兜底罪名競合解釋的科學(xué)性構(gòu)建

摘 要：兜底罪名競合問題，研究的是同一不法行為構(gòu)成兜底罪名還是構(gòu)成非兜底罪名的選擇問題。兜底罪名的法益涉及公共安全、市場經(jīng)濟(jì)、社會秩序，與刑法分則所在章節(jié)的其他罪名具有法益同一性。兜底罪名競合應(yīng)當(dāng)以法條競合與想象競合的二分為前提，反對“大競合論”的籠統(tǒng)適用。以行為單數(shù)聯(lián)系結(jié)果為競合具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以增強(qiáng)對其法益集體性的保護(hù)。兜底罪名法條競合的復(fù)雜性體現(xiàn)在對獨(dú)立競合以及包含競合的區(qū)分，兜底罪名想象競合的肆意性源自對競合的定位不清以及對重罪選擇的標(biāo)準(zhǔn)爭議。兜底罪名競合解釋的科學(xué)性構(gòu)建，可以從競合形式一致性、競合事實(shí)符合性以及競合價(jià)值融貫性三個(gè)角度出發(fā)。

關(guān)鍵詞：兜底罪名；兜底條款；法條競合；想象競合；罪數(shù)關(guān)系

中圖分類號：D924.3""" 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.04.017

Scientific Construction of Competing Explanations for Bottom Line Charges

Abstract：The issue of competing bottom line charges focuses on the choice of whether the same illegal act constitutes a bottom line charge or a non bottom line charge. The legal interest of the crime involves public security， market economy， and social order， and has the same legal interest as other crimes in the specific chapters of the Criminal Law. We should oppose the general application of “grand concurrence theory” based on the premise of two parts： legal concurrence and imaginary concurrence. legal concurrence and imaginary concurrence. Taking the results of singular association of acts as the criterion for the specific judgment of competition and cooperation can enhance the protection of the collectivity of legal interests.The complexity of the competition of bottom line charges is reflected in the distinction between independent competition and inclusive competition. The arbitrary nature of imaginary conjunctive of full charges is due to the unclear positioning of conjunctive and the controversy on the criteria for the selection of felony. The scientific construction of the concurrence explanation of the crime of confession can start from three angles： concurrence form consistency， concurrence fact conformity and concurrence value consistency.

Key words：bottom line charges; bottom line clause; competition of legal provisions; imaginary competition; relationship between the number of crimes

一、問題的提出

輕罪治理時(shí)代的到來有可能把作為刑法想象競合關(guān)系中輕罪與重罪的關(guān)系顛倒過來，使得輕罪擴(kuò)大適用，重罪成為例外情形。

兜底罪名的競合問題是刑法競合論在兜底罪名具體情境下的運(yùn)用。研究兜底罪名的競合，既可以解決兜底罪名的適用問題，也可以從一個(gè)具體切口，理清競合論的思路，避免競合論陷入越理越模糊的叢林之中。 假設(shè)A 罪屬于兜底罪名，B罪也屬于兜底罪名，C罪屬于非兜底罪名。那么兜底罪名的競合則包括A罪與C罪競合以及A罪與B罪競合兩種情形。刑法修正案（十一）頒布后，新增的罪名，在立法定位上都屬于非兜底罪名。有學(xué)者認(rèn)為，這些新罪同時(shí)屬于“口袋罪”的輕罪[1]。如果認(rèn)為某罪是輕罪，應(yīng)與對應(yīng)的重罪之間應(yīng)存在競合關(guān)系，否則就是兩個(gè)獨(dú)立的罪名。但按照競合關(guān)系基本處理辦法，特別是想象競合，在適用上都偏向于兜底罪名的這種所謂的“重罪”。這樣一來，新罪刑罰輕的形式意義也就存在嚴(yán)重的邏輯漏洞。也有學(xué)者認(rèn)為，在兜底罪名與其他罪名競合的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)排斥適用兜底罪名[2]。這樣的做法又是否具備正當(dāng)性。如果不具備，兜底罪名的競合問題又該如何處理。

處理兜底罪名競合的問題，就是處理不法行為構(gòu)成此罪還是彼罪的問題。從整個(gè)刑法學(xué)知識體系來說，競合問題屬于罪數(shù)問題的一部分。兜底罪名競合研究的顯然是構(gòu)成此罪還是彼罪的問題。但是，兜底罪名的特殊性，又使得其在競合問題的判斷上常常受到來自其余罪數(shù)問題的干擾，再加上，是否構(gòu)成兜底罪名的判斷也十分復(fù)雜，這使得兜底罪名的競合仍然是一個(gè)未被解決的真問題。兜底罪名的競合問題本質(zhì)上是，當(dāng)想象競合與法條競合無法輕易區(qū)分，行為單數(shù)與法益的常見標(biāo)準(zhǔn)無法輕易適用時(shí)，該如何通過教義學(xué)構(gòu)建競合處理規(guī)則，在涉兜底罪名競合時(shí)幫助確立一個(gè)“唯一正確的罪名”。

二、兜底罪名競合的特殊性分析

（一）法益的非專屬性

法條競合和想象競合都會以法益作為價(jià)值校對的標(biāo)準(zhǔn)。然而，兜底罪名法益的非專屬性使得其在競合問題上無法提供具有區(qū)別性的判斷。法益如何在判斷兜底罪名競合中發(fā)揮作用，則需要從競合的基本理論出發(fā)，再結(jié)合兜底罪名法益的性質(zhì)進(jìn)行分析。兜底罪名的競合問題，不能完全定位于犯罪行為論，但也不能完全放棄這種判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法競合論的理念筑基于法益概念，在刑法解釋方面，不得不以法益作為指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。因此，分析兜底罪名的法益也自然而然成為了判斷競合問題的必備環(huán)節(jié)。

1.犯罪行為論競合之定位。犯罪行為屬于一行為，并同時(shí)符合兩罪構(gòu)成要件，方有進(jìn)入競合論之可能性。這種觀點(diǎn)是目前學(xué)界的通說。構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說已經(jīng)無法在競合論中得到適用[3]。筆者在兜底罪名的競合問題中也發(fā)現(xiàn)，如果依然適用構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，兜底罪名競合問題本身都會變得幼稚，幾乎可以瞬間得出一個(gè)符合或者不符合的結(jié)論，這樣的論證顯然是缺乏科學(xué)性的。

兜底罪名的競合還是應(yīng)當(dāng)以行為單復(fù)數(shù)劃分為基礎(chǔ)，這不僅對于判斷競合具有客觀上的參照意義，同時(shí)也能與數(shù)罪并罰處斷相銜接。兜底罪名既包含結(jié)果犯，也存在行為犯。兜底罪名競合之時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件來辨別。結(jié)果又是可以歸屬于行為的狀態(tài)和事實(shí)，所以對于兜底罪名，在競合問題的判斷上，無論如何都要做以行為單數(shù)為基礎(chǔ)的結(jié)果聯(lián)系考慮，否則兜底罪名競合將徹底陷入極與極的適用偏差。涉及兜底罪名競合的行為，絕對不是機(jī)械的自然行為。囿于行為單數(shù)已經(jīng)無法對兜底罪名的競合做出準(zhǔn)確評價(jià)。否認(rèn)兜底罪名中存在的部分結(jié)果犯性質(zhì)，就有可能得出沖破競合論，導(dǎo)致數(shù)罪并罰的重復(fù)評價(jià)性結(jié)論。因此，引入結(jié)果聯(lián)系行為這一標(biāo)準(zhǔn)是對單數(shù)行為競合標(biāo)準(zhǔn)的完善化，也是解決兜底罪名競合問題的必然選擇。

一般來說，刑法上的結(jié)果是人們所需要避免的損害。但隨著危險(xiǎn)犯概念的深入，刑法上的結(jié)果已經(jīng)包含了對法益的危險(xiǎn)。具體危險(xiǎn)犯屬于結(jié)果犯，在德國、日本刑法學(xué)界已經(jīng)形成了共識[4]。因此，在兜底罪名競合判斷的過程中，采取行為單數(shù)聯(lián)系結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，既符合兜底罪名的定罪原理，也不會出現(xiàn)無行為有定罪的論證缺陷。在處理兜底罪名這種既有行為犯，又有結(jié)果犯的抽象性罪名時(shí)，采取行為單數(shù)聯(lián)系結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)作為判斷路徑，就不可避免要對兜底罪名的法益進(jìn)行討論。否則，在處理兜底罪名競合問題上又會出現(xiàn)偏差。

2.兜底罪名法益之集體性。兜底罪名法益的集體性尤為明顯，在競合中運(yùn)用的分歧主要在于這類型的法益有精神化、空洞化的傾向[5]。因此，需要對其重新進(jìn)行科學(xué)性構(gòu)建，以彌補(bǔ)兜底罪名法益集體性導(dǎo)致的缺位。特別是兜底罪名法益的集體性常常使得其包含的結(jié)果犯部分的具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)趨于合并。

這種合并導(dǎo)致兜底罪名的法益無法使其被具體運(yùn)用到對構(gòu)成要件的解釋環(huán)節(jié)，因而在競合論層面上也就無法發(fā)揮立竿見影的區(qū)分作用。但實(shí)際上，不能總是期待法益去實(shí)現(xiàn)其并不可能具有的功能。在兜底罪名的競合問題上，法益所能起到的功能主要是在想象競合的情景下，為選取較重罪名提供參照標(biāo)準(zhǔn)。在法條競合的情境下，為確定法條競合的類型提供參照。

在此，單以非法經(jīng)營罪為例分析兜底罪名法益的性質(zhì)。非法經(jīng)營罪屬于《刑法》分則第三章的罪名，從法條位置來看，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪章節(jié)下的最后一項(xiàng)罪名。非法經(jīng)營罪還有數(shù)量龐大的司法解釋為其注解。比如放貸型非法經(jīng)營罪，就屬于非法經(jīng)營罪的眾多行為類型中的一種，以《非法放貸意見》（此為簡稱）作為指導(dǎo)加以適用。非法放貸行為被“解釋”為非法經(jīng)營行為，距今已經(jīng)有四年的時(shí)間?；厮葸@一過程，當(dāng)初將非法放貸納入非法經(jīng)營罪規(guī)制范圍，并沒有充分說明非法放貸如何具體侵害到了市場秩序的大法益，其處罰必要性是一種默認(rèn)的“規(guī)范違反”。在對像放貸型非法經(jīng)營罪這樣兜底罪名下的具體類型進(jìn)行分析時(shí)，也有必要對非法經(jīng)營罪以及破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪這一類罪名的法益作章法益之下的小法益分析。

依照通說，非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益均為市場秩序。但不可否認(rèn)的是，從章罪名直至非法經(jīng)營罪第四項(xiàng)涵蓋的具體類型，如果皆以市場秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益，就過于籠統(tǒng)?？偟膩碚f，刑法學(xué)界圍繞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的保護(hù)對象，一直存在著以維護(hù)正當(dāng)市場競爭秩序?yàn)橐罋w的競爭法模式與保護(hù)權(quán)利人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的侵權(quán)法模式之爭[6]。筆者反倒認(rèn)為，二者并不沖突，如果對這兩種模式都予以認(rèn)可，與兜底罪名法益所具備的集體性在邏輯上也是一以貫之的。

傳統(tǒng)刑法謙抑性理念認(rèn)為，法益的自主保護(hù)可能性與對其進(jìn)行刑事保護(hù)的必要性成反比[7]。筆者受這種理念影響，曾一度認(rèn)為像市場秩序這類自我保護(hù)可能性高的法益，無需給予其過高的刑事保護(hù)度。即認(rèn)為自發(fā)的市場調(diào)節(jié)機(jī)制，給市場秩序的自我保護(hù)提供了可能性。這種理論固然不錯(cuò)，但是忽視了市場秩序受到累積侵害之際的顛覆性。無論是哪一種，都不可否認(rèn)市場秩序?qū)嶋H上是一種動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)狀，對于市場秩序的破壞，不存在靜止的損害結(jié)果或者說沒有固定的危險(xiǎn)類型，因而將其視為抽象危險(xiǎn)犯能夠反映出這種動(dòng)態(tài)。

從法益自我保護(hù)可能性來分析，應(yīng)當(dāng)對放貸型非法經(jīng)營罪侵犯的法益進(jìn)行更為細(xì)致的審視與說明，不能僅以市場秩序一言以蔽之。放貸型非法經(jīng)營罪侵犯的法益既包括市場經(jīng)濟(jì)秩序，又包括公民的人身財(cái)產(chǎn)屬性，可以從形式上概括為復(fù)合型法益，但這種復(fù)合型法益不能在競合過程中被理解為兩項(xiàng)法益。放貸型非法經(jīng)營罪中的非法放貸行為如果僅僅違反的是普通許可，即只是侵犯了市場秩序一項(xiàng)法益，不足以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。那么也就意味著只有同時(shí)侵犯市場秩序與公民的個(gè)人法益，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，換言之，完全不涉及財(cái)產(chǎn)屬性的犯罪是無法導(dǎo)致這兩罪的任一罪的。

個(gè)人法益受到侵害的結(jié)果往往征表了集體法益受到侵害的具體危險(xiǎn)。在兜底罪名競合的判斷過程中，應(yīng)當(dāng)考慮到競合二罪的關(guān)系，與二罪法益的數(shù)的關(guān)系。通過以兜底罪名競合區(qū)分所需的法益為角度，對兜底罪名再次論證，可以歸納出兜底罪名抽象危險(xiǎn)犯的基本性質(zhì)。利用這一性質(zhì)再去判斷兜底罪名的想象競合或者法條競合就會比之前的認(rèn)識會更加有條理一些。

筆者所認(rèn)為的兜底罪名法益所具備的集體性，并不是說兜底罪名的法益就屬于集體法益。因?yàn)榧w法益本身屬于公共法益的一部分，且屬于被累積侵犯的法益[8]。既然要以累積為限度，不如就在非法經(jīng)營罪中談非法所得的數(shù)額，在尋釁滋事罪中談?chuàng)p害，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中談已經(jīng)對公共安全造成的抽象危險(xiǎn)的累積。

在這個(gè)意義上，分辨清兜底罪名的法益性質(zhì)，不僅對于競合問題，比如分辨非法經(jīng)營罪與合同詐騙罪的競合，會起到清晰的指引作用。就連對兜底罪名本身是否準(zhǔn)確適用的判斷也是非常有裨益的，甚至可以有效避免司法實(shí)踐中再次出現(xiàn)王某某非法經(jīng)營案那樣典型的兜底罪名錯(cuò)誤適用案例。具體而言，當(dāng)司法機(jī)關(guān)意圖適用兜底罪名定罪之時(shí)，發(fā)現(xiàn)王某某既沒有通過經(jīng)營玉米非法占有生產(chǎn)鏈上相關(guān)主體的有形利益，也沒有損害玉米的品質(zhì)構(gòu)成食品安全類犯罪，更沒有利用此騙取農(nóng)業(yè)方面的稅收優(yōu)惠。即與任何其他刑法上的罪名都沒有絲毫競合之處，那么就更應(yīng)當(dāng)在此時(shí)對其適用的準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。筆者贊成對兜底罪名的法益做集體化理解，但不贊成對法益的抽象化理解。

張明楷教授認(rèn)為尋釁滋事行為所侵犯的法益不符合集體法益的特征。筆者對此持部分保留看法。集體法益的概念如果與社會法益相重合，對于研究的發(fā)展確實(shí)沒有任何幫助。但對其定義單單從累積犯的角度論證，就會只看到這類法益的“量的積累”，而忽視了集體法益的數(shù)的疊加。對于處理兜底罪名競合的問題，甚至是數(shù)罪并罰的問題都沒有任何推動(dòng)作用。這就是集體法益概念構(gòu)建的失敗之處。但從嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，筆者論及兜底罪名的法益時(shí)，會以集體性法益而非集體法益來論證，以此體現(xiàn)該概念的“數(shù)”的疊加問題。無論如何，筆者認(rèn)為兜底罪名所保護(hù)的法益，有著個(gè)人法益與集體法益無法區(qū)分的狀態(tài)，所以兜底罪名的法條競合與想象競合都要考慮到這種法益的膠著狀態(tài)。

（二）法條競合的復(fù)雜性

1.法條競合適用處斷方式的分析。法條競合的復(fù)雜性在于，法條競合本身的類型比較豐富，相對應(yīng)的處斷方式也各不相同。通說一般將法條競合概括為：獨(dú)立競合、包容競合、交互競合、偏一競合。由此衍生出的四種處斷規(guī)則是“特別法優(yōu)于普通法”“全部法優(yōu)于部分法”“重法優(yōu)于輕法”以及“基本法優(yōu)于補(bǔ)充法”[9]。在法條競合的判斷過程中，要對競合兩罪的關(guān)系做出認(rèn)定，而這種認(rèn)定與想象競合中的“擇一重”相比更為復(fù)雜。

從邏輯上來講，兜底罪名競合不可能出現(xiàn)的法條競合類型是交互競合。這是因?yàn)榻换ジ偤弦髢勺锩耐庋佑胁糠种睾希P者認(rèn)為對于兜底罪名而言，其概念的外延是無窮的。既然如此，就應(yīng)當(dāng)將其視為不存在能夠重合的外延。所以，從哲理層面上直接排除了兜底罪名法條競合中的交互競合類型。這種排除意味著兜底罪名的法條競合無法適用重法優(yōu)于輕法的處斷方式。與此同時(shí)，筆者認(rèn)為兜底罪名法條競合，也應(yīng)當(dāng)排除偏一競合。這主要是因?yàn)榛痉o法確定。如果將兜底罪名視為基本法，名不正言不順。原因在于兜底罪名在立法功能上起到的是缺位候補(bǔ)的作用，而這種候補(bǔ)作用與基本法的地位是不匹配的。

經(jīng)此推理，在法條競合的過程中完全有可能發(fā)生符合特別法性質(zhì)的罪名屬于部分法的情況。所以，究竟適用何一罪名并不是認(rèn)定屬于法條競合之后就能明了的問題，還要具體在法條競合的具體類型基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷。

2.兜底罪名法條競合的疑難點(diǎn)。兜底罪名概念的特殊性導(dǎo)致其在法條競合的過程中，自身罪名的內(nèi)涵和外延無法與另一個(gè)罪名準(zhǔn)確比較。即使已經(jīng)排除了交互競合與偏一競合的適用情形。兜底罪名的法條競合仍然受其概念影響而難以區(qū)分。

兜底罪名法條競合的復(fù)雜性，不僅僅來源于法條競合本身的復(fù)雜性，還來源于兜底罪名本身。兜底罪名與非兜底罪名競合時(shí)，其構(gòu)成要件的設(shè)置使其很難被評價(jià)為特別法條。因此，兜底罪名競合解釋的科學(xué)性構(gòu)建，在法條競合的場合下，也應(yīng)當(dāng)著力于確認(rèn)兜底罪名是否一定屬于“特別法條優(yōu)于普通法條”中的普通法，如果優(yōu)先適用普通法會不會違背罪刑法定原則。對于包容競合的全部法優(yōu)于部分法規(guī)則，如果想要突破“特別法優(yōu)于一般法”的主流判斷方法，還需要在解釋論層面做科學(xué)性構(gòu)建和實(shí)踐性檢驗(yàn)。

（三）想象競合的肆意性

1.想象競合復(fù)雜的實(shí)踐原因。想象競合犯是一個(gè)既簡單又復(fù)雜的問題。說它簡單，是因?yàn)樵谒械母偤闲螒B(tài)中，想象競合犯的定義和處罰原則相對簡單。對諸如開一槍打死一人、同時(shí)打傷一人的典型案例，用“一行為觸犯數(shù)罪名”這一想象競合犯的定義進(jìn)行演繹，便可較為輕易地得出結(jié)論。說想象競合復(fù)雜，是因?yàn)橄胂蟾偤戏杆N(yùn)含的理論問題和實(shí)踐問題并非“一行為觸犯數(shù)罪名”這一簡單的定義所能解決。圍繞想象競合犯諸多問題所出現(xiàn)的各種理論之爭，便反映了其具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。就拿上文分析過的如何界定一行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)界就有不同的觀點(diǎn)。所持的觀點(diǎn)不同，會直接對同一個(gè)案件得出不同的結(jié)論。

在實(shí)踐中，由于想象競合涉及罪名輕重，屬于辯護(hù)方與公訴方博弈的重點(diǎn)。這也使得想象競合在文書中比法條競合有更多的書面記錄，因?yàn)檩p重的影響會帶來爭點(diǎn)，為平息爭點(diǎn)，法官在想象競合的問題上也總會多著筆墨。這也使得想象競合問題帶有肆意性，常常是涉及才討論，不涉及就跳過。

2.兜底罪名想象競合的高頻性。兜底罪名想象競合的概率非常高[10]。除了典型的尋釁滋事罪，筆者還檢索了以危險(xiǎn)方法危害罪和非法經(jīng)營罪涉及想象競合的案例，數(shù)量也非常龐大。對兜底罪名競合解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)注意避免這種想象競合的肆意性，否則再與兜底罪名的負(fù)面性質(zhì)一疊加，會更加偏離確認(rèn)“唯一正確罪名”的定罪目標(biāo)。

另外，兜底罪名想象競合的解釋應(yīng)當(dāng)保留想象競合本身的明示功能。法條競合在判決中并沒有明示要求，但如果存在想象競合的情形是要求在判決的“本院認(rèn)為”部分說明情況的。法官們對此也十分苦惱，并且認(rèn)為理論上的各種競合對裁判沒有明確的指引作用，所以在實(shí)踐中往往有控辯雙方無爭議則無競合論證的功利性做法[11]。兜底罪名想象競合解釋的科學(xué)性構(gòu)建，可以將重點(diǎn)放在“擇一重”的選擇以及避免擇一重從重的重復(fù)評價(jià)問題，在解釋論層面上暫時(shí)不去發(fā)出為什么擇一重而不是擇一輕的質(zhì)疑。

在想象競合的情形下，兜底罪名比其他罪名更能夠全面充分地評價(jià)案件，這是兜底罪名自身的語義優(yōu)勢。但是，兜底罪名想象競合的適用空間實(shí)際上并沒有法條競合的大，這同樣也是由兜底罪名的構(gòu)成要件的模糊性導(dǎo)致的。因此，目前兜底罪名的想象競合問題，一定程度上轉(zhuǎn)化為了如何擇一重的問題。

“擇一重”問題一直有擇法定刑重和擇處斷刑重的爭議。筆者認(rèn)為如果要以處斷刑比較罪刑的輕重，則不能體現(xiàn)想象競合的區(qū)分作用。因?yàn)槎档鬃锩倸w有在法定以下判處刑罰的案例，以處斷刑為標(biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于沒有標(biāo)準(zhǔn)，即使法官在判處刑罰時(shí)也可以搪塞說此罪屬于較重的一罪，定另外某罪則會是更輕的辯解。在高空拋物罪設(shè)立之前，司法實(shí)踐中出現(xiàn)過將高空拋物評價(jià)為使用危險(xiǎn)方式危害公共安全的行為，并在三年以下有期徒刑的范圍內(nèi)判處刑罰。上海閔行區(qū)人民法院就辦理過這樣一起案件，被告人蔣某與父母發(fā)生經(jīng)濟(jì)矛盾，強(qiáng)行開鎖沖入屋內(nèi)，毆打其母，并將父母家中平板電腦、手機(jī)等貴重物品扔至樓下，砸壞樓下的車輛。該案最終按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，判處有期徒刑為一年[12]。由此可見，處斷刑不適宜作為判定“擇一重”的穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)。

兜底罪名想象競合的判斷以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，可以使得“擇一重”更具有處罰預(yù)見可能性，對于緩解兜底罪名想象競合的肆意性也十分有幫助[13]。

如果仔細(xì)審視刑法分則第二章，會發(fā)現(xiàn)除了新設(shè)立的妨礙安全駕駛罪以及危險(xiǎn)作業(yè)罪兩罪明顯較輕，其余罪名與兜底罪名的法定刑輕重在設(shè)置上都大致相等。尋釁滋事罪與非法經(jīng)營罪同樣也不是輕易就能評價(jià)為法定刑重或者輕的罪名。因此，兜底罪名的想象競合問題與法條競合問題一樣，都需要進(jìn)行科學(xué)性構(gòu)建以及實(shí)踐性檢驗(yàn)來完善。

三、兜底罪名競合教義學(xué)構(gòu)建路徑

（一）兜底罪名競合形式一致性重申

刑法修正案（十一）增設(shè)的新罪，貌似是對兜底罪名適用進(jìn)行了案件分流，但更多的作用在于使原來不為刑法禁止的行為入刑，并不代表了對兜底罪名的限縮。真正的限縮應(yīng)該限于廢除立法或者廢除司法解釋。無論如何，兜底罪名是現(xiàn)行刑法中尚未被廢除的罪名。但同時(shí)，筆者不希望兜底罪名得到濫用。因此在構(gòu)建兜底罪名的科學(xué)性時(shí)，提出兜底罪名競合要保證形式的一致性。這種形式的一致性是指，罪名競合的前提是行為同時(shí)具備了兩罪的構(gòu)成要件的符合性，此時(shí)適用兜底罪名，不會出現(xiàn)違背公平正義的重大失衡。換言之，這種兜底罪名競合形式上的一致性需要依靠程序正義來維護(hù)。

1.兜底罪名法定地位的確認(rèn)。理論界對兜底罪名不乏廢止的聲音[14]。這主要是因?yàn)槎档鬃锩淮嬖趯俜ㄒ嫘枰⒎ㄔO(shè)獨(dú)立罪名來特別地予以保護(hù)，再加上其語義的概括性，使得其與罪刑法定原則之間存在一種緊張關(guān)系。

兜底罪名仍然是現(xiàn)存刑法中的法定罪名。每次刑法修正案，都經(jīng)過嚴(yán)格的程序，受到了社會公眾的廣泛參與。兜底罪名應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降冗m用，這是由刑法的合法性決定的。刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律，審議流程也頗為審慎。歷次刑法修正案，大多經(jīng)三次審議，在立法程序的嚴(yán)格性上僅次于憲法。

刑法修正案（十一）增設(shè)的法定刑較輕的新罪，似乎明顯限縮了尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用。增設(shè)的新罪，貌似是對兜底罪名適用進(jìn)行了案件分流，但更多的作用在于使原來不為刑法禁止的行為入刑，并不代表了對兜底罪名的限縮。真正的限縮應(yīng)該限于廢除立法或者廢除司法解釋。并且，增設(shè)新罪也根本不代表舊罪的限縮適用。

兜底性罪名的文字表述僅為本罪的立法初衷與法條性質(zhì)進(jìn)行了某種解讀，至于本罪設(shè)置之立法正當(dāng)性仍有必要厘清。不加區(qū)分地將類似行為套入兜底罪名，才應(yīng)該受到抵制，而不是將兜底罪名排除出競合適用的范圍。

2.兜底罪名競合解釋的合法性。首先，筆者認(rèn)可的是非兜底罪名與事實(shí)的吻合性，使其更符合罪刑法定的期待。兜底罪名自身的特點(diǎn)也會使得解釋沒有那么吻合。但當(dāng)適用非兜底罪名反而不能實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的時(shí)，一味排除兜底罪名適用的觀點(diǎn)就不具有妥帖性。其次，解釋兜底罪名時(shí)沒有更加細(xì)致地對行為定性并非類推解釋，例如談及非法經(jīng)營，一般國民腦海里或許會浮現(xiàn)黑作坊，卻無法將出售美瞳聯(lián)想為一種非法經(jīng)營行為[15]。非法經(jīng)營行為不違背嚴(yán)格的罪刑法定原則。兜底罪名的語義無法被榨干，因此出現(xiàn)類推解釋的可能性也并不高，這一特點(diǎn)需要在解釋論層面被認(rèn)清且承認(rèn)?？傊?，在兜底罪名競合時(shí)適用兜底罪名并不一定違反罪刑法定原則，適用非兜底罪名也并不一定就是符合罪刑法定的解釋。

3.兜底罪名的特殊程序意義。從歷史演變的角度看，兜底罪名承接了勞動(dòng)教養(yǎng)制度的部分職能。在語義傾向上，兜底罪名屬于中性詞，而“口袋罪”屬于貶義詞。“口袋罪”的這種貶義來源于該詞匯以往的使用語境。從釋義上講，“口袋罪”是指罪名難以定性于是頂名論處的現(xiàn)象。

勞動(dòng)教養(yǎng)成了一個(gè)筐，什么人都可以往里裝[16]。陳瑞華教授曾這樣概括勞教的適用對象：幾乎所有被刑法禁止而不夠刑事處罰的行為，都可以適用勞動(dòng)教養(yǎng)，甚至違反行政法規(guī)的行為，除了應(yīng)該受到行政處罰的，也都可以適用勞教[17]。如今看來，當(dāng)年學(xué)者們擔(dān)心的勞教制度的空白也并沒有出現(xiàn)，勞動(dòng)教養(yǎng)的維護(hù)社會長治久安功能已經(jīng)被“口袋罪”和治安管理處罰銜接。兜底罪名與治安管理處罰制度共同取代了勞動(dòng)教養(yǎng)制度維護(hù)治安的功能，實(shí)現(xiàn)了對警察權(quán)的司法控制，立法論意義重大。這種對于警察權(quán)的控制作用，某種程度上也限制了兜底罪名的濫用，實(shí)現(xiàn)了實(shí)體法與程序法的制約?！翱诖铩睂頃粫蚕駝趧?dòng)教養(yǎng)制度一樣被廢除，屬于立法論的問題，筆者不再予以過多討論。在解釋論層面，兜底罪名與非兜底罪名在取代勞動(dòng)教養(yǎng)制度的意義上完全可以實(shí)現(xiàn)對警察權(quán)同等的監(jiān)督限制作用。

（二）兜底罪名競合事實(shí)符合性重構(gòu)

兜底罪名暗含的個(gè)人法益與集體法益的膠著狀態(tài)，在法條競合的某些情形下，使得選擇兜底罪名更加具有評價(jià)的全面性?；蛟S有人會認(rèn)為筆者這一觀點(diǎn)，與前文反對的兜底罪名法益的復(fù)合型法益的理解是存在矛盾的。其實(shí)不然，復(fù)合型法益的概念容易使得兜底罪名在事實(shí)符合性層面變得難以達(dá)成，邏輯發(fā)展鏈條為復(fù)合變復(fù)雜，復(fù)雜變難達(dá)。換言之，在兜底罪名競合的語境下，適用復(fù)合型法益會使得兜底罪名處于一種構(gòu)成條件更為苛刻的狀態(tài)。這是筆者所反對的，也是本文所反對的核心命題。在兜底罪名競合問題的判斷上，還需要在事實(shí)符合性層面上進(jìn)行重構(gòu)。

1.兜底罪名競合的前置判斷。兜底罪名的解釋論研究就如同在“開放結(jié)構(gòu)”領(lǐng)域中鎖定“意思中心”。如果不能鎖定這層意思中心，就會在競合問題，甚至整個(gè)罪數(shù)形態(tài)問題的處理過程中南轅北轍。

在兜底罪名的競合判斷上要堅(jiān)守兩點(diǎn)，一是競合應(yīng)當(dāng)發(fā)生在一行為同時(shí)滿足兩罪的構(gòu)成要件，二是數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)以數(shù)行為侵犯數(shù)法益，如果數(shù)罪并罰涉及競合，再開展再一輪的分析，不與單行為競合混為一談。如此，才不至于使兜底罪名變成“躺平式”司法工作人員的福音。即當(dāng)其中某一罪名因?yàn)樽C據(jù)欠缺或未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)而難以認(rèn)定時(shí)，將不同罪名中的某個(gè)具有相似屬性的碎片化構(gòu)成要件予以重點(diǎn)評價(jià)，轉(zhuǎn)而有意地偏向適用兜底罪名，使本不具有競合關(guān)系的法條產(chǎn)生了似是而非的競合關(guān)系，并以此作為刑事認(rèn)定的依據(jù)。這種歧義化的定罪思路值得警惕，不僅容易擾亂刑法體系的罪名邏輯關(guān)系，影響依法正確理性判斷。

值得注意的是，在對案例僅有基本估計(jì)的初始階段，還不適宜開展處理罪名競合的分析步驟。這是因?yàn)榻忉屨咛幚硇谭ò咐?，通常會先對案例有一個(gè)初步考慮。譬如，在分析有財(cái)產(chǎn)損失案情的案件時(shí)，可能會將盜竊罪、搶奪罪、侵占罪等多個(gè)罪名同時(shí)納入考慮范圍，但這些罪名大多數(shù)沒有被違反，不屬于最終的結(jié)論。鑒于此，兜底罪名的競合分析應(yīng)當(dāng)與案件的初步判斷做嚴(yán)格意義上的區(qū)分。兜底罪名競合的判斷要等到一行為違反不同的刑法規(guī)定，且規(guī)定中含有兜底罪名；或者多行為被評價(jià)為數(shù)罪，但數(shù)罪中包含了兜底罪名的情況出現(xiàn)后，再適用競合論來確定罪名的單復(fù)數(shù)?？傊?，應(yīng)當(dāng)將競合判斷置于較為終局的階段。

2.兜底罪名評價(jià)的全面充分性。兜底罪名競合之時(shí)，雖然兜底罪名的評價(jià)相較于非兜底罪名要籠統(tǒng)一些，但從另一個(gè)角度來看，這種評價(jià)更加具有全面性。以一件涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競合的案例作為說明，鐘某某屢次盜竊公眾場所消防用品，盜竊金額已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。一審法院最終為其定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪[18]。該案件涉及兜底罪名與非兜底罪名的競合。該案發(fā)生之時(shí)，擺放消防用品的位置并沒有發(fā)生火災(zāi)火情，但是筆者認(rèn)為，即使沒有造成實(shí)際的公共安全侵害，鐘某某的行為導(dǎo)致該場所消防設(shè)備缺失，已經(jīng)對公共安全形成了抽象的危險(xiǎn)。鐘某某構(gòu)成了兜底罪名與盜竊罪的想象競合，擇一重最終選擇了兜底罪名。無數(shù)人類歷史上的意外事件給兜底罪名帶來的經(jīng)驗(yàn)里，就包括兜底罪名不能作為實(shí)害犯而只能作為危險(xiǎn)犯，若真要等到實(shí)害發(fā)生就會為時(shí)已晚。這種兜底罪名評價(jià)的全面性就在于，它充分考慮到集體性法益的脆弱性，選擇對其進(jìn)行了更為嚴(yán)密的保護(hù)。這種評價(jià)也并非完全未考慮鐘某某的盜竊事實(shí)。

在兜底罪名競合的事實(shí)符合性層面，將某些案件評價(jià)為兜底罪名其實(shí)要比評價(jià)為非兜底罪名更加能夠反映出案件的實(shí)質(zhì)與全貌。如果每個(gè)公眾場合觸手可及的消防設(shè)施都這樣被隨意竊走，那么等到重大公共事件發(fā)生時(shí)則會釀成更大的悲劇。被告人在競合的情境下被判處兜底罪名，這種評價(jià)的全面性，不僅僅是對案件涉及要素評價(jià)的全面性，也是實(shí)現(xiàn)刑法的各項(xiàng)機(jī)能的充分性。

（三）兜底罪名競合價(jià)值融貫性重建

1.兜底罪名負(fù)面作用的毀損性。一段時(shí)間以來，兜底罪名作為“口袋罪”，輿論反響并不好，甚至部分被告人被冠以“口袋罪”還會引起一些齟齬，認(rèn)為其受到了不公正審判。全國律師協(xié)會副監(jiān)事長朱征夫更是自2008年以來，多次向人大及政協(xié)提議廢除尋釁滋事罪[19]。其論證的理由是兜底罪名的種種性質(zhì)減損了人民群眾對法律的尊重和信仰。認(rèn)為在兜底罪名競合的過程中，應(yīng)當(dāng)排除適用兜底罪名的觀點(diǎn)也是出于對兜底罪名類推解釋的限制，基礎(chǔ)的邏輯在于不適用就肯定不會發(fā)生類推解釋。

在解釋的過程中，特別是競合之前的犯罪構(gòu)成要件審查環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同類解釋等對兜底罪名限制的解釋方法，預(yù)防兜底罪名的濫用。不構(gòu)成兜底罪名，就不會進(jìn)入到競合的環(huán)節(jié)。兜底罪名競合價(jià)值的融貫性重建應(yīng)當(dāng)著力消除兜底罪名帶給一般民眾的難以預(yù)測性。

2.兜底罪名競合的數(shù)罪吸收性。兜底罪名競合的價(jià)值融貫性重建，除了需要提升兜底罪名解釋本身的語義范圍可預(yù)測性，最直接的方式是讓兜底罪名的處斷能夠使被告人得到刑罰上的實(shí)益。在涉及兜底罪名想象競合“一個(gè)半罪”的情況下，應(yīng)當(dāng)以兜底罪名一罪“吸收”處斷，避免數(shù)罪并罰的情況。這種吸收也并不違背競合論的基本原理。在想象競合問題上的一又二分之一罪的構(gòu)建，其不僅違反了禁止重復(fù)性評價(jià)原則，而且對于罪刑法定原則也是一種違背。

在唐山燒烤店打人案中，經(jīng)司法部司法鑒定科學(xué)研究院法醫(yī)鑒定，被害人王某某劉某某為輕傷二級，其余兩名被害人為輕微傷。因?yàn)殛惸衬尺€涉及其他案件，最終數(shù)罪并罰，對陳某某決定執(zhí)行有期徒刑二十四年，并處罰金32萬元。陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，法院對此案做了法律框架下的最大力度的處罰[20]。筆者注意到，僅就唐山燒烤店打人案而言，陳某某僅僅觸犯了尋釁滋事罪一罪，而不是尋釁滋事罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。這就是尋釁滋事作為兜底罪名所具備的吸收性，兜底罪名在想象競合的情形下吸收了故意傷害罪。假設(shè)陳某某沒有造成王某某與劉某某的輕傷，其行為也符合了一部分尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。輕傷又是必然構(gòu)成故意傷害罪的重要要件，因此，從要件排列組合來看，陳某某的行為實(shí)際上屬于一個(gè)故意傷害罪加“半個(gè)”尋釁滋事罪。最終以尋釁滋事罪論處，除了符合想象競合擇一重的處斷方式，實(shí)際上也是以兜底罪名一罪，代替“一個(gè)半罪”可能造成的數(shù)罪并罰。實(shí)現(xiàn)了兜底罪名競合處斷過程中對禁止重復(fù)評價(jià)原則的堅(jiān)守，為兜底罪名競合價(jià)值融貫性的重建發(fā)揮了特有作用。

四、結(jié)語

在兜底罪名競合過程中，不能隨意以實(shí)踐中的濫用現(xiàn)象為由，對兜底罪名直接排除適用。競合論中最終被確定的罪名，根本上來自該罪在評價(jià)上的周延性、充分性，而不是特定事實(shí)真的只符合“一個(gè)”犯罪構(gòu)成。在兜底罪名與非兜底罪名競合時(shí)，直接排除兜底罪名的適用看似是消除了“口袋罪”的負(fù)面影響，其實(shí)也放棄了很多價(jià)值追求。

在兜底罪名競合的適用過程中，由于兜底罪名自身的性質(zhì)，使得其法條競合的場合要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于想象競合。但從處斷方式上來看，兩者的適用頻率是大致相等的。兜底罪名的兜底范圍以所在章節(jié)為限，可以此作為區(qū)分法條競合與想象競合的形式標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有法律明確規(guī)定，兜底罪名與非兜底罪名，特別是與專門罪名，并不必然形成一般法與特別法的關(guān)系。如果形成包容競合的法條競合關(guān)系，兜底罪名作為全部法，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先適用。刑法修正案（十一）新設(shè)立的這批罪名，緊緊圍繞兜底罪名法條競合中的獨(dú)立競合原理形成了特別法。這種特別法有強(qiáng)大的立法明示，使得這批新罪處于同一章的兜底罪名在競合當(dāng)中被迫處于一般法的地位，其讓位于特別法也是符合競合論的一般原理的。在非兜底罪名與兜底罪名想象競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)以兩罪法定刑而非處斷刑選擇一重罪進(jìn)行適用。

總之，在兜底罪名競合的過程中不能直接排除兜底罪名的適用，來實(shí)現(xiàn)對兜底罪名的限縮。還是應(yīng)當(dāng)通過競合論的基本原理，再結(jié)合案件的具體情況來選擇“唯一正確的罪名”。如果構(gòu)成法條競合中的包容競合以及想象競合中的重罪，還是應(yīng)當(dāng)適用兜底罪名，不能因?yàn)轫憫?yīng)立法對“口袋罪”的限制傾向，就在競合中盲目排斥兜底罪名的適用。

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