前科消滅制度的思辨與構(gòu)建
——從“醉駕入刑”刑罰效應(yīng)的過度溢出切入

馬宗奎 李文任

2020 年，危險駕駛罪（其中發(fā)案率最高的犯罪類型是“醉駕”）成為第一大罪。近年來，每年近30 萬人被打上“犯罪人”的烙印。①本文所稱“犯罪人”意指因犯罪而被判處刑罰的人。近年來，每年近30 萬人因犯危險駕駛罪而被判處刑罰。參見周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022 年第1 期。行為人在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時，還需對一系列附隨后果負(fù)責(zé)，如前科制度帶來的影響。前科制度存在明顯的刑罰效應(yīng)過度外溢，導(dǎo)致前科者及其子女遭遇“亞生存危機”。②參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當(dāng)性反思與重構(gòu)》，載《比較法研究》2020年第6 期。因此，構(gòu)建前科消滅制度成為理論和實踐亟待解決的問題。盡管已有學(xué)者主張建立內(nèi)容完備的前科消滅制度，但是論述對象多針對未成年人，且并未就該制度的具體內(nèi)容作出安排。①參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018 年第5 期；梅傳強：《論“后勞教時代”我國輕罪制度的構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014 年第2 期；梁云寶：《我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021 年第4 期。基于此，從“醉駕入刑”切入，基于邊際效應(yīng)模型對前科制度進行理性審視，在分析現(xiàn)實障礙和可行依據(jù)的基礎(chǔ)上，探索構(gòu)建符合我國國情的前科消滅制度，能夠在平衡維護社會安全穩(wěn)定與保障犯罪人權(quán)益的基礎(chǔ)上助力犯罪人家庭獲得新生。

一、前科制度的檢視

中國社會已進入輕罪時代，前科制度的內(nèi)在詬病逐漸顯現(xiàn)。②參見徐立、成功：《輕罪時代前科制度的內(nèi)在詬病及其應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2023 年第5 期。一方面，《刑法》第100 條第1 款規(guī)定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”，即要求前科者“自曝其丑”；另一方面，“醉駕入刑”十年有余，全國約有300 多萬人獲罪。故而，學(xué)者在肯定“醉駕入刑”達到減少交通事故發(fā)生、進一步規(guī)范社會管理秩序預(yù)期效果的同時，也明確指出如果繼續(xù)將醉駕行為大量入罪，會在一定程度上擴大前科制度的負(fù)面效應(yīng)，甚至可能或者已經(jīng)加劇了社會治理的風(fēng)險。③參見敦寧：《醉駕治理的司法困境及其破解之策》，載《法商研究》2021 年第4 期。因此，當(dāng)下對前科制度的評價繞不開“醉駕入刑”這一司法實踐。故基于構(gòu)建前科消滅制度的實踐需要，本文認(rèn)為有必要將前科制度置于醉駕這一第一大刑事犯罪類型下考量。

（一）前科制度的邊際效應(yīng)及其失范

盡管立法者基于正義的目的將前科制度納入了刑法，但“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”④［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第261 頁。。和刑罰效應(yīng)超過合理范圍過度溢出一樣，“醉駕刑”下前科制度同樣存在一些不可忽視的衍生弊害，這與邊際效應(yīng)理論具有較強的契合性。通過對其邊際效應(yīng)模型的分析，可以發(fā)現(xiàn)其存在諸多弊害。

1.前科制度的邊際效應(yīng)

“邊際效用遞減”是經(jīng)濟學(xué)的一個基本原理，這一概念起源于19 世紀(jì)經(jīng)濟學(xué)家對價格機制的研究。以飲食為例，當(dāng)一個饑餓的人開始食用食物時，最初攝入的食物帶來的滿足感最強烈，這表明初始的邊際效用很高。但隨著食物繼續(xù)攝入，每一份額外的食物產(chǎn)生的滿足感會逐漸減少，直到一點即飽和點，之后額外的食物不僅不能增加滿足感，有時甚至?xí)鸩贿m，這就是邊際效用開始遞減甚至變負(fù)的情形。簡而言之，任何需求都會經(jīng)歷增加的滿足，但隨著需求的持續(xù)滿足，額外的消費帶來的邊際滿足感會降低，直至到達飽和點。在這個飽和點之后，再繼續(xù)消費會使得邊際效用遞減，甚至可能轉(zhuǎn)為負(fù)值。這個臨界點也就是在需求曲線上表現(xiàn)為邊際效用最高點的位置，類比于拋物線的頂點。法律規(guī)制的效果也可以類比為滿足感的產(chǎn)生過程。一個適中的規(guī)制水平能夠帶來積極的效果，比如增強社會秩序和減少犯罪。但當(dāng)規(guī)制超越了某一個臨界點，進一步加強反而可能導(dǎo)致效果遞減，因為社會成員可能會感到壓迫過重，甚至引發(fā)反感和抵制，從而使得規(guī)制的實際效益降低。在這種情形下，過度的法律規(guī)制和邊際效用遞減的情境相似，都表明過猶不及。

借用函數(shù)模型來圖解上述理論，分別以食物的供應(yīng)量和法律規(guī)制手段即“‘醉駕刑’+前科評價”為自變量，則相應(yīng)的食物的滿足度和法律規(guī)制效果即綜合交通治理效果為因變量，“臨界點”則代表攝入足量食物的滿足感和最佳法律規(guī)制效果。①參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當(dāng)性反思與重構(gòu)》，載《比較法研究》2020年第6 期。由此建構(gòu)出“醉駕刑”的邊際效應(yīng)模型（見圖1、圖2）。

圖1 進食邊際效應(yīng)模型

圖2 “醉駕刑”及前科評價的邊際效應(yīng)模型

如圖2 所示，起初即在臨界點左側(cè)，隨著規(guī)制手段即“‘醉駕刑’+前科評價”的逐漸增強，對應(yīng)的規(guī)制效果即“綜合交通治理效果”也是不斷向好，兩者的態(tài)勢為正相關(guān)，特別是當(dāng)作為自變量的規(guī)制手段達到臨界點時，作為因變量的規(guī)制效果也到達峰值，此時即意味著法律規(guī)范的實施力度恰到好處，所帶來的規(guī)制效果最佳。但臨界點亦是拐點，如果規(guī)制手段即前科評價持續(xù)存在，過猶不及現(xiàn)象隨即出現(xiàn)，如圖所示在臨界點的右側(cè)其與因變量即規(guī)制效果兩者的態(tài)勢就轉(zhuǎn)化為負(fù)相關(guān)。簡言之，隨著前科評價日漸加碼，一旦越過拐點，治理效果將急速下行，甚至趨向于零效果或負(fù)效果，不僅會銷蝕交通治理的部分良性效果，還會對國家治理體系和治理效果構(gòu)成不小的損害。以此類推，前科制度的“邊際效應(yīng)”不僅在“醉駕刑”下如此，在其他類型犯罪下也是如此。正是這些超過臨界點之后所產(chǎn)生的損害及負(fù)面效應(yīng)，導(dǎo)致前科者的家庭深陷窘境，打破了其獲得新生的希望。

2.“社會罰”阻礙犯罪人的再社會化

本文所提“社會罰”并無明確概念界定，意指犯罪人所受到的除刑罰之外、由刑罰溢出的各種事實上的制裁行為，多表現(xiàn)為各種限制或禁止措施，范圍涵蓋政治、經(jīng)濟和教育等多個領(lǐng)域。以醉駕為例，一旦醉駕行為人被貼上犯罪人標(biāo)簽，各種“社會罰”就會隨之而來，堵塞醉駕行為人復(fù)歸社會的路徑（見表1）。

表1 前科制度所致限制或剝奪措施傳統(tǒng)分類表

以上種種，皆因醉駕行為人受制于我國《刑法》第100 條第1 款規(guī)定的前科報告制度，這無疑在制度層面為他們復(fù)歸社會制造了障礙。特別是隨著前科評價出現(xiàn)泛化跡象，用人單位的“前科潔癖”癥狀愈發(fā)明顯，部分用人單位一刀切地將有犯罪經(jīng)歷的求職者拒之門外。殊不知“醉駕入刑”十年以來，我國早已累積了龐大的醉酒型危險駕駛罪犯罪人群體，近年來更是每年給30 萬余人打上罪犯的烙印，如此泛化的前科評價勢必使大量家庭陷入窘境。隨著其他類型輕罪案件發(fā)案率的不斷攀升，越來越多的公民可能會因一次偶發(fā)的犯罪行為而被社會邊緣化，其中可能不乏各行各業(yè)的精英，他們復(fù)歸社會失敗對于整個社會發(fā)展來講也是一種損失。此外，對醉駕這種偶發(fā)性犯罪行為人的歧視和排斥亦有可能導(dǎo)致其產(chǎn)生“破罐子破摔”的心態(tài)，激發(fā)醉駕行為人的再犯可能，使得刑罰特殊預(yù)防的目的落空，也不利于社會肌體的長遠(yuǎn)發(fā)展，最終造成司法和個人的“兩敗俱傷”。

立法設(shè)置前科制度并非為犯罪人刻意設(shè)限，更無意剝奪憲法賦予全體公民的平等權(quán)，其出發(fā)點應(yīng)是警示民眾不去效仿犯罪人。自古就講“浪子回頭金不換”，現(xiàn)代刑法更應(yīng)注重給予犯罪人、特別是偶發(fā)型醉駕行為人改過自新的機會。正如有學(xué)者指出，對于絕大多數(shù)犯罪而言，雖然其會因?qū)嵤┓缸镄袨槎艿叫塘P制裁，但其并未因此喪失公民資格而為社會拋棄，促進犯罪人再社會化便是現(xiàn)代刑事政策的基本目標(biāo)。①參見馮衛(wèi)國：《刑事執(zhí)行與罪犯處遇新探索》，法律出版社2019 年版，第2-3 頁。顯然，前科制度所帶來的“一朝為賊，終生是賊”消極影響與上述刑事政策不相契合，久而久之，前科者與社會的鴻溝將越來越深。

3.“連帶罰”違背罪責(zé)自負(fù)的法治精神

一旦因醉駕受到刑事處罰，行為人及其子女就喪失了國家信任?！吧鐣P”是否合法合理暫且不論，畢竟對于前科者本人來講尚屬責(zé)任自負(fù)的范疇，但是將這種責(zé)任過度溢出、聯(lián)結(jié)到其近親屬身上，確實頗具“連帶”之意。這種連帶性的不利后果，極易引發(fā)刑法在安全治理和權(quán)利保障之間的緊張關(guān)系。①參見劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020 年第2 期。特別是隨著“連帶性”日益增強，限制或剝奪措施的種類也隨之增多，最為匪夷所思的是有的地方竟然將父母犯罪記錄作為扣減子女入學(xué)積分的重要情形。②參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021 年第4 期。這就導(dǎo)致實踐中一些醉駕行為人在知道要接受法律制裁后，首先擔(dān)心的并不是自己會如何，而是害怕連累子女，因而淚灑醉駕查處現(xiàn)場。在筆者參與處理的民事糾紛中部分被告甚至也存在同樣的憂慮，前科制度的巨大威懾力可見一斑。但是如果真的因“父之過”而剝奪了其子女的平等受教育權(quán)等基本權(quán)利，這樣的限制是否符合憲法規(guī)定？答案顯然是否定的。

拋開帶有江湖義氣的“一人做事一人當(dāng)”不論，罪責(zé)自負(fù)亦是最基本的法理。刑事責(zé)任是一種嚴(yán)格的個人責(zé)任，只能由犯罪人負(fù)擔(dān)，具有人身專屬性，不可轉(zhuǎn)移，不能替代。③參見高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社1993 年版，第418 頁。然而，上述針對前科者近親屬的限制規(guī)定有違罪責(zé)自負(fù)的法治精神，我們很難說出其與犯罪人自身的犯罪行為存在何種關(guān)聯(lián)意義。僅僅因為和犯罪人存在客觀上的血緣、身份關(guān)系，就對他們進行“罪責(zé)延伸”，明目張膽地將其受教育權(quán)和平等就業(yè)權(quán)等基本權(quán)利予以剝奪，這似乎真的類似于古代野蠻的“連坐罰”。如果放任此類背離現(xiàn)代法治精神的規(guī)定繼續(xù)施行，莫說實現(xiàn)良法善治的美好愿景，恐怕連最基本的法律的正義都難以保證。

（二）前科制度的意義

雖然痛陳“醉駕入刑”下前科制度的諸多弊害，但也不能否認(rèn)其存在的積極意義?！白眈{入刑”十年，在機動車、駕駛?cè)藬?shù)量保持年均1800 萬輛、2600 萬人的高速增長情況下，全國交通安全形勢總體上仍呈現(xiàn)出較高的穩(wěn)定狀態(tài)。正是因為這種高壓態(tài)勢，全國因酒駕醉駕導(dǎo)致的傷亡事故比上一個十年減少了2 萬余起。④參見程林杰：《“醉駕入刑”十年間減少兩萬余起事故》，載《人民公安報》2021 年4 月29 日，第2 版。因此，在批判前科制度的同時，也要看到其積極的一面。

我國刑罰理論認(rèn)為，刑罰的目的在于實現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防，前科存在的積極意義就在于實現(xiàn)二者的統(tǒng)一。針對特殊預(yù)防，一方面，如果犯罪人在有前科的情況下仍然再犯，此時引入前科評價加重其已然之罪的刑罰，其目的是更好地改造罪犯，使其不再犯罪；①參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2002 年版，第710-711 頁。另一方面，對于犯罪人來講，前科所帶給他們的影響是長久顯著的，如對其求職、升學(xué)等權(quán)利的限制，這在一定意義上來說也是對其再次犯罪能力的剝奪。正如貝卡利亞所說：“最能影響或制裁人類心靈的，是刑罰的延續(xù)性而非強烈性。強烈性是暫時的，而延續(xù)性是持久的，刑罰的延續(xù)性正是通過一些反復(fù)的印象不斷觸動我們的感覺?！雹冢垡猓葚惪ɡ麃啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第16 頁。前科的存在，就會讓民眾對犯罪人產(chǎn)生這種反復(fù)的印象，犯罪人因而不敢再次觸碰法律底線，也就達到了特殊預(yù)防的目的。

一般預(yù)防則更易理解，“殺雞儆猴”堪稱經(jīng)典解釋。簡單講就是通過對犯罪人適用刑罰和前科評價來震懾試圖挑戰(zhàn)法律權(quán)威的潛在危險人群，使得民眾清楚地意識到犯罪后果不僅僅是承擔(dān)“蹲大獄”等刑事責(zé)任，還會衍生出一系列“連鎖反應(yīng)”，從源頭上打消其犯罪的意圖，實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。另外，從刑罰效應(yīng)溢出的角度來看，前科所衍生的一系列連鎖反應(yīng)正屬于此。不過，刑罰產(chǎn)生合法合理的溢出是必要的，其不僅能夠預(yù)防再犯，更有助于維護特定職業(yè)的榮譽感和捍衛(wèi)特定組織的純潔性，③參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當(dāng)性反思與重構(gòu)》，載《比較法研究》2020年第6 期。這也體現(xiàn)了前科保留的價值。

強調(diào)前科制度價值的同時，其所附隨的刑罰效應(yīng)過度外溢也不容忽視，特別是對于犯罪人家庭的影響。任何公民只要因醉駕或者其他犯罪行為而背上犯罪人的“惡名”，無一例外均會受到除去公職、丟失工作、吊銷相關(guān)資格和剝奪相關(guān)榮譽等附隨后果，甚至其子女也會在未來的求學(xué)、就業(yè)等多個方面受到諸多限制，導(dǎo)致一系列社會治理問題。此外，基于家庭關(guān)愛的角度，前科者在復(fù)歸社會的過程中所遭受的歧視不單單來自外界，更可能來自家人，部分家屬會認(rèn)為“家里出了這樣的人，是恥辱”，因而刻意疏遠(yuǎn)排斥前科者。如此不僅會導(dǎo)致行為人喪失重新開始的信心和動力，而且極易造成行為人與家庭之間的緊張關(guān)系，不利于家庭和諧。愈演愈烈的緊張關(guān)系更無益于整個家庭走出犯罪陰影，也將會給社會和諧穩(wěn)定埋下隱患?？梢?，前科制度不僅從經(jīng)濟上切斷了犯罪人家庭重生的途徑，也從情感上抑制了犯罪人渴望其家庭走向新生活的動力。因此，基于以上司法實踐和刑事立法新趨勢，前科消滅制度的構(gòu)建成為立法者以及學(xué)界亟待解決的問題。

二、構(gòu)建前科消滅制度的現(xiàn)實障礙與可行依據(jù)

為規(guī)避前科制度造成的有違基本法治精神的刑罰外溢現(xiàn)象，前科消滅制度理應(yīng)盡早建立起來。學(xué)界已經(jīng)呼吁多年，但遲遲未得到立法者的回應(yīng)，個中障礙值得深思。

（一）構(gòu)建前科消滅制度的現(xiàn)實障礙

構(gòu)建前科消滅制度，最隱秘也是最難以突破的就是固化在民眾心中的“重刑主義”思想的束縛，最明顯的限制即是現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范之間的沖突與前科消滅的要求難以協(xié)調(diào)。此外，構(gòu)建前科消滅制度還需要其他相關(guān)制度的配合，否則孤立存在的制度必將流于形式，缺乏執(zhí)行力。

1.傳統(tǒng)“重刑主義”觀念的束縛

長期以來，“重刑優(yōu)于輕刑”作為一種觀念固化在我國民眾心中，刑法也在相當(dāng)長的時間內(nèi)過分重視如何發(fā)揮刑罰對犯罪人的剝奪、處罰功能，重刑主義根深蒂固。早在春秋戰(zhàn)國時期，商鞅、管子和韓非等人就為重刑搖旗吶喊，比如商鞅在《商君書·裳刑》中提出的“禁奸之過，莫過重刑”。當(dāng)然，重刑主義觀念能夠在漫長的封建時期經(jīng)久不衰自然有其原因。“之所以古代社會的刑罰政策殘酷、嚴(yán)苛，是由于古代社會的專制性政體，因為少數(shù)統(tǒng)治者對整個社會的多數(shù)人享有特殊權(quán)力，統(tǒng)治階級捍衛(wèi)其統(tǒng)治的利益不得不采用重刑鎮(zhèn)壓的方法。”①陳興良：《當(dāng)代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008 年第3 期。在這樣的社會背景下，普通民眾對于犯罪人的認(rèn)知往往就是十惡不赦、罪有應(yīng)得，無暇也沒有必要考慮犯罪人的權(quán)利保障問題。當(dāng)然，“重典治亂世”有其特定的合理性，特別是在社會更替的一些關(guān)鍵時段。20 世紀(jì)80 年代到21世紀(jì)初，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，經(jīng)濟類犯罪和破壞社會管理秩序類犯罪高發(fā)，重刑觀念下的政策確實在短時間內(nèi)取得了較好的效果，這也就進一步充實了重刑觀念在民眾心中的合理性，集體無意識迷信重刑主義的氛圍越來越濃。21 世紀(jì)初至今，隨著近年來國家法律的完善，特別是刑法打擊范圍的擴大，民眾心中嚴(yán)懲犯罪的“正義感”飆升，前科處罰正是如此“合乎時宜”地扮演著擴大報應(yīng)效果的角色，淪為純粹情緒化的報復(fù)。此時如果想突破這一認(rèn)知，轉(zhuǎn)而提出與主流認(rèn)知背道而馳、旨在保障犯罪人合法權(quán)益的前科消滅制度，難度可想而知。

2.現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范的阻礙

現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范之間的沖突是阻礙前科消滅制度建立的最主要因素，主要包括刑事規(guī)范和非刑事規(guī)范兩個方面。刑事規(guī)范方面包含刑事實體法和程序法兩個層面。首先是在刑事實體法層面，一是《刑法》第100 條第1 款規(guī)定與前科消滅制度針鋒相對。前科報告制度的弊端無需贅述，不僅嚴(yán)重阻礙前科者復(fù)歸社會，更逐漸導(dǎo)致社會防衛(wèi)利益與前科者合法權(quán)益不斷失衡。二是我國《刑法》中的特別累犯、毒品特別再犯條款與前科消滅制度不相契合。根據(jù)上述兩個條款，相關(guān)犯罪人一旦戴上前科枷鎖便終生不能掙脫，因此其與前科消滅制度的沖突顯而易見。其次是在刑事程序法層面，主要體現(xiàn)為與司法公開制度的沖突。公開審判制度和裁判文書公開制度的合理性與必要性無需贅述，特別是近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速傳播效應(yīng)，司法公開程度大大提高。然而，這對于前科者而言，增加了其復(fù)歸社會的難度，價值失衡再次顯現(xiàn)。非刑事規(guī)范方面，如《公務(wù)員法》《法官法》《征兵工作條例》《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實施辦法》等，均對前科者的有關(guān)資格和權(quán)利進行限制或剝奪，這些過度溢出的“社會罰”幾乎涵蓋公民基本生活的方方面面，嚴(yán)重阻礙犯罪人家庭走出窘境。如此數(shù)量龐大的前科規(guī)范所作出的種種限制性規(guī)定是否與前罪具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性？從當(dāng)下前科者的境遇來看，似乎很難找到較為充分的事實和理由來說明所犯之罪與特定資格的實際關(guān)聯(lián)性。因此，設(shè)置前科消滅制度必然需要與以上限制性規(guī)范進行銜接協(xié)調(diào)，以消除規(guī)范層面的阻礙。

3.實施前科消滅的相關(guān)制度不配套

前科消滅制度的實施是一個系統(tǒng)工程，需要其他相關(guān)制度予以配合。首先，戶籍、人事檔案等制度不配套。戶籍制度誕生于我國的計劃經(jīng)濟時代，時代的特殊性導(dǎo)致其承載的更多是計劃管理功能而非其原始的記載功能。濃重的管理色彩勢必與前科消滅制度形成抵觸，戶籍制度中的前科記載事項也就使得前科者難以摘掉犯罪人的標(biāo)簽。關(guān)于人事檔案，其中所包含的前科者的犯罪記錄會隨著檔案的轉(zhuǎn)接跟隨前科者終生，在當(dāng)前用人單位嚴(yán)查個人檔案的情況下，嚴(yán)重影響了前科者就業(yè)等復(fù)歸社會活動。其次，社會幫教和社區(qū)矯正制度銜接不暢。在恢復(fù)性司法理念的主導(dǎo)下，前述制度均旨在幫助犯罪人改造、促使其早日復(fù)歸社會，這與構(gòu)建前科消滅制度的初衷不謀而合。從實踐來看，上述兩制度自實施以來收效良好，但制度的界限及銜接目前不甚明了。因此設(shè)立前科消滅制度，需要在借鑒二者實施經(jīng)驗的基礎(chǔ)上將二者銜接起來，在制度層面暢通前科者復(fù)歸社會的道路。最后，《刑事訴訟法》中規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存制度不完善，存在適用范圍不普遍和效力不徹底等缺陷，難以為前科消滅制度的構(gòu)建提供成熟的經(jīng)驗借鑒。

（二）構(gòu)建前科消滅制度的可行性依據(jù)

盡管前科消滅制度的構(gòu)建存在諸多困難，但除了實踐中“醉駕入刑”等導(dǎo)致犯罪人數(shù)量激增，加速了對前科消滅的需求外，從理論層面來看，構(gòu)建前科消滅制度也符合否定之否定的哲理根據(jù)、多元免責(zé)理論和我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策。

1.符合唯物辯證法否定之否定的哲理根據(jù)

事物的發(fā)展是通過否定實現(xiàn)的，辯證否定不是一次完成的，而是經(jīng)過從肯定到否定，再到否定之否定的自我發(fā)展、自我完善的一個有規(guī)律的過程。①參見劉同舫編著：《簡明哲學(xué)原理》，華南理工大學(xué)出版社2004 年版，第103 頁。行為人在實施犯罪之后，法律就會對其進行否定性評價并科以刑責(zé)，這正是對其犯罪行為的否定。當(dāng)行為人承擔(dān)完應(yīng)受刑責(zé)后，將上述刑責(zé)進行前科消滅，同時將其作為公民的資格和權(quán)利恢復(fù)至正常狀態(tài)，即是對前述犯罪行為的否定之否定。當(dāng)然，這一否定之否定是辯證的否定，不能作單純片面的理解。第一次否定給行為人打上了犯罪人的印記，并使其承受一系列因觸犯法律而應(yīng)遭受的不利后果，影響其正常生活。通過前科消滅進行的第二次否定，又是對第一次否定之否定，即通過對符合條件的行為人進行前科消滅，消除其因犯罪所產(chǎn)生的附隨影響，進一步解除前科者心理上而非身體上的負(fù)擔(dān)，使之恢復(fù)與守法公民同等的生活狀態(tài)，幫助犯罪人及其家庭獲得新生。如果前科永久存續(xù)，在刑事立法中沒有前科消滅制度的設(shè)置，那么實際上所完成的只是一次否定，缺乏第二次否定，即是違反唯物辯證法否定之否定的基本哲理。

2.具備多元免責(zé)的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)代個人破產(chǎn)免責(zé)制度融合了債務(wù)寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論。①參見徐陽光：《個人破產(chǎn)免責(zé)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2021 年第4 期。本文認(rèn)為，與探索確立個人破產(chǎn)免責(zé)制度一樣，構(gòu)建前科消滅制度同樣具備融合人道主義和社會效用的多元免責(zé)理論。人道主義理論認(rèn)為法定刑罰懲罰完畢是前科消滅的正當(dāng)理由，把誤入歧途之后改過自新的前科者從前科評價的“后遺癥”中解脫出來是人道主義的必然要求。并且無論是個人破產(chǎn)免責(zé)中的債務(wù)寬恕理論，還是人道主義理論，二者均承認(rèn)并促進個人的內(nèi)在自我價值，所以前科消滅在一定程度上可以視為立法者對人的尊嚴(yán)的內(nèi)在價值的承認(rèn)，出發(fā)點是讓前科者“重拾自尊”，給予其復(fù)歸社會的機會。關(guān)于社會效用理論，本文認(rèn)為對于前科消滅的認(rèn)識應(yīng)置于社會整體利益之中，將前科消滅問題當(dāng)作一個經(jīng)濟社會問題看待。通過前科消滅，把前科者從社會負(fù)面評價中解脫出來，鼓勵其復(fù)歸社會，繼續(xù)為社會提供生產(chǎn)力。反之，若長期將前科者置于社會的對立面，極有可能產(chǎn)生負(fù)外部性，使前科者難以融入社會，不利于社會的安全穩(wěn)定，也無法實現(xiàn)前科者正當(dāng)權(quán)益保護和社會整體利益的最大化。因此，構(gòu)建前科消滅制度符合人道主義和社會效用理論融合下的多元免責(zé)理論。如此，前科消滅的理論基礎(chǔ)得以證成。

3.符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策

新時代背景下，貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，不僅是當(dāng)前深化司法體制改革的重要內(nèi)容，更是人民法院踐行習(xí)近平法治思想的重大舉措。然而，現(xiàn)有前科制度的衍生弊害，難免與寬嚴(yán)相濟的刑事政策不相適應(yīng)。盡管司法機關(guān)依法在刑罰上給予犯罪人從寬處理，但刑罰執(zhí)行完畢后附隨的前科效應(yīng)卻讓犯罪人攜帶終生，甚至“株連”其直系親屬，“寬而不寬”的矛盾凸顯。前科消滅制度則可以有效化解這一矛盾。在犯罪人已經(jīng)接受了與其所犯罪行相當(dāng)?shù)男塘P，并且順利完成改造、真實悔悟后，國家通過設(shè)置法定條件對其進行審查通過后注銷其前科記錄，幫助其復(fù)歸社會，以此彰顯國家和社會對于改過自新的前科者的寬容。此外，構(gòu)建前科消滅制度的核心要義在于實現(xiàn)前科者合法權(quán)益和社會公共利益的價值平衡，與貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策的實施要求不謀而合。因此，構(gòu)建前科消滅制度不僅是在法律層面上符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策，更是在深層次意義上對習(xí)近平法治思想中蘊含的人民立場的正確貫徹。

三、前科消滅制度的構(gòu)建路徑

前科消滅制度的構(gòu)建，是一項系統(tǒng)而又復(fù)雜的工程，不僅涉及人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，而且涉及對現(xiàn)有法律規(guī)范及前科規(guī)定的調(diào)整。當(dāng)然，若要保證制度的正常運轉(zhuǎn)，還需要設(shè)計具體的運轉(zhuǎn)程序，使得制度能夠在規(guī)范層面和實踐層面真正建立。

（一）逐步淡化報應(yīng)觀念并倡導(dǎo)人道和包容理念

如前所述，重刑主義觀念的固化和刑罰懲罰論的流行導(dǎo)致報應(yīng)觀念成為一種無法忽視的客觀存在，但報應(yīng)觀念是感性的產(chǎn)物，與之相匹配的是整個社會的文明程度處于較低水平。如果我們僅從個人要求伸張其認(rèn)為的“正義”和表達義憤情緒的角度考慮，前科消滅制度似乎不合時宜。然而，法治社會是不斷向前發(fā)展的，人類理性也在逐漸覺醒，因而這種忽視公民基本權(quán)利的報應(yīng)觀念應(yīng)當(dāng)予以摒棄。如果報應(yīng)觀念不被摒棄，似乎難以理解社區(qū)矯正和社會幫教制度的存在意義。

時至今日，倡導(dǎo)人道主義、保障人權(quán)已經(jīng)成為社會普遍共識。刑罰執(zhí)行完畢之后，有必要倡導(dǎo)人道主義原則，幫助而非阻礙犯罪人的家庭重獲新生。前科消滅的實質(zhì)，無非就是借助德化感知的柔力滌蕩犯罪人的心靈，實現(xiàn)對犯罪人的有效改造，同時彰顯良法善治的法律德性。因此，構(gòu)建前科消滅制度，第一步就是要突破社會大眾思想上的藩籬，淡化報應(yīng)觀念并進一步倡導(dǎo)人道和包容理念。

（二）調(diào)適欠缺合理性的相關(guān)前科規(guī)范

構(gòu)建前科消滅制度，必須疏通制度層面的相關(guān)堵點。在刑事規(guī)范方面，首先需修訂《刑法》第100 條第1 款的規(guī)定。有學(xué)者主張將該條規(guī)定直接刪除。①參見劉方權(quán)、張森鋒：《〈刑法〉第100 條之我見》，載《河北法學(xué)》2001 年第4 期。本文認(rèn)為，該規(guī)定存在一些缺陷和不足，但其積極意義亦不能輕易抹殺，對該規(guī)定的調(diào)適是修正而非廢除，即前科者在未被確定前科消滅之前，仍應(yīng)按規(guī)定如實報告犯罪記錄。當(dāng)然，可以對規(guī)定的表述方式和具體內(nèi)容稍作修改，即明確規(guī)定接受報告的主體、報告的內(nèi)容和方式以及受報告單位的保密義務(wù)等。只有待犯罪人被確定得以消滅前科，主動報告義務(wù)才能自動免除。如此修正以實現(xiàn)公共利益與前科者合法權(quán)益的平衡，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟、利益平衡的精神。其次，仍然是基于人道主義和踐行恢復(fù)性司法理念的考慮，對我國刑法中的特別累犯、毒品特別再犯條款也進行相應(yīng)調(diào)整，取消前科者在犯前罪時的從重量刑效應(yīng)。最后，審判公開和裁判文書上網(wǎng)制度要兼顧保護犯罪人的隱私，在施行過程中可以考慮對刑事裁判文書的犯罪人信息進行隱名化處理。另外，在非刑事規(guī)范方面，清理整合散見于民事和行政領(lǐng)域限制或者剝奪前科者有關(guān)資格和權(quán)利的規(guī)定，同步改革戶籍、人事檔案等制度。當(dāng)然，如果前科與犯罪性質(zhì)具有關(guān)聯(lián)性，則前科有其正當(dāng)性，如《公司法》第146 條之規(guī)定。①《公司法》第146 條規(guī)定：“因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。”

“正義的原初內(nèi)涵，體現(xiàn)于得其應(yīng)得?！雹跅顕鴺s：《重思正義——正義的內(nèi)涵及其擴展》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第5 期。如果不考慮這一原則要求而將前科評價與犯罪性質(zhì)不當(dāng)聯(lián)接，則規(guī)范存在的正義基礎(chǔ)即已喪失，如有些規(guī)范規(guī)定的因受過刑事處罰不得享受最低生活保障政策和不得從事婚姻介紹業(yè)務(wù)等。③參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第6 期。與此同時，對于終生制的前科規(guī)定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎設(shè)置，杜絕在未區(qū)分具體犯罪類型、情節(jié)及其社會危害性的情形下對犯罪人簡單片面地一刀切處理，使其無法看到新生的希望。尤其是對于一些偶發(fā)的輕罪（如醉駕）以及無特定被害人的法定犯，顯然沒有通過長期甚至永遠(yuǎn)貼上犯罪標(biāo)簽以保護社會安全的必要。此外，應(yīng)當(dāng)堅決剔除具有“株連”之意的前科規(guī)定，嚴(yán)禁有違基本法治精神的“代人受過”，抑制刑罰效應(yīng)的過度溢出，防止一人犯罪而將其整個家庭拽入泥潭。

（三）前科消滅制度的具體適用規(guī)范

構(gòu)建前科消滅制度，既要致力于幫助犯罪人及其家庭重獲新生，又要兼顧維護社會安全穩(wěn)定。故而前科消滅制度的設(shè)立應(yīng)當(dāng)存在嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)，包括適用條件和實現(xiàn)方式等方面，以體現(xiàn)設(shè)置該制度的價值衡量。

1.前科消滅的適用條件

關(guān)于前科消滅適用的罪質(zhì)條件，學(xué)界通常認(rèn)為累犯、慣犯和危害國家安全等情形應(yīng)當(dāng)保留前科。④參見高勇：《中國輕罪法律制度的建構(gòu)》，法律出版社2019 年版，第181 頁；房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001 年第4 期。本文對此持不同觀點，主張前科消滅的犯罪性質(zhì)可不作限制，故意或者過失犯罪均在所不問，即不宜將某些特殊犯罪的前科消滅可能予以全盤否定。一般而言，人是可以改造的，這也是監(jiān)獄和社區(qū)矯正制度存在的重要意義?；谧镓?zé)刑相適應(yīng)的原則要求，犯重罪的犯罪人已經(jīng)通過被判處重刑罰付出了相應(yīng)代價，如果無視犯罪人的改過自新，僅因其侵害法益的嚴(yán)重程度排除其前科消滅的可能性，無異于將其復(fù)歸社會之路切斷。這不僅與我國當(dāng)前的刑事政策和刑罰目的背道而馳，更是對犯罪人人權(quán)的漠視。當(dāng)然，對此類犯罪前科消滅的審核應(yīng)當(dāng)更加審慎，給予其附條件消滅的空間。

另外，前科消滅務(wù)必設(shè)置必要的時間間隔。關(guān)于前科消滅的考驗期間，學(xué)界大多根據(jù)原判刑罰的輕重確定不同的考驗檔次。對此，可以仿照追溯時效的規(guī)定設(shè)置前科消滅的時間條件。①參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第714 頁；崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第6 期。刑罰執(zhí)行完畢后，按照被判處刑期的不同進行設(shè)置（見表2）。

表2 前科消滅的時間間隔表

至于考驗期間的起算點，應(yīng)當(dāng)從刑罰執(zhí)行完畢之日起計算，且此處的刑罰應(yīng)包括裁判文書中的所有判項，涵蓋主刑、附加刑和其他裁決。當(dāng)然，前述考驗期間也并非一成不變，一是可以參照減刑、假釋等規(guī)定，如果前科者在考驗期間內(nèi)有重大立功表現(xiàn)等，則有權(quán)機關(guān)可對考驗期間進行適當(dāng)調(diào)整，即特殊情形下設(shè)置特別優(yōu)待的前科消滅待遇。當(dāng)然，在要進行特別優(yōu)待的情況下，應(yīng)嚴(yán)格控制個案化的消滅前科程序，并且應(yīng)由立法對縮短考驗期間的相關(guān)事由作出明確、具體的規(guī)定以便于操作，最大程度上限縮審核者的自由裁量權(quán)。二是當(dāng)前科者為未成年人時，考驗期間可以適當(dāng)縮減，但需注意與未成年人犯罪記錄封存制度相銜接。此外，就前科消滅是否需要設(shè)置次數(shù)限制，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一人一次為限。前科消滅的前提在于認(rèn)為前科者沒有再犯的危險，對于無視以往的刑罰體驗而再次故意犯罪，②參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016 年版，第557 頁。特別是在前科消滅之后再次故意犯罪，顯然前科制度的特殊預(yù)防功能未在其身上起作用，因此有必要建立黑名單制度，永遠(yuǎn)不得消滅其前科。

2.前科消滅的實現(xiàn)方式

橫向比較其他國家立法，前科消滅的實現(xiàn)方式主要包括法定消滅和申請消滅兩種。關(guān)于前科消滅的啟動模式，出于確保司法工作嚴(yán)謹(jǐn)、保持司法被動性及中立性、照顧守法公民情緒等要求，本文認(rèn)為應(yīng)確立依申請人申請啟動為主、人民法院依職權(quán)啟動為輔的雙軌并行模式。對于人民法院依職權(quán)啟動的前科消滅，因不需要特別申請，程序相對簡單，可將其限制在過失犯罪和不滿十八周歲的未成年人的犯罪記錄。在過失犯、未成年犯刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在前述對應(yīng)的考驗期內(nèi)未再實施犯罪的，作出生效判決的人民法院可以對其采取前科消滅措施。除上述兩類犯罪之外，對于其他類型的犯罪，則采取依申請人申請的方式啟動。

第一步，申請。關(guān)于申請主體，有的國家規(guī)定申請主體只能是前科者本人，如瑞士；有的國家則規(guī)定既可由本人申請，也可以由檢察官申請，如韓國；有的國家則規(guī)定當(dāng)前科者為未成年人時，可由其監(jiān)護人或法定代理人申請，如德國。本文認(rèn)為出于最大限度維護前科者合法權(quán)益的角度，我國申請前科消滅的主體范圍宜從寬把握，即在考驗期滿一年內(nèi)，由前科者本人或者其近親屬、法定代理人或者所在單位、基層組織等向終審法院提出申請，申請時應(yīng)一并提交申請前科消滅的事實和理由，提供申請人服刑至今的思想認(rèn)識和實際表現(xiàn)材料。

第二步，審查。本文認(rèn)為可以成立專項審查小組，由法院牽頭，公安機關(guān)、檢察機關(guān)和司法行政部門指派專人參與，以求做到信息對稱。終審法院在收到申請后應(yīng)當(dāng)核查申請材料的真實性，向公安機關(guān)核實申請人在考驗期內(nèi)是否確無故意犯罪行為，如果申請人接受了社區(qū)矯正，還應(yīng)聽取社區(qū)矯正機關(guān)和所在基層單位的意見。不同于其他單位，檢察院參與審查的方式可以前置，其在提起公訴時就可以根據(jù)犯罪人的人身危險性和再犯可能性向法院提出是否存在前科消滅的可能，可以隨量刑建議書一并送達。應(yīng)當(dāng)注意，審查要在固定期限內(nèi)結(jié)束，且期限設(shè)置不宜過長，否則前科者的利益難以得到充分保障。

第三步，裁決。符合條件者宣告前科消滅，審查不通過者允許其復(fù)審一次。若經(jīng)復(fù)審仍被駁回，除非申請人存在永久性不得消滅前科的情形，否則可以為其設(shè)置一定的“留觀期”，例如以兩年為限，兩年之后允許其再次提出申請。此外，裁決結(jié)果應(yīng)當(dāng)送檢察機關(guān)備案，主動接受檢察機關(guān)法律監(jiān)督。若檢察機關(guān)對裁決結(jié)果存在異議，可以在指定期間向法院提出復(fù)核建議，法院應(yīng)當(dāng)在固定期限內(nèi)將復(fù)核結(jié)果通知檢察院。當(dāng)然，出于節(jié)約司法資源的考慮，在前科者提出申請之后，檢察機關(guān)即可派專員組成前述專項審查小組，這樣既對裁決結(jié)果有了預(yù)判，也能夠發(fā)揮其法律監(jiān)督職能，避免法院自由裁量權(quán)的濫用。

最后一步，執(zhí)行。前科消滅的效力是前科消滅作用實現(xiàn)的關(guān)鍵，而執(zhí)行則是確保前科消滅的效力得到充分發(fā)揮的關(guān)鍵。一旦前科得到消滅，犯罪記錄一并注銷，因前科引起的刑法上的不利因素歸于消滅，前科者將得到與其他公民同等的社會生活保障和不受歧視的法律評價及社會評價。因此，前科消滅的裁決生效后應(yīng)當(dāng)立即通告相關(guān)司法機關(guān)，與前科有關(guān)的檔案材料由相關(guān)機關(guān)采取適當(dāng)處置措施。實踐中，無犯罪記錄的提供方往往是公安機關(guān)，因此經(jīng)申請人申請，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定開具相關(guān)證明。因全國范圍內(nèi)的犯罪信息庫還未建立，前科消滅后需妥善處理各司法機關(guān)之間信息共享事宜，統(tǒng)籌銜接前科信息的消滅。

3.前科消滅的保障措施

前科消滅要從靜態(tài)的法律規(guī)范走向動態(tài)的現(xiàn)實生活，在司法實踐中發(fā)揮最大的政策功效，必定離不開有力的保障措施。具體而言，前科消滅的保障措施，主要包括以下幾個方面：

一是要將已消滅的前科信息納入隱私權(quán)保護范圍。如果他人未經(jīng)本人許可，惡意獲取、使用、披露或者散布已經(jīng)法定程序消滅的前科信息，造成行為人隱私泄露、名譽受損的，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人向有管轄權(quán)的法院提起隱私權(quán)侵權(quán)之訴，并有權(quán)獲得損害賠償。

二是暢通已消滅前科的人員在遭受歧視時的救濟渠道。一旦前科得到消滅，就應(yīng)當(dāng)給予其在遭受歧視時為保障自己的公平就業(yè)、受教育、享受社會福利等權(quán)利而提供可行的救濟辦法，包括提起訴訟。另外應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，基于前科評價引發(fā)的連帶效應(yīng)，當(dāng)前科人員的近親屬由于身份或血緣關(guān)系受到前科評價負(fù)面影響時，如在就業(yè)、入伍、升學(xué)的資格審查時受到限制，也有必要賦予已消滅前科的人員及其近親屬相應(yīng)的救濟權(quán)。

三是將已消滅的前科信息劃定為公民個人信息。在教義學(xué)視域下，已被注銷的前科信息可以解釋為公民個人信息，①參見彭新林：《立足現(xiàn)實構(gòu)建犯罪記錄消滅制度》，載《檢察日報》2021 年11 月2 日，第3 版。以此賦予當(dāng)事人尋求權(quán)利救濟的依據(jù)，保障前科消滅制度的有效施行。對于違規(guī)向他人出售、非法提供或者非法獲取已消滅的前科信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依據(jù)《刑法》第253 條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪依法追究刑事責(zé)任，最大程度上保障前科消滅的效力得到充分實現(xiàn)。

結(jié) 語

“醉駕入刑”等輕罪化量刑下前科評價所帶來的刑罰效應(yīng)過度溢出導(dǎo)致犯罪人及其家庭被動承擔(dān)邊際效應(yīng)遞減理論下的負(fù)效應(yīng)。因此前科消滅對于幫助前科者及其家庭重獲新生具有不可替代的意義，也符合人道主義和社會效用理論融合下的多元免責(zé)理論，更是完善我國刑罰體系的題中應(yīng)有之義。構(gòu)建前科消滅制度，應(yīng)在思想層面要求民眾淡化報應(yīng)觀念，進而通過清理欠缺正義性和具有牽連色彩的前科規(guī)定以抑制刑罰效應(yīng)的過度外溢，從適用條件上不區(qū)分罪質(zhì)和前科消滅次數(shù)以一次為限、實現(xiàn)方式上確立依申請啟動和法院依職權(quán)啟動的雙軌制等兩個方面作出具體安排。當(dāng)然，構(gòu)建前科消滅制度必然是一項復(fù)雜的治理工程，這種治理“并非一套規(guī)章條例，也非一種活動，而是一個過程”②馬玉麗：《地方政府向社會組織購買公共服務(wù)研究》，人民出版社2022 年版，第58 頁。，需要立法、司法、行政和社會各方面久久為功，才能實現(xiàn)犯罪人利益和社會整體利益之間的價值平衡。