論最終被三段論推理所證實,那么對于法律適用結(jié)果就既有邏輯推理證明又有法官主觀價值判斷和對具體個案的實質(zhì)正義認同。主客觀方面共同印證的這一法律適用結(jié)果,是司法公正的最好展現(xiàn)。

三、算法涉入下的法感失位與演變

數(shù)字化時代,算法作為通用技術(shù)被引入各領(lǐng)域,對司法過程的沖擊也是不可避免的。算法技術(shù)涉入法官司法裁決的過程中,以其特有的綜合性與客觀性部分占取了法官自由裁量權(quán)的高地,而傳統(tǒng)的法感將會因其強主觀性而受到擠壓,造成運用失位和形成演變的局面。

(一)法官法感喪失裁判源點地位

1.算法決策跳過法感過程

算法決策是依據(jù)大數(shù)據(jù)匯總將數(shù)據(jù)庫內(nèi)的信息不斷整合完善,并依據(jù)現(xiàn)有的事實建立與數(shù)據(jù)庫的諸多關(guān)聯(lián)之后輸出客觀結(jié)果的過程,它在一定程度上跳過了傳統(tǒng)決策過程中決策者內(nèi)心選擇的階段,更具形式上的客觀性與科學(xué)性。隨著數(shù)字化時代的加速到來,大數(shù)據(jù)的算法技術(shù)也由私域商業(yè)化轉(zhuǎn)變?yōu)楣驒?quán)力化,公共權(quán)力機關(guān)引入算法決策后漸漸使算法決策結(jié)果披上了合法權(quán)力的外衣,并直接作用于當事人的公共權(quán)益。司法裁決過程中借助算法技術(shù)無非是將算法決策結(jié)果作為參考依據(jù),這也是最能保留司法特性的算法技術(shù)運用方式,但就是這種輔助手段,對于法官法感裁判也是有很大影響的。

算法是人工智能的運行過程,它不受人主觀性影響,自然也不會擁有感覺。算法決策運用于司法過程后,一旦將案件事實輸入至算法數(shù)據(jù)系統(tǒng)中進行匹配計算,算法的運行將按部就班地展開。算法運行的發(fā)展已經(jīng)能夠和法官的推理過程一樣,“將目光往返流轉(zhuǎn)于案件事實與法律規(guī)范之間”,同時也將許多其他因素穿插其中,如類案、過往裁判、社會評價等。這一過程看似完備且運行通暢,但細想之下與法官裁決對比,少了一個作為源點的存在,也就是法官的法感。

由于法感的失位,算法決策所得出的結(jié)果無疑會演變成純粹的形式法律適用和三段論推理的標準答案。而社會生活是不斷發(fā)展與變化的,這要求法官裁判案件不能墨守成規(guī),應(yīng)需創(chuàng)新發(fā)展與適用。事實上,絕大多數(shù)典型裁判案件的出現(xiàn)并不是法官將形式邏輯推理能力運用到極致的成果,而是由于法官的主觀創(chuàng)造性因素結(jié)合具體社會生活的變化所自然質(zhì)變形成的,是法官的直覺與推理能力共同作用產(chǎn)生的。其中,法官對于案件事實的法感是法官裁判案件過程中運用主觀能動性的縮影,是難以復(fù)制的靈感。法官裁判案件的源點是法官初次面對具體案件事實運用其感性判斷能力所進行的判斷,必然是和當下的社會現(xiàn)實和法官多年沉淀的法律素養(yǎng)息息相關(guān),由其引起的裁判案件過程和結(jié)果也將會更具有創(chuàng)造性。

2.算法決策結(jié)果的先入性影響

算法及其相關(guān)的人工智能技術(shù)所衍生而出的人工智能司法在裁判可接受性、信息整全、信息篩選、事實評估等方面有一定優(yōu)勢;人機交互決策不僅可能,而且早已通過各類數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)成為現(xiàn)實。[14]現(xiàn)階段在運用算法技術(shù)輔助司法決策過程的法院群體中,由于現(xiàn)行的機構(gòu)設(shè)置和人員配置,在具體案件分配至裁決法官之前現(xiàn)代化數(shù)字技術(shù)早已將案件事實導(dǎo)入至算法決策程序之中并產(chǎn)生了決策。法官在面對具體案件之時,往往已有了算法決策分析的結(jié)果以供參考,以大數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性考量和統(tǒng)計化結(jié)論輔助法官作出更加合理合法的裁決而不出差錯。

但同時,算法結(jié)論的過早暴露使得法官在審閱案件事實時腦海里回蕩的不再是沉淀而出的法感,而是已經(jīng)預(yù)先得知的算法決策結(jié)論。另外,算法決策結(jié)果與法官法感的感性判斷可能會存在出入,而算法決策結(jié)果的先入將占據(jù)法官法感的地位。自然而然地,法官將不會再費力進行法律素養(yǎng)的培育和法律知識的拓展,轉(zhuǎn)而趨之若鶩地依賴于算法決策的結(jié)果和算法不斷更新的數(shù)據(jù)源。如此而言,算法等人工智能經(jīng)由法官之手獲得了實質(zhì)上的司法權(quán)。技術(shù)介入司法導(dǎo)致的技術(shù)依賴不可避免地對權(quán)力專屬原則提出了挑戰(zhàn)。[15]權(quán)力的專屬性受到挑戰(zhàn)的后果將反作用于算法技術(shù)的司法運用過程,對算法技術(shù)是否應(yīng)當運用于司法過程及其合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。

算法的特點之一是能夠自動將其決策結(jié)果收集積累并自動完善其數(shù)據(jù)源,這就是算法的學(xué)習(xí)性。[16]算法決策結(jié)果的先入不但會事實上引起法官法感的失位,同時也會使得算法決策結(jié)果影響力的進一步深入與固化。[17]在法官法感減少介入案件審判過程之后,不斷學(xué)習(xí)的算法不但會對某一具體案件產(chǎn)生實質(zhì)性影響,同時也會借由其數(shù)據(jù)源的自動吸收特性持續(xù)影響后續(xù)類似案件的裁判過程,對我國整體司法進程產(chǎn)生深入且難以發(fā)覺的影響。

3.算法決策結(jié)果的科學(xué)性暗示

算法決策結(jié)果的科學(xué)性暗示是司法權(quán)對算法決策繳械的又一大重要成因。算法對于司法全過程的參與使之日益成為司法輔助工具。研究表明,人類極易受到“自動化偏見”的影響,盲從于算法決策,智能算法逐漸成為司法輔助工具,甚至是直接裁判工具。[18]算法是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物,相較于人工智能的科學(xué)性全面性,人的理性總是會有所欠缺且不完善的,法官在面對自己感性的直覺結(jié)論與算法決策結(jié)果不一致的情況下,往往會傾向于選擇懷疑自己的法感判斷,以算法決策結(jié)果作為其司法裁決過程的起點來開啟后續(xù)程序。算法決策介入司法過程將憑借其科學(xué)性暗示效果取得法官群體的認可,并以此決策內(nèi)容對外作出裁決。

司法過程必須公開以保障其公正性,而算法的運行過程是無法做到完全公開的,這就是算法黑箱現(xiàn)象。算法黑箱是由算法的技術(shù)性特征造成的,而非人為刻意保持。[19]即使算法決策能夠暗示其具有更高的科學(xué)合理性,但以算法決策結(jié)果替代法官裁決過程,尤其是取代了法官法感的存在空間也有違反司法公正的嫌疑。我們無法要求算法程序提供完整公開的流程,但當法官拋棄法感的主觀性認知運用算法決策結(jié)果時,其公正性也將由于無法公開過程而有所削弱。

法官法感受到算法決策結(jié)果先入性影響和科學(xué)性暗示,再憑此進行案件裁判將變相導(dǎo)致算法權(quán)力的形成,進而會導(dǎo)致算法侵占司法權(quán)以達到算法權(quán)力治理的現(xiàn)實效果。我們要清楚地知道,司法過程并不是以效率和計算科學(xué)為目的的,它更是一種感性與理性的交互碰撞。法官的法感不僅是法官法律素養(yǎng)的重要組成部分,寄生于長期的法律學(xué)習(xí)與實踐經(jīng)驗積累,而且它能夠不斷地與法律精神和司法公正相協(xié)調(diào),純粹的計算科學(xué)不足以取代其在司法公正價值方面的作用。

(二)法官法感形成的演變

算法技術(shù)涉入司法的過程之中,法官法感的身影不僅會漸趨模糊,同時,形如主觀感覺與直覺的法感也面臨著形成過程的演變。

1.法感積累元素的轉(zhuǎn)變

法官的法感之所以不同于一般人,在于其長期的法律素養(yǎng)積累和實踐經(jīng)驗培育。在算法決策技術(shù)運用于司法裁決過程后,法官可以輕易地利用算法技術(shù)輔助裁判,將繁瑣的案件事實分析、法律收集和類案判例檢索的過程省去,直接獲得算法決策的初步結(jié)論。也就是說,人工智能時代,法官判斷和決策的模式從“單一人腦決策轉(zhuǎn)向聚合智腦決策”[20]。但是,在獲取算法初步結(jié)論的時候,法官法感所起到的作用可以說微乎其微。法感與算法結(jié)果的碰撞無論對錯,于法官而言總能夠不自覺的在算法結(jié)論選擇與參考的過程中不斷吸收算法決策的結(jié)果或思路,進而依此作出司法裁決。而法官親自參與的司法裁決過程又是形成法官法感的重要來源之一。也就是說,算法技術(shù)的影響變相成為了法官法感積累的源頭,其決策結(jié)果不斷被法官法感形成過程所吸收、接納、轉(zhuǎn)化。

但同時,法官裁判由于省去了主動尋找法律、檢索案件的過程,日積月累,難免會使得法官的惰性無從制約,其法律專業(yè)性也將受到打擊。司法裁判是體現(xiàn)法律實踐理性的重要環(huán)節(jié),如果作為司法裁決者的法官疏于接觸案件事實和法律規(guī)范,使用現(xiàn)代化人工智能技術(shù)代替直面具體案件內(nèi)容的過程,司法的實踐性也就無從保證。法官法感無法從司法實踐中獲得專業(yè)化的訓(xùn)練,其積累元素轉(zhuǎn)變?yōu)樗惴ú脹Q的結(jié)果,法官法感的合理性和存在依據(jù)也將得不到證成。

2.法感形成主觀動因的減弱

法感的形成是不自覺的,不論是法官還是普通人,都會有自己對于法律與案件事實相碰撞而產(chǎn)生的一種認知感覺,尤其是在特定情境中針對某一類案件事實的直覺與預(yù)感。與普通人相比,法官通過法感判斷類案更易受到理論知識影響。[21]通常來說,法官法感形成的動因是對正義的追求感,是一種有靈魂的正義感。這種感覺正是由于有法官靈魂的注入才得以存在并廣泛運用。由于算法決策的先入,法感效用往往還沒來得及顯現(xiàn),法官的大腦就已經(jīng)被算法決策結(jié)果所占領(lǐng)。長此以往,那種突如其來的迸發(fā)式的思維跳動會逐漸消融,驅(qū)動法官法感形成的正義感也將受到一次次算法決策結(jié)果的沖擊,使得法官如同算法般成為形式推理和數(shù)據(jù)整合的標準化答案生產(chǎn)機器。

法官不能成為裁判結(jié)果的自動售賣機,在便捷高效準確的算法運行程序沖擊下,法官的法感是唯一區(qū)別于人工智能的因素,要牢牢守住這一底線不被突破。司法所要追求的不是依靠人工智能定分止爭,它要的是“理性、國法、人情”的統(tǒng)一。算法的介入會導(dǎo)致法官法感的程式化形成路徑,使得法官跳過法感的主動識別過程,只作案件事實和法律規(guī)范的形式邏輯推理。法官法感形成的主觀動因——那種有靈魂的正義感,也會因此而減弱。

3.法感決策的算法馴化

在傳統(tǒng)的司法裁判過程中,法官的法感給整個裁判流程的展開提供了思路,促使整場案件裁判的穩(wěn)步前進。而在算法等現(xiàn)代化人工智能技術(shù)引入司法之后,法官裁判過程也就有了影響因子較大的介入因素。法官在算法決策結(jié)果和法感判斷結(jié)果不一致或產(chǎn)生沖突時,必須于二者之間作出選擇:要么改變法感判斷結(jié)果,相信算法決策的結(jié)論;要么堅持法感認知,采用司法虛飾的方式,綜合運用文義解釋、反向推理等方式裁決案件。而在司法系統(tǒng)引進算法等人工智能技術(shù)輔助裁決的大趨勢下,法官不能直接無視已作出的算法決策結(jié)論必須對此有所反饋。與此同時,法官可以直接遵循算法決策結(jié)論并引用其推理過程。對比之下,在面對形式客觀科學(xué)性較高的算法決策時,法官可能會選擇暫避鋒芒,或者至少要表現(xiàn)得中庸不至于被攻訐,這就暗示了法官法感算法馴化產(chǎn)生的可能性。

法官的法感屬于司法直覺的一種。而司法直覺判斷同時兼?zhèn)淞俗詣踊庸づc控制性加工的雙重屬性。[22]法感的目的是利用司法直覺給案件定基調(diào),這是可以利用意志進行控制的,但是一旦完成案件事實和法律規(guī)范梳理后,法官可以憑借法感直接無意識的推理結(jié)論,這是自動化加工的過程。算法決策結(jié)論是在可控制的定基過程介入司法裁決的,這也就意味著法官在最初的法感呈現(xiàn)階段實施算法馴化行為的可行性。

在司法責(zé)任制改革的背景下,法官也將面臨著所謂的“績效考核”。法官績效考核制度是指以清晰的功能為指引,依據(jù)績效考評指標,通過績效考核程序?qū)Ψü俾穆毿袨檫M行考察與評價的制度。[23]伴隨著算法技術(shù)通過大數(shù)據(jù)分析手段作出的裁判參考,績效考核制下的法官行為通常會變得更為保守。以績效考核此種市場化人員控制模式運用于司法程序之中,會導(dǎo)致法官裁判壓力的劇增。法官面臨的錯案不利后果將進一步推動法官實施算法馴化的行為,以符合算法運行模式的偏好來進行案件的裁決甚至法律推理邏輯的學(xué)習(xí),而法官法感是法官算法馴化行為最直接最深刻的影響對象。法官法感本就屬于法官長期法律素養(yǎng)和實踐積累所形成的對于具體案件的直覺與預(yù)感,本質(zhì)是感覺的理性。這與實施算法馴化行為的內(nèi)在動力相似,都是不自覺的一種行為偏好與價值選擇,以達到自身目的最大化并避免遭受不公正對待的結(jié)果。

為避免司法責(zé)任制與算法決策的雙重施壓,法官法感選擇算法馴化來抵御。法官的法感一旦與算法決策結(jié)果趨于一致,那么在實際的裁決過程中就很難分清算法決策與法官的主觀能動性之間的分別,而算法的結(jié)果也將以司法權(quán)作出的方式對外發(fā)生效力,這對于司法的形式性與權(quán)威性也將是沉重的打擊。

4.算法間橫跳的影響

算法技術(shù)的發(fā)展使得人工智能走入了千家萬戶,隨著大規(guī)模預(yù)訓(xùn)練語言模型(ChatGPT)技術(shù)在自然語言處理領(lǐng)域的發(fā)展,算法技術(shù)已經(jīng)被廣泛運用于普通人的生活場景。司法機關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識和信息儲備還不足以應(yīng)對底層技術(shù)架構(gòu)難題。[24]因此,與普通人所使用的通用算法決策系統(tǒng)類似的是,司法算法決策系統(tǒng)大多也是由科技公司進行研發(fā)。[25]通用算法與司法專業(yè)算法之間的底層邏輯與技術(shù)并沒有多大的差異,它們都有可能被算法技術(shù)開發(fā)公司所掌握,給司法算法決策所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息帶來泄漏的風(fēng)險。

同時,法官在工作時運用司法算法技術(shù)進行輔助裁判,不處于工作狀態(tài)后又能利用普通人所能接觸到的通用算法輔助自己日常的決定。法官也同樣是社會人,這種專業(yè)與非專業(yè)身份之間的轉(zhuǎn)變所帶來的通用算法與專業(yè)算法輔助之差,同樣會使得法官身份視角的紊亂。不僅是司法領(lǐng)域的專業(yè)算法決策內(nèi)容影響法官的法感,通用算法的決策內(nèi)容與方式同樣也會通過輔助法官作為一般人作出選擇的同時,影響法官司法裁決過程的思路和靈感。因為人的感覺并不能完全準確地分清人所處身份的轉(zhuǎn)變,人體內(nèi)的法感與日常生活感覺是同屬一個系統(tǒng)內(nèi)部的。

輔助法官進行不同決策過程中使用的通用算法與專業(yè)算法間的轉(zhuǎn)化讓法官法感形成于算法間的橫跳過程,這一形成過程與一般性法感成型相比也發(fā)生了演變。

四、法官法感失位與演變的控制

(一)延后算法決策結(jié)果的呈現(xiàn)時間

人工智能技術(shù)的持續(xù)發(fā)展勢必會與各領(lǐng)域深度交融,在將以算法為核心的第四代人工智能模型運用于司法過程首要考慮的就是如何保障司法過程中人的主體性的問題。人工智能司法應(yīng)堅持其輔助性定位,堅持以法官為中心的彌散性與主體決策體制[26]。法官法感是法官裁判案件過程中主觀能動性和被動直覺的共同體。算法決策結(jié)果先入性會對法官法感裁判造成沖擊,尤其是對于法感的直覺屬性與靈感狀態(tài)產(chǎn)生沖擊,搶先在法官內(nèi)心留下科學(xué)性結(jié)果的刻板印象。為有效避免算法決策的侵襲作用,有必要調(diào)整裁決過程的次序,使法官的法感能夠充分發(fā)揮其特殊作用。

算法決策結(jié)果應(yīng)是輔助性的,不僅表現(xiàn)在對于案件具體事實的輔助探查和法律適用規(guī)律檢索,同時對案件裁判結(jié)果的展現(xiàn)也應(yīng)以輔助法官裁決為設(shè)計標準。目前,算法技術(shù)的輔助效用出現(xiàn)在司法過程的全方位,事實上已經(jīng)對法官的獨立裁判和法官法感的靈感化呈現(xiàn)產(chǎn)生了影響。這種不合時宜的算法呈現(xiàn)最好的應(yīng)對措施就是在其呈現(xiàn)時間方面作出調(diào)整。算法決策結(jié)果呈現(xiàn)于當事法官面前的時間不應(yīng)是該法官第一次面對該案件的時候,算法決策要為法官預(yù)留出足夠獨立思考和推理的間隙。法官在沒有外界干擾和算法技術(shù)統(tǒng)計性暗示的前提下才能夠讓自身法感遨游于案件的裁判過程,迸射出符合自身直覺主觀性的裁判思路。但與之相對的是,算法技術(shù)在整個法院系統(tǒng)內(nèi)的使用則無需過分限制,對于立案、執(zhí)行等不涉及實體性裁決的司法過程,司法工作人員應(yīng)被放權(quán),使其更為直面算法決策結(jié)果的輔助效用,保障其職能的高效準確實現(xiàn)。

算法對于具體案件的決策結(jié)論充當了一名人工智能“法官”的角色,如果對于此現(xiàn)象不作規(guī)制設(shè)計,算法決策將游走于司法權(quán)行使的邊緣,隨時可能外化為實體性判決從而事實上成就了算法權(quán)力。司法算法決策作為一種權(quán)力延伸,必須遵循算法執(zhí)行層面的倫理和人性化因素保障,以實現(xiàn)司法責(zé)任的落實。[27]算法決策的采納與否關(guān)鍵取決于法官的判斷,在法官沒有對事實與法律進行了主動探尋的過程之前就將算法決策結(jié)果呈現(xiàn)而出,會誘使法官成為算法決策結(jié)論的奴隸,法官裁決的過程近乎變成了依照算法決策進行司法虛飾的過程。久而久之,對于偏好執(zhí)行算法決策結(jié)論的趨勢將無法遏制,法官以自由心證為根本獨立行使的裁判權(quán)也將由算法取代,嚴重影響司法公信力,破壞司法公正與社會公正。

(二)增強法官法感的價值認同度

在算法技術(shù)出現(xiàn)之前,法官裁判案件的全過程是經(jīng)由法感而起的,法官法感是司法過程必不可少且極具重要性的一環(huán),法官無法脫離法感的指引,僅憑以機械的形式推理作出裁判。此時,法感在法律適用過程中的價值為法官、法學(xué)家等法律職業(yè)群體所推崇。隨著算法決策的出現(xiàn),其形式科學(xué)性和客觀性被社會所認同,將其運用于司法裁決過程中也會有更高效精準的社會狹隘認知。司法過程所追求的并非效率與客觀,而是以經(jīng)驗與法律達到形式與實質(zhì)的公正。與算法決策相比,法官自帶各類司法大數(shù)據(jù),并且常常具備人工智能所不具備的各類“隱性知識”和“實踐理性”。[28]法官的這些隱性知識和實踐理性所表現(xiàn)而出的就是面對案件事實時剎那間產(chǎn)生的法感,這是一種直覺,也是一種感覺的理性。不能因算法決策的出現(xiàn)而減少對于法官法感理性的關(guān)注和價值的認同感,漠視法官法感的特殊功用。

一方面,算法的出現(xiàn)客觀上能夠?qū)λ痉ㄟ^程起到輔助的效用。但同時,算法由于缺乏隱形知識,其所收集的數(shù)據(jù)可能是不完整的,完全建立在這種數(shù)據(jù)之上的決定也可能是不完整或無效的,因此,為了法律適用的完整性,人類使用直覺或所有關(guān)于法律知識的人類經(jīng)驗,在某些時候介入其中是必要的。這表達了法官法感介入不僅是法官主觀能動性的發(fā)揮,同時也能夠?qū)λ惴ńY(jié)論起到糾錯與完善的效用。法官法感在算法時代同樣是有價值的,有存在的必要性,不能任由法感被虛置于法官裁判案件過程之外,或任由其形成過程隨著算法決策結(jié)果而演變,脫離了原有的內(nèi)容與地位。另一方面,法感的存在不僅能夠?qū)λ惴Q策起到制約與監(jiān)督的作用,其自身也有無法被文本記述的價值。法感是法官法律素養(yǎng)和實踐經(jīng)驗積累而成的,暗含了法官個人的價值考量和思維方式,具有實踐理性。法官法感的“實踐理性”是由于掌故、內(nèi)省、想象、常識、設(shè)身處地、動機考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶‘經(jīng)歷’直接以及歸納”等多種方法共同交織組合而成的,這些方法也難以為文本所闡述。[29]法感的價值并不會因為其無法記述而降低,但常常會被社會公眾以及法官自身所忽略。法官看似只在具體案件事實和法律規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn),進行簡單的三段論形式推理得出判決結(jié)論,但其實法感早已滲透法官裁判的全過程。

增強法官法感的價值認同度,首先應(yīng)降低算法決策涉入司法過程中的影響因子。只要將算法決策結(jié)論的參考意義發(fā)揮出來即可,不能過度在體制機制上以算法決策制約法官以法感為源點的司法權(quán)決策。同時,在司法責(zé)任制改革過程中,對于法官的考核方式應(yīng)適當排斥將法官裁判結(jié)果與算法決策結(jié)果進行比較的做法——即不以算法決策比較作為考核法官的依據(jù),竭力保持法官個體在裁判案件時的主導(dǎo)地位,更好地呈現(xiàn)法官個人法感的作用。

(三)夯實法律素養(yǎng)以促進法感層次上行

霍姆斯的經(jīng)驗論法史觀中,作為歷史的法律原則是從經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)、并合乎邏輯地發(fā)展的,而不完全是從邏輯中推演出來的。[30]法官法感以法官的實踐經(jīng)驗作為主要來源,一直以來都不受法學(xué)界甚至法官群體的重視,甚至將其視為法官主觀任意性因素從而否認其地位與存在的合理性。但是,法官的法感也是法官法律素養(yǎng)的體現(xiàn),法官的法律知識,法律思維和法律邏輯結(jié)構(gòu)都在法官法感中有所展現(xiàn)。它是具有理論理性的一種法感覺,在司法實踐中應(yīng)不斷構(gòu)筑其基礎(chǔ)性地位并夯實其形成的法律素養(yǎng)條件。

即使是面對同一個案件,直覺判斷的結(jié)果都有可能是不一致的,因為法感是有層次的[31]。法感的層次水平受法律素養(yǎng)與實踐經(jīng)驗所影響,這也是法官法感與普通人法感相區(qū)別之所在。面對算法決策結(jié)果,毫無法律知識和法律實踐經(jīng)驗的普通人將其奉為圭臬。因為算法決策結(jié)果相較于自身的法感判斷而言是更為全面的,遵循算法決策結(jié)果能夠以最大效率補充法律知識、豐富法感形成的源泉以致作出當下最合適的判斷。但是較之于專業(yè)化程度較高的法官,算法決策就缺乏了實踐理性,無法達到法感的高度。由于法官群體的龐大及法律素養(yǎng)水平的參差不齊,法官法感與算法決策結(jié)果相比,可能面臨經(jīng)驗豐富卻缺乏專業(yè)化法律素養(yǎng)的問題,要不斷豐富法官的法律素養(yǎng),強化法感形成的理論之基。

法官群體的法感層次在社會面范圍內(nèi)應(yīng)是最高的。因為法感之于法官將會直接展現(xiàn)于司法權(quán)的行使上,對于案件當事人的影響是巨大的。依此要求,對于法官的選任及入職門檻就需要有更高的法感層次要求。法官不僅應(yīng)該有豐富專業(yè)的法律知識還應(yīng)該有持久的司法實踐經(jīng)驗,才能維護司法的實質(zhì)公正。同時,法官法感也應(yīng)有檢驗方式,對于法感的檢驗不是要設(shè)定統(tǒng)一的法感標準,而是要在一定的范圍內(nèi)控制法官法感的大方向,尤其是在算法決策侵入司法裁決這一大背景之下,對于法官法感是否被算法決策所馴化,是否被影響甚至被覆蓋都要有具體的考核方式與檢驗策略。例如,通過法官職業(yè)案例裁判測試數(shù)據(jù)庫建設(shè),定期對法官面對不同案件時的法感內(nèi)容用測試答題的形式展現(xiàn),并與算法決策結(jié)果進行對比,形成對比數(shù)據(jù)后進行分析,再糾正法感內(nèi)容偏離大方向的法官個體等方式。

(四)區(qū)分通用算法與專業(yè)算法的構(gòu)建方向

算法技術(shù)通常是由特定的科技公司所研發(fā)并投入使用的,無論是針對專業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)算法還是面向普通大眾使用的通用算法,注定都在創(chuàng)設(shè)過程中使用了相同的底層邏輯術(shù)語。面對嚴肅的司法過程中起到關(guān)鍵性作用的法官法感,由于算法技術(shù)的涉入產(chǎn)生的不同程度的失位與演變現(xiàn)象,有必要針對算法類型及面向的不同作出具體的構(gòu)建規(guī)范標準。

通用算法的定位就是面向普通人,對一般的交互行為進行輔助決定,所以它所要參考的數(shù)據(jù)內(nèi)容的重點是要更為的全面,有較大的廣泛度,但對于數(shù)據(jù)的深度則沒有非常精細的要求。對于通用算法技術(shù)的鋪開,所要限定的是不能涉及專業(yè)化領(lǐng)域,尤其是公權(quán)力機關(guān)所參與的領(lǐng)域。如果通用算法技術(shù)將司法算法所要囊括的數(shù)據(jù)和思維模式傳遞給普通人,那么無論是誰都能對國家司法判決結(jié)果作出預(yù)測,這將大大損害司法的形式性與專門性,對司法過程的權(quán)威造成重大影響。

與此同時,面向司法領(lǐng)域?qū)I(yè)算法的構(gòu)筑必須要更為聚焦和保密。司法算法過程所采用的數(shù)據(jù)與邏輯都要盡量往深度擴展,以促進算法決策輔助司法裁決效果的最大化實現(xiàn)。國家對于公權(quán)力決策機關(guān)所采用的算法技術(shù)與程序最好來自于相對獨立于市場的國家專門機構(gòu),而不是采用與外部市場化科技公司合作的形式來保障公權(quán)力機關(guān)的數(shù)字化進程。設(shè)置專門化的算法構(gòu)筑機構(gòu)能夠?qū)?shù)據(jù)和程序牢牢把控在國家機關(guān)內(nèi)部,這對于數(shù)據(jù)和信息的保密性來說也是至關(guān)重要的。隨著算法技術(shù)自主性學(xué)習(xí)的不斷延伸,產(chǎn)生并收集的數(shù)據(jù)將會越來越隱秘與復(fù)雜,設(shè)置專門化機構(gòu)進行管理與開發(fā)的方法值得探索。

五、結(jié)語

法官法感作為法官裁判案件的源點對于司法權(quán)的行使至關(guān)重要,但常常被忽視。法官裁判案件不是簡單的形式推理適用法律的過程,涉及到一系列心理學(xué)甚至哲學(xué)基礎(chǔ),法官依據(jù)法感裁判并不是依據(jù)直覺進行的司法虛飾過程,還是一個實踐理性運用的過程。大數(shù)據(jù)的算法技術(shù)無法完全同人一般擁有實踐理性,無法取代司法裁判中法官法感的作用,因此只能作為司法輔助手段來使用,不能超越界限凌駕于法感之上。本文以法官法感的源初和其在司法權(quán)中的價值呈現(xiàn)出發(fā),結(jié)合大數(shù)據(jù)時代下人工智能算法技術(shù)對于傳統(tǒng)法感可能造成的失位與演變的沖擊,并提出了主要的控制方向,值得司法實踐的運用。