論積極刑法觀下黑社會性質(zhì)組織犯罪

摘 要：采用積極刑法觀融入黑社會性質(zhì)組織犯罪司法實(shí)踐中，如降低入罪的門檻、擴(kuò)大犯罪圈、提前處罰的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、加大處罰力度和刑法介入社會生活的早期化，預(yù)示著刑罰從報(bào)應(yīng)刑向預(yù)防刑轉(zhuǎn)變的過程中，刑事立法轉(zhuǎn)向行為本位，刑罰范圍的擴(kuò)大顯得不可避免。積極刑法觀下黑社會性質(zhì)組織犯罪回應(yīng)了社會發(fā)展的需要，實(shí)現(xiàn)了刑法的法益。

關(guān)鍵詞：積極刑法觀；黑社會性質(zhì)組織犯罪；惡勢力

中圖分類號：D924.11""" 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A""" DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2024.04.015

On the Crime of Criminal Organization Under the Positive

View of Criminal Law

Abstract：The connotation of the positive criminal law view mainly includes three aspects：ideology， legislation， and judiciary. It emphasizes that criminal legislation should actively respond to social conditions and public concerns， and at the same time， criminal governance means should be considered in the overall legal order and social governance system.The adoption of a positive view of criminal law into the judicial practice of crimes committed by criminal organization like organizations， such as lowering the threshold of crime， expanding the circle of crime， the time node of early punishment， increasing the intensity of punishment and the early involvement of criminal law in social life， indicates that in the process of the transformation of punishment from retributive punishment to preventive punishment， criminal legislation will turn to behavioral standard and the expansion of the scope of punishment is inevitable. Under the positive criminal law view， the organized crime of triad society responds to the needs of social development and realizes the legal benefits of criminal law.

Key words： positive criminal law view; criminal organization crime; evil forces

一、導(dǎo)言

2018年開始的“掃黑除惡”專項(xiàng)運(yùn)動已經(jīng)結(jié)束，但黑社會性質(zhì)組織犯罪依舊存在。2022年5月1日起正式施行的反有組織犯罪法標(biāo)志著我國進(jìn)入常態(tài)化掃黑除惡斗爭。當(dāng)下社會處于轉(zhuǎn)型期，矛盾日益加劇，黑社會性質(zhì)組織犯罪日益隱蔽，對社會危害性巨大，有介入預(yù)防性刑法進(jìn)行早期干預(yù)、懲罰提前的緊迫需求，但是在理論和實(shí)踐中對于本罪的認(rèn)定卻存在漏洞和模糊之處?？v觀我國刑法修正案，刑法修正案（七）有積極立法傾向，刑法修正案（八）強(qiáng)化了積極刑法觀，刑法修正案（九）體現(xiàn)了積極預(yù)防性立法思維，表現(xiàn)為增設(shè)危險(xiǎn)犯。刑法介入社會生活早期化、適當(dāng)犯罪化、立法預(yù)防性傾向表明進(jìn)入了積極刑法立法觀。刑法修正案（十一）被視為積極刑法觀主導(dǎo)下的修訂現(xiàn)行刑法：其一是通過增加新罪去擴(kuò)大刑法的處罰范圍；其二是通過對原有條文的修改去擴(kuò)大刑法的處罰范圍，對罪名法定刑進(jìn)行了調(diào)整，表現(xiàn)出了刑罰修改的重刑化、財(cái)產(chǎn)刑適用范圍的擴(kuò)大化、罰金刑的擴(kuò)張和處罰力度的加重。黑社會性質(zhì)組織犯罪因嚴(yán)重社會危害性，故需要在黑社會性質(zhì)組織犯罪中體現(xiàn)社會危害性。

二、積極刑法觀的內(nèi)涵

刑法觀是一種關(guān)于刑法和社會之間關(guān)系應(yīng)該如何處理的觀點(diǎn)。如刑法將會怎樣介入社會生活，何種介入程度比較適宜，介入范圍有多大以及對于犯罪的懲罰措施選擇等。由此可見，當(dāng)社會所處的發(fā)展階段不同時(shí)，會衍生出不同刑法觀以解決社會現(xiàn)實(shí)問題。

（一）理論內(nèi)涵

對于積極預(yù)防犯罪發(fā)生刑法觀的稱呼，學(xué)者表述各有不同，積極預(yù)防性刑法觀、積極刑法觀、積極主義刑法觀都在相關(guān)文獻(xiàn)中出現(xiàn)。積極預(yù)防性刑法觀中“預(yù)防性”已經(jīng)涵蓋在積極詞義所涵射的范圍之內(nèi)。這種刑法觀究其本質(zhì)是刑法積極主動預(yù)防犯罪的發(fā)生，正因?yàn)楸旧肀闶蔷哂小邦A(yù)防”之意，故不需要重復(fù)“預(yù)防性”。因此，本文采取“積極刑法觀”的表述。

積極刑法觀是主張刑法積極參與并介入社會現(xiàn)實(shí)生活，充分發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的功能，不僅表現(xiàn)在刑事立法活動中擴(kuò)大犯罪的范圍，也體現(xiàn)于加重刑罰裁量的力度中。

1. 刑事實(shí)體范疇的犯罪化

積極刑法觀主要體現(xiàn)在刑事實(shí)體和制裁兩個(gè)方面，實(shí)體領(lǐng)域通過犯罪化實(shí)現(xiàn)，制裁領(lǐng)域加重刑罰處罰。積極刑法觀在犯罪實(shí)體領(lǐng)域的應(yīng)用集中于集體法益犯罪，包括恐怖、網(wǎng)絡(luò)、腐敗、食藥、環(huán)境公害、公共秩序犯罪、擴(kuò)張單位犯罪和增加不作為犯八種類型。最新的刑法修正案（十一）對于刑法的修改充分蘊(yùn)含了積極刑法觀理念。

2. 刑事制裁范疇的重刑化

積極刑法觀立法理念對刑事制裁、刑罰目的、刑罰制度、刑罰體系等刑罰范疇產(chǎn)生一定影響。主要包括：職業(yè)禁止、禁止令、終身監(jiān)禁、生刑體系漸重、收縮刑罰減免、擴(kuò)張罰金刑六種類型。刑法修正案（十一）的13個(gè)條文中對之前刑法的法定刑進(jìn)行了修改，其立意與積極刑法觀相同，表現(xiàn)重刑化、刑罰加重和對財(cái)產(chǎn)刑適用范圍的擴(kuò)大。

（二）正當(dāng)性

1. 犯罪化與謙抑性之間并無矛盾

刑法謙抑性原則要求盡量少用或不用刑事處罰，但還有刑罰，而由民法與行政法處罰，達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。

在司法實(shí)踐中，如果出現(xiàn)了行政手段不能處理的嚴(yán)重違法行為，此時(shí)刑法積極介入很有必要，如高空拋物的刑罰。隨著城市化進(jìn)程加快，高樓大廈拔地而起，民眾素質(zhì)參差不齊，高空拋物事件頻發(fā)，行為人或是故意、或是疏忽大意，或是過于自信，嚴(yán)重危害人身和財(cái)產(chǎn)安全。此類行為導(dǎo)致屢禁不止是由于現(xiàn)有處罰措施的不足，故刑法介入顯得很有必要，如醉駕入刑，以前對酒后駕駛采取行政處罰，效果并不理想，究其原因是違法成本問題。行政處罰不足以使民眾對處罰后果產(chǎn)生畏懼心理，故無法通過處罰使公民形成“開車不喝酒”的意識，違法行為也屢禁不止。之前由行政處罰介入時(shí)，此類行為引起的交通肇事層出不窮，無法通過行政處罰措施使酒后駕駛機(jī)動車的行為得到有效控制，因此須介入最嚴(yán)厲的處罰手段——刑法。在“醉酒駕駛機(jī)動車”入刑之后，公民已經(jīng)逐漸形成“不能醉酒駕駛機(jī)動車”的規(guī)范意識，喝酒后駕駛機(jī)動車及醉酒后駕駛機(jī)動車的行為得到有效控制。上述將一般違法行為升格為犯罪的舉措，充分體現(xiàn)積極刑法觀的精神。

刑法保持謙抑性立足于社會現(xiàn)實(shí)調(diào)整犯罪范圍，深究立法理念，不管犯罪圈是擴(kuò)大還是縮小都應(yīng)當(dāng)做到在當(dāng)下是最適合的。但刑事懲罰不是為了強(qiáng)制公民去遵守義務(wù)，而是意圖以法與非法的界限讓公民認(rèn)識到安穩(wěn)的社會環(huán)境對于個(gè)人利益保障的優(yōu)勢，從而恪守自己的行為底線。

2. 實(shí)質(zhì)解釋的立場不違反罪刑法定原則

因語言文字自身所具有的模糊性，適用法律條文需要經(jīng)過解釋。有學(xué)者認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋背離罪刑法定原則。實(shí)質(zhì)解釋并未背離罪刑法定原則，無論入罪解釋還是出罪解釋均需要實(shí)質(zhì)解釋。近些年來出現(xiàn)“軟暴力”問題，不依靠實(shí)質(zhì)解釋就無法將其涵蓋于“暴力”概念之中。這正是積極刑法觀所倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)解釋的原因，其既能打擊犯罪，也能保障人權(quán)，將“軟暴力”歸入“暴力”中，符合罪刑法定原則的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”主旨。

法律條文的出臺分為兩類：第一類是先出現(xiàn)行為，后出臺與此相對應(yīng)的法律條文；第二類是先出臺相關(guān)法律條文，后出現(xiàn)對應(yīng)行為。實(shí)質(zhì)解釋屬于第一類，因?yàn)榉蓷l文出臺即不可能朝令夕改，但是隨著社會生活的發(fā)展演進(jìn)，行為發(fā)生改變，實(shí)質(zhì)解釋可發(fā)揮針對性的克制作用。

雖然傳統(tǒng)的罪刑法定原則倡導(dǎo)刑法的安定性，但并不意味著在新型風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)、公民輿論帶來壓力的社會實(shí)際狀況下不能夠去有意識地進(jìn)行部分領(lǐng)域的犯罪化以及重刑化。因此，積極刑法觀下的實(shí)質(zhì)解釋符合罪刑法定原則的要求。

3. 刑法修正案（十一）對積極刑法觀的支持

積極刑法觀作用在實(shí)體領(lǐng)域主要是通過犯罪化來實(shí)現(xiàn)。犯罪的實(shí)體領(lǐng)域主要集中體現(xiàn)于超個(gè)人法益或者是集體法益的犯罪，通過進(jìn)行犯罪化、加入危險(xiǎn)犯、早期化介入等實(shí)現(xiàn)。刑法修正案（十一）通過增設(shè)新罪去擴(kuò)大刑法的處罰范圍，見表1。

另一方面，刑法修正案（十一）通過對現(xiàn)有法律條文進(jìn)行修改來達(dá)到擴(kuò)大刑法處罰范圍的目的，見表2。

刑法修正案（十一）實(shí)現(xiàn)犯罪化的手段是增加集體法益領(lǐng)域的新罪，增加原有罪名的行為方式、犯罪對象、犯罪情節(jié)以擴(kuò)大刑罰處罰的范圍，增加量刑情節(jié)，加重處罰，轉(zhuǎn)變某些犯罪的性質(zhì)，如從實(shí)害犯轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)犯，也在實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。這些新修訂罪名體現(xiàn)了積極刑法觀。在這部修正案之外也進(jìn)行了幫助行為的正犯化、預(yù)備行為的實(shí)行化等立法，對一些傳統(tǒng)的結(jié)果犯進(jìn)行調(diào)整，使其變成危險(xiǎn)犯或?qū)嵭蟹福搀w現(xiàn)出刑事立法向事前預(yù)防邁進(jìn)。例如刑法修正案（八）將一些危險(xiǎn)犯納入刑法處罰，刑法修正案（九）將預(yù)備行為、共犯行為正犯化。刑法介入社會生活的早期化以及入罪門檻的降低，表明刑法主動打擊犯罪，立足于事前預(yù)防，而不再是當(dāng)危險(xiǎn)發(fā)生或危害結(jié)果產(chǎn)生時(shí)刑法才介入。可以說刑法修正案（十一）體現(xiàn)了積極刑法觀的立法思想。

4. “過度刑法化”擔(dān)憂的誤區(qū)

什么是“過度刑法化”，有學(xué)者認(rèn)為是“違背刑法作為社會政策最后手段的性質(zhì)和保障法的法體系地位，并在規(guī)范層面表現(xiàn)為刑法過多過泛”[1]，此觀點(diǎn)將刑法牢牢定義在事后保障法的囹圄之中，是畏懼積極刑法觀所帶來的主動預(yù)防效果的表現(xiàn)。

刑法處罰較之于其他部門法而言是嚴(yán)厲的，但并不因此規(guī)定各個(gè)部門法的出場順序，在具體問題具體分析的過程中，如果需要刑法的介入預(yù)防，那便不存在過度化問題。我國定性加定量的立法模式?jīng)Q定了刑法介入社會生活的程度是有限的、克制的。對于刑法的各項(xiàng)原則而言，要綜合考慮其權(quán)重比例分配，即如果將刑法的謙抑性原則單獨(dú)啟用，將導(dǎo)致原則的應(yīng)用僵化。從實(shí)質(zhì)層面來看，對于事后保障法的解釋應(yīng)是基于刑法嚴(yán)厲性所帶來的刑法啟動的慎重，同時(shí)不禁止刑法出于保障功能而進(jìn)行的介入社會現(xiàn)實(shí)的行為，也意味著一味強(qiáng)調(diào)刑法只能在危險(xiǎn)發(fā)生、結(jié)果出現(xiàn)時(shí)才登場不可取。

將刑法局限于事后法的位置不能最大程度地保障人權(quán)，發(fā)揮刑法本應(yīng)具有的功能。應(yīng)倡導(dǎo)刑法基于社會現(xiàn)實(shí)的主動出擊，預(yù)防犯罪發(fā)生，積極介入社會生活。刑法立法的克制性及刑法功能的保障性決定了積極刑法觀下的刑法介入社會生活是適度的、合適的、必要的。

三、懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪中貫徹積極刑法觀

在懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪中貫徹積極刑法觀需要解決的困境有：“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策與“依法嚴(yán)懲”的指導(dǎo)思想是否矛盾、首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍爭議、未完成形態(tài)的確定、關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定是否違反重復(fù)評價(jià)原則爭議、處罰范圍如何擴(kuò)大、新形態(tài)的嚴(yán)重社會危害性等。這些困境圍繞指導(dǎo)思想與刑事政策、定罪與量刑、犯罪新形態(tài)的刑法治理多個(gè)方面，用積極刑法觀理念指導(dǎo)糾紛的解決，有利于實(shí)現(xiàn)本罪的綜合治理。

（一）“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策與“依法嚴(yán)懲”的指導(dǎo)思想是否矛盾

當(dāng)今西方世界普遍刑事政策觀認(rèn)為刑事政策既是研究犯罪現(xiàn)象及其對策的科學(xué)，也是打擊與預(yù)防犯罪的策略，而積極刑法觀要加強(qiáng)刑事政策在適用刑法中的影響。刑事政策是指導(dǎo)刑法實(shí)體及制裁方向的理念，同刑法觀一樣，也具有鮮明的時(shí)代特色。我國刑事政策的發(fā)展歷經(jīng)了對“嚴(yán)打”的反思，對“懲辦與寬大相結(jié)合”的思想延續(xù)，至2006年始實(shí)施“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的過程。

但“寬嚴(yán)相濟(jì)”與“依法嚴(yán)懲”是否矛盾？盧建平教授認(rèn)為，刑事政策基礎(chǔ)是精確分析犯罪現(xiàn)象，確立合理目標(biāo)，選擇科學(xué)方法構(gòu)建治理犯罪的模式?！皩拠?yán)相濟(jì)”是指在刑事處罰中既有嚴(yán)厲的部分也有寬容的部分，對應(yīng)到黑社會性質(zhì)組織犯罪中具體的刑事政策就是“掃黑除惡”，而“依法嚴(yán)懲”是指導(dǎo)思想，是不突破刑法限制的“嚴(yán)懲”，所體現(xiàn)的是懲治的決心，“寬嚴(yán)相濟(jì)”是刑事政策，體現(xiàn)的是分化、瓦解黑惡犯罪的目的。二者相輔相成，共同推進(jìn)治理黑惡犯罪。

我國掃黑除惡的刑事政策開始于2018年1月至2020年年底結(jié)束，對于遏制黑社會性質(zhì)組織犯罪有一定的效果。雖然現(xiàn)在專項(xiàng)運(yùn)動已經(jīng)結(jié)束，但是掃黑除惡已進(jìn)入常態(tài)化斗爭階段，更要堅(jiān)持“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策不動搖。

一般情況下對具有法定或酌定從寬處罰情節(jié)的被告人要從寬處罰。黑惡犯罪社會危害性極大，處理此類犯罪時(shí)要從整體上把握從寬和從嚴(yán)情節(jié)。2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》[2]中指出，如果依法認(rèn)定惡勢力犯罪首要分子立功或重大立功可能導(dǎo)致此案量刑存在明顯失衡問題的，根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則從嚴(yán)處理，不予從寬處罰；也要全面、整體把握被告人同時(shí)具有法定或酌定從寬、從嚴(yán)情節(jié)。故從整體上把握從寬和從嚴(yán)情節(jié)，既是實(shí)質(zhì)解釋的要求，也是正確適用“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求。

“寬嚴(yán)相濟(jì)”中“寬”與“嚴(yán)”的體現(xiàn)。我國是世界上少數(shù)保留死刑的國家之一，但近年來死刑的應(yīng)用范圍有所縮小，秉持少用、慎用死刑的精神。最高檢指出：“死刑依法只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對……涉黑刑事案件中罪行極其嚴(yán)重……依法應(yīng)當(dāng)判處死刑，人民法院未判處死刑的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴”[ZW（DY，5.]最高人民檢察院指導(dǎo)性案例第18號。[ZW）]。2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中指出對于惡勢力的首要分子、主犯等要在合理運(yùn)用法律、法規(guī)的原則下，依法加大懲罰力度，對依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅(jiān)決判處死刑。對于一些減輕處罰的適用加以嚴(yán)格限制條件，例如緩刑、假釋等，體現(xiàn)出對黑社會性質(zhì)組織犯罪的嚴(yán)厲懲處態(tài)度。

2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出，惡勢力犯罪中罪責(zé)較輕、主觀惡性相對不大并認(rèn)罪認(rèn)罰、僅參與少量犯罪且起次要作用的成員，可以給予緩刑，但犯罪性質(zhì)惡劣、手段殘忍的被告人認(rèn)罪認(rèn)罰不足以依法從輕處罰的不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰。這樣規(guī)定完美體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，將“該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)”“區(qū)別對待”的精神貫徹其中，極大地鼓勵了犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，可達(dá)到從內(nèi)部分化瓦解黑惡犯罪的目的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年起訴涉黑惡案件總數(shù)的七成都適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度[2]。總之，積極刑法觀下“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策與黑社會性質(zhì)組織犯罪相融合，將掃黑除惡的常態(tài)化斗爭向前推進(jìn)。

（二）首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍

中國古代對首要分子的判定是“造意者”為首?，F(xiàn)代中國刑法將首要分子分為兩類：其一，犯罪集團(tuán)的首要分子；其二，聚眾犯罪的首要分子。二者區(qū)別是犯罪集團(tuán)的首要分子無論是必要共同犯罪的首要分子，還是任意共同犯罪的首要分子，都與集團(tuán)其他犯罪人成立共犯關(guān)系。但是聚眾共同犯罪的首要分子并不必然地與其他犯罪分子成立共犯關(guān)系，如聚眾擾亂公共秩序罪中“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定是處罰聚眾擾亂的首要分子，其他人不認(rèn)為構(gòu)成犯罪，無法成立共犯。黑社會性質(zhì)組織無疑屬于犯罪集團(tuán)。

黑社會性質(zhì)組織罪首要分子多數(shù)是該組織的創(chuàng)建者、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是其在組織成立和犯罪的過程中起著制定計(jì)劃、推進(jìn)犯罪活動、指導(dǎo)方向的作用，是整個(gè)犯罪集團(tuán)中最主要的力量，是對社會治安秩序危害最大的一部分。正因?yàn)樯鐣ｋU(xiǎn)性如此巨大，刑法才會將組織、領(lǐng)導(dǎo)等預(yù)備行為直接正犯化，意圖提前遏制犯罪產(chǎn)生。

我國刑法認(rèn)為首要分子須對犯罪集團(tuán)所實(shí)施的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的爭議焦點(diǎn)在于哪些情況下首要分子應(yīng)承擔(dān)集團(tuán)的全部罪行。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對全部罪行承擔(dān)責(zé)任，2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定屬于黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行，而如果這些犯罪行為都依據(jù)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》[3]辦理，首要分子知情與否并不影響其刑事責(zé)任的承擔(dān)。學(xué)術(shù)界對首要分子承擔(dān)犯罪集團(tuán)所犯全部罪行的代表性觀點(diǎn)有：張明楷認(rèn)為只要是在首要分子概括故意的范圍之內(nèi)，屬于其指導(dǎo)下的犯罪行為，都應(yīng)被認(rèn)定為集團(tuán)的犯罪，都應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任[4]。趙秉志則認(rèn)為首要分子須對故意范圍內(nèi)的犯罪集團(tuán)的一切罪行承擔(dān)刑事責(zé)任[5]。

雙方觀點(diǎn)區(qū)別在于2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》對于全部罪行的列舉，沒有以共同犯罪作為依托，而無論是采取何種觀點(diǎn)，均與2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》的觀點(diǎn)不太相同，但也不支持全盤否定2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》。如果沒有刑法第26條的規(guī)定，依靠共同犯罪理論對犯罪集團(tuán)的首要分子進(jìn)行定罪分析，對首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍沒有影響?；谖睦斫忉?，將“全部罪行”解釋為，包括共犯故意下實(shí)施的全部犯罪行為和犯罪集團(tuán)中少數(shù)的成員偏離共同犯罪的故意范圍之外而實(shí)行的罪行。基于此，刑法第26條中做出特別規(guī)定，在黑社會性質(zhì)組織犯罪過程中，首要分子不可能每次實(shí)施犯罪與眾多犯罪成員有犯罪意思聯(lián)絡(luò)，沒有共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，不能成為首要分子，不承擔(dān)此罪的刑事責(zé)任。這是由于沒有共同犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)在司法實(shí)踐中不好判斷。

黑社會性質(zhì)組織是有首要分子組織的，其通過言行對黑社會性質(zhì)組織成員灌輸犯罪意識和施加影響，正如2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第1條：“該組織爭奪勢力范圍打擊競爭對手……增強(qiáng)犯罪能力等實(shí)施的就是屬于本犯罪組織目標(biāo)下的活動；首要分子發(fā)布組織內(nèi)部命令，組織內(nèi)部成員執(zhí)行命令的過程其實(shí)本質(zhì)上也是受到首要分子意識影響的過程；首要分子領(lǐng)導(dǎo)本組織過去的犯罪活動，組織成員會從過去的犯罪經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出本犯罪組織的行動態(tài)度，而受到經(jīng)驗(yàn)的影響，也會使組織成員自行決定實(shí)行一部分犯罪。第二點(diǎn)是按照該組織的紀(jì)律規(guī)約、組織慣例實(shí)施的都屬于此種類型。

首要分子因?qū)υ摻M織成員由自由意志支配實(shí)施的犯罪行為具有影響力，甚至超越意思聯(lián)絡(luò)的影響程度，故首要分子承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍是：其一，依據(jù)共同犯罪為基礎(chǔ)；其二，在組織的目標(biāo)、命令、紀(jì)律以及慣例影響下的組織內(nèi)部成員的行為。對于首要分子參與決策的犯罪組織的犯罪活動要承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）本罪未完成形態(tài)分析——從行為到結(jié)果的犯罪動態(tài)過程判斷邏輯

以行為本身作為判斷核心、堅(jiān)持正常的判斷邏輯是我國積極刑法觀的關(guān)鍵優(yōu)勢，從行為到結(jié)果的犯罪過程動態(tài)判斷邏輯將有助于破解關(guān)于本罪未完成形態(tài)的爭議。未完成形態(tài)是指行為構(gòu)成了犯罪，但還處在沒有完全具備所犯罪名的全部要件的階段。

目前，學(xué)術(shù)界對于本罪未完成形態(tài)的觀點(diǎn)主要有：第一，否定說。認(rèn)為本罪事實(shí)上是舉動犯，不存在未完成形態(tài)，本罪是預(yù)備行為正犯化的產(chǎn)物，只要著手實(shí)施，就構(gòu)成既遂；第二，肯定說。有學(xué)者認(rèn)為本罪是行為犯，成立本罪的前提是犯罪組織要先成立，而成立是一段時(shí)間，一個(gè)過程，在結(jié)果發(fā)生之前的一段時(shí)間內(nèi)是可均能存在未遂狀態(tài)的，即如果沒有將客觀方面的行為實(shí)施完畢就是未遂?；诜e極刑法觀從行為到結(jié)果的判斷邏輯，故采用更為合理的肯定說。

1. 為預(yù)備行為做準(zhǔn)備的行為不是犯罪預(yù)備

黑社會性質(zhì)組織罪不存在特殊形態(tài)中的犯罪預(yù)備。黑社會性質(zhì)組織罪設(shè)立之初就是將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加的預(yù)備行為進(jìn)行正犯化的立法。這樣的立法是符合積極刑法觀的精神也符合掃黑除惡等刑事政策的，是為了將本罪盡可能的扼殺在搖籃之中，也是在積極刑法觀下對社會危害性大的犯罪做事前預(yù)防。

刑法中規(guī)定：為犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的行為是犯罪預(yù)備。行為人實(shí)施的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為是本罪的預(yù)備行為，如某行為人為了成立本罪犯罪組織而聯(lián)系曾經(jīng)的同學(xué)、老鄉(xiāng)等，是預(yù)備行為，但是不能說某行為人為了聯(lián)系到曾經(jīng)的同學(xué)、老鄉(xiāng)而去注冊微信的行為是犯罪預(yù)備。注冊微信是為了自己使用，如果將注冊微信的行為都認(rèn)為是犯罪那么社會如何交流呢？公民正常生活無法保證了。再如，某人預(yù)謀實(shí)施故意殺人罪，預(yù)備行為是某人拿起刀去被害人家門口的視線盲區(qū)等待，而張某為了可以實(shí)行該預(yù)備行為去當(dāng)?shù)夭耸袌鲑徺I鋒利的菜刀的行為，則不能認(rèn)為是為預(yù)備行為做準(zhǔn)備的犯罪預(yù)備行為，即自然人購買菜刀一般作為烹飪使用，如果也認(rèn)為是犯罪預(yù)備，會對社會秩序產(chǎn)生危害。畢竟“民以食為天”，烹飪是大多數(shù)人的選擇。故為預(yù)備行為做準(zhǔn)備的行為不是犯罪預(yù)備，本罪不存在犯罪預(yù)備的形態(tài)。

2. 本罪存在中止的特殊形態(tài)

刑法中規(guī)定的犯罪中止是指在行為人已經(jīng)開始實(shí)行犯罪的過程中，出于自己主觀意愿自動停止或是主動阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生?？梢詫⒎缸镏兄狗譃閮深悾旱谝活愔兄故切袨橐呀?jīng)實(shí)行終了；第二類中止是行為并未實(shí)行終了。

在黑社會性質(zhì)組織罪中組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為是一個(gè)過程，期間產(chǎn)生會議，成立犯罪中止。行為人主動中止犯罪是刑法所鼓勵的行為。故對無論行為本身，還是立法意圖、理念的判斷邏輯而言，都應(yīng)認(rèn)為本罪存在中止的特殊形態(tài)。

3. 本罪存在犯罪未遂

本罪是行為犯，行為人一旦實(shí)施完成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為即成立既遂，根據(jù)犯罪形態(tài)的不可逆性，不能再構(gòu)成未遂。如行為人在組織過程中遇到嚴(yán)厲打擊黑惡犯罪，被公民舉報(bào)導(dǎo)致組織尚未形成，屬于本罪的未遂；行為人發(fā)展黑社會性質(zhì)組織成員過程中發(fā)現(xiàn)其不愿意聽從領(lǐng)導(dǎo)和指揮；或者對行為人犯罪構(gòu)想不支持而導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)行為停止。如果行為人積極參加黑社會性質(zhì)組織，在參加黑社會性質(zhì)組織被司法機(jī)關(guān)依法取締，該行為人屬于參加未遂。而組織不成、領(lǐng)導(dǎo)不成以及參加不成具體又可以分為兩種情形，一是組織在籌備過程中的未遂，二是組織成立之后的未遂，故黑社會性質(zhì)組織罪不存在犯罪預(yù)備，存在中止和未遂的特殊形態(tài)。

（四）數(shù)罪并罰不違反禁止重復(fù)評價(jià)原則——以行為為核心

黑社會性質(zhì)組織犯罪有兩種學(xué)說?？隙ㄕf認(rèn)為：行為人實(shí)施的同一犯罪行為在成立犯罪時(shí)被評價(jià)一次，在成立他罪時(shí)又被評價(jià)一次，構(gòu)成了重復(fù)評價(jià)[6]。否定說認(rèn)為，因?yàn)楸咀锸切袨榉?，只要犯罪行為?shí)施完畢，犯罪即成立，其他犯罪行為沒有被評價(jià)，不能構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。

各地司法機(jī)關(guān)對于“其他犯罪行為”的認(rèn)識有所不同，數(shù)罪并罰的結(jié)果不同。上海市高級人民法院審理黑社會性質(zhì)的組織犯罪一起案件中，該院認(rèn)為故意傷害致人輕傷應(yīng)屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪涵射的范圍，不屬于其他犯罪行為，不應(yīng)適用數(shù)罪并罰的規(guī)定。但是其他法院不加以區(qū)分。學(xué)術(shù)界也存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，此項(xiàng)關(guān)于數(shù)罪并罰之規(guī)定違反了重復(fù)評價(jià)原則應(yīng)被廢除；有學(xué)者認(rèn)為“其他犯罪行為”不應(yīng)當(dāng)包括敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事和故意傷害[ZW（DY，5.]故意傷害致人死亡或以特別殘忍的手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾的除外。[ZW）]。

上述法律規(guī)定確實(shí)存在重復(fù)評價(jià)的問題。刑法294條第5款規(guī)定有組織地實(shí)施違法犯罪活動是認(rèn)定成立本罪的特征之一，第4款規(guī)定犯本罪且又有其他犯罪行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰。認(rèn)定本罪要對黑社會性質(zhì)的組織加以認(rèn)定，再看第5款規(guī)定有組織地實(shí)施違法犯罪活動，即一個(gè)犯罪行為在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織就被評價(jià)，認(rèn)定“其他犯罪行為”時(shí)又被評價(jià)。但是刑法將本罪置于“妨害社會管理秩序罪”一章中，結(jié)合第294條表明本罪的犯罪構(gòu)成是完整的，具有法益侵害性。犯罪嫌疑人的行為先觸犯了刑法第294條之規(guī)定構(gòu)成本罪，又實(shí)施了其他的犯罪如開設(shè)賭場罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、故意傷害罪、聚眾斗毆罪、組織賣淫罪等犯罪。行為人本身實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，某些犯罪行為是認(rèn)定本罪成立的，某些犯罪行為是認(rèn)定又構(gòu)成的其他罪名，因此數(shù)罪并罰是合理的。

根據(jù)前文所述，本罪是行為犯，結(jié)合積極刑法觀的以行為為核心判斷邏輯，行為人在客觀行為實(shí)施完畢之后，已經(jīng)對社會秩序法益的形成侵害，此時(shí)本罪已然成立。行為人進(jìn)而繼續(xù)實(shí)施的侵害其他法益的行為獨(dú)立進(jìn)行評價(jià)。行為人不是一個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名，而是多個(gè)犯罪行為觸犯多個(gè)罪名，數(shù)罪并罰理所應(yīng)當(dāng)，其他處罰方式都會使得本罪存在漏罰的情形。因此，刑法第294條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，不違反禁止重復(fù)評價(jià)原則，又實(shí)現(xiàn)罪與刑的均衡。

（五）擴(kuò)大本罪處罰范圍

1. 在行為特征中引入“軟暴力”

2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》[7]在肯定2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談紀(jì)要》“違法犯罪活動”的基礎(chǔ)之上，指出組織犯罪和個(gè)人犯罪的特殊情況，認(rèn)為“非暴力的違法犯罪活動也應(yīng)被吸收”。學(xué)術(shù)界對此有兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：

爭議焦點(diǎn)之一是“暴力行為是否必要”問題。有學(xué)者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動的過程必然蘊(yùn)含暴力行為逼迫。也有學(xué)者認(rèn)為暴力行為不是必要要素，只需其實(shí)施違法犯罪活動的次數(shù)和危害程度滿足法定要求即可。采用第一種觀點(diǎn)，一是暴力的表現(xiàn)方式是多樣的，既可以是“硬暴力”（傳統(tǒng)的暴力），也可以是“軟暴力”（精神壓制行為）；二是我國法律條文對本罪的行為特征表述為暴力、威脅或其他的手段，從正面證明了暴力行為存在的必要性；三是從黑社會性質(zhì)組織的起源來看，與暴力行為不能脫離，即暴力行為保證了黑社會組織賴以生存的基石，讓被害人受到暴力行為的威脅或是屈服于暴力行為；四是在司法實(shí)踐中也以暴力手段作為判決本罪的重要因素之一。

爭議焦點(diǎn)之二是“軟暴力”是否屬于暴力行為的一種。有學(xué)者認(rèn)為“軟暴力”屬于暴力行為，林毓敏將暴力造成的傷害分為物理和精神兩種，暴力形態(tài)有“硬暴力”和“軟暴力”之分，法條規(guī)定的暴力、威脅或其他手段中，暴力是指傳統(tǒng)的“硬暴力”、威脅和其他手段（“軟暴力”），將“硬暴力”比喻為物理攻擊，將“軟暴力”比喻為“魔法攻擊”無疑是十分生動形象的，但不能將“軟暴力”歸入威脅及其他手段，這樣會模糊“軟暴力”的邊界，試圖通過兜底性表述將“軟暴力”納入刑法中的做法，實(shí)際上是為省時(shí)間對此進(jìn)行擱置處理[8]。陳興良也認(rèn)為黑惡犯罪實(shí)施違法犯罪行為手段是暴力的，以暴力論處的“軟暴力”須具有實(shí)質(zhì)意義。[9]另有學(xué)者認(rèn)為“軟暴力”行為其實(shí)是非暴力行為，如黃京平認(rèn)為軟暴力的核心其實(shí)是精神強(qiáng)制作用，是精神壓迫帶來的心理強(qiáng)制，不具有暴力性。

2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出“軟暴力”屬于刑法第294條“黑社會性質(zhì)組織行為特征”中的“其他手段”。結(jié)合爭議雙方觀點(diǎn)以及2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，本文認(rèn)為“軟暴力”行為是屬于暴力行為的一種，即刑法第294條暴力行為涵蓋了“硬暴力”及“軟暴力”兩種方式。2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中也認(rèn)為“軟暴力”行為屬于“其他手段”的一種，刑法中“其他手段”就具有模糊性，將概念本就不明確的“軟暴力”納入進(jìn)去反而更增加了模糊性。學(xué)界對刑事立法以及司法解釋中使用兜底性條款來解決問題的手段進(jìn)行抨擊，如果將“軟暴力”手段繼續(xù)納入，反而會使其罪狀的認(rèn)定更加困難。

如果不認(rèn)為“軟暴力”是暴力的觀點(diǎn)，將與司法實(shí)踐相背離?！败洷┝Α蓖ㄟ^對被害人實(shí)施其足以感知到的非物理暴力行為，如以勢壓人、聚眾哄鬧、滋擾等形式來進(jìn)行精神強(qiáng)制，對被害人實(shí)施心理控制，其屈服于此種“軟暴力”，如此程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“威脅”所能包涵的范圍?！败洷┝Α蹦芙o人類帶來痛苦的方式，既有從身體層面的打擊，又有否認(rèn)心理上的強(qiáng)制。民法典規(guī)定具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品被損壞，侵權(quán)人需精神損害賠償，也體現(xiàn)出法律越來越重視對于人權(quán)的保障、對公民精神世界的關(guān)注。對被害人精神世界的強(qiáng)制被認(rèn)為屬于“暴力行為”的一種，施加在肉體和精神層面的痛苦都是痛苦，不能因?yàn)樽饔脤ο蟮牟煌枰詤^(qū)別對待。

“軟暴力”是近年新出現(xiàn)的一種“暴力行為”的手段。產(chǎn)生原因有：其一，黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過長期的發(fā)展演變，與國家機(jī)關(guān)多次對抗之后，吸取教訓(xùn)，避免采取暴力行為，以期逃脫法律制裁；其二，隨著社會進(jìn)步，全民受教育程度得到提高，犯罪分子的手段逐步隱蔽，以適應(yīng)社會的高速發(fā)展?！败洷┝Α本唧w表現(xiàn)方式有：其一，糾集多人，造成精神強(qiáng)制；其二，表現(xiàn)為對特定對象的，使其能夠感知到的明示或者暗示的具有心理強(qiáng)制性的威脅，運(yùn)用語言或者行為的方式；其三，反復(fù)的滋擾，干擾特定對象的正常生活，使其在高壓下屈服。

綜上，刑法第294條中“暴力”應(yīng)涵蓋兩個(gè)方面，一個(gè)方面是“硬暴力”即傳統(tǒng)的作用于肉體的暴力，另一方面是“軟暴力”即新出現(xiàn)的暴力形式，作用于精神和心理。對于“軟暴力”的量化問題，由于其形式多變，需要具體問題具體分析，所以現(xiàn)階段需要在司法裁量環(huán)節(jié)之中具體綜合時(shí)間、被害人的過往經(jīng)歷及性格、社會倫理、法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋等去判斷“軟暴力”行為對被害人的傷害，結(jié)合被害人對此的恐懼程度等因素進(jìn)行認(rèn)定。

2. 擴(kuò)充罪名體系

（1）在黑社會性質(zhì)組織主體中增加單位

單位部分領(lǐng)導(dǎo)或者負(fù)責(zé)人集體決定的情況下從事違法犯罪活動，實(shí)際上已經(jīng)符合本罪認(rèn)定條件，如果違法犯罪所得的利益是被單位所獲得，未被組織者、領(lǐng)導(dǎo)者瓜分的，在定罪處罰的時(shí)候會存在漏罰漏判的問題。部分單位本身不參與犯罪活動，從側(cè)面資助該組織，利用該組織對同行業(yè)競爭對手的打擊為本公司擴(kuò)展業(yè)務(wù)機(jī)會，業(yè)務(wù)完成的收益被公司所獲得，定罪量刑中會存在漏罰漏判的問題。另有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)就黑社會性質(zhì)組織犯罪增設(shè)單位犯罪，也有學(xué)者認(rèn)為可以直接增加“資助類罪名”規(guī)定單位犯罪，對單位處財(cái)產(chǎn)刑。如果在刑法中增加本罪的單位犯罪條款，就可以擴(kuò)張本罪主體，有效解決目前單位參與到黑社會性質(zhì)組織犯罪卻無法進(jìn)行處罰的困境。

（2）新設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力犯罪集團(tuán)罪和包庇、縱容惡勢力犯罪集團(tuán)罪

惡勢力團(tuán)伙可以發(fā)展成為惡勢力集團(tuán)。截至2020年第1季度結(jié)束，全國共打掉涉黑組織三千余個(gè)，涉惡犯罪集團(tuán)近萬個(gè)，刑拘犯罪嫌疑人38萬余人[10]。從數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)認(rèn)定為涉惡犯罪遠(yuǎn)多于涉黑犯罪，但是我國刑法分則中規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織罪，卻沒有惡勢力犯罪的規(guī)定，司法實(shí)踐中打擊惡勢力組織犯罪時(shí)缺乏法律依據(jù)，阻礙了掃黑除惡成果的鞏固和常態(tài)化斗爭穩(wěn)步推進(jìn)，應(yīng)增加新罪名“組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加惡勢力組織罪”和“包庇、縱容惡勢力犯罪集團(tuán)罪”，預(yù)防涉黑惡犯罪的發(fā)生。

（3）新設(shè)參加境外黑社會組織罪

隨著國際化程度的加深，本罪具有國際化的傾向，為此，刑法中雖然規(guī)定了“入境發(fā)展黑社會組織罪”，但是并未考慮到中國公民去境外參加黑社會組織，然后回國在該組織的指導(dǎo)下進(jìn)行相關(guān)犯罪。故為了更好地預(yù)防犯罪，應(yīng)該新設(shè)“參加境外黑社會組織罪”，彌補(bǔ)現(xiàn)有刑法規(guī)定存在的漏洞。

3. 修改第294條關(guān)于“剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定

刑法第294條規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加黑社會性質(zhì)組織，判處三年以上十年以下的有期徒刑，其他參加的處三年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權(quán)利。容易被認(rèn)為只有其他參加的黑社會性質(zhì)組織成員會處剝奪政治權(quán)利，而對于組織領(lǐng)導(dǎo)積極參加則不剝奪政治權(quán)利，而前幾種行為破壞社會秩序巨大，主觀惡性更加強(qiáng)烈，更應(yīng)適用剝奪政治權(quán)利。2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要紀(jì)要》和2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中也對此也作了補(bǔ)充規(guī)定，故可以整合二者的相關(guān)條文，修改“剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定。

4. 廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑

依據(jù)黑社會性質(zhì)組織所具有的經(jīng)濟(jì)特征而針對性進(jìn)行廣泛的財(cái)產(chǎn)刑適用是很有必要的。任何一個(gè)組織的發(fā)展壯大都離不開經(jīng)濟(jì)支撐，財(cái)產(chǎn)刑廣泛適用將給犯罪組織嚴(yán)厲打擊，在一定程度上遏制其犯罪的進(jìn)程與囂張的氣焰。日本刑法在應(yīng)對“暴力團(tuán)”時(shí)采取的最新措施是切斷其資金的來源，其相關(guān)部門還一起聯(lián)合推動不動產(chǎn)的“暴力團(tuán)”成員排除制度。黑社會成員購買不動產(chǎn)等簽約之前，需要詢問是否是其成員。在簽約之后發(fā)現(xiàn)是黑社會成員，那么解除合同，并且無需支付任何賠償。上述制度我國有一定借鑒意義，在我國應(yīng)廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑。

2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》[11]中提到要充分利用資格刑、財(cái)產(chǎn)刑等手段全方位依法嚴(yán)懲黑社會性質(zhì)組織犯罪，對于符合刑法第37條之規(guī)定的，依法實(shí)行職業(yè)禁止。2019年公安部《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的處置意見》指出要全面調(diào)查涉黑犯罪組織和成員的財(cái)產(chǎn)狀況，依法對涉案財(cái)產(chǎn)采取必要措施。摧毀黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)可以通過對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者實(shí)施并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)等手段實(shí)現(xiàn)。

2019年公安部《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的處置意見》表述中出現(xiàn)兩種稱謂，其一是“財(cái)產(chǎn)”，其二是“財(cái)物”?！柏?cái)產(chǎn)”與“財(cái)物”，在一定意義上屬于同義詞，甚至“財(cái)產(chǎn)”還可反過來成為“財(cái)物”和“財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”的上位概念，許多法律條文均體現(xiàn)出此種關(guān)系。如刑法第五章為“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”，其中既有傳統(tǒng)意義上直接侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的罪名，又有侵害勞動者獲得報(bào)酬權(quán)罪名，如拒不支付勞動報(bào)酬罪?！吧姘肛?cái)物”的概念源自刑法與刑訴法，“涉案財(cái)產(chǎn)”的概念出現(xiàn)在中央文件、司法規(guī)范性文件以及司法解釋等，二者均有權(quán)威的法律政策淵源。2019年公安部《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的處置意見》為了截?cái)嗪谏鐣再|(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)命脈，消滅黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，所以其中提到的“處理”既包括財(cái)產(chǎn)，也包括財(cái)物?！柏?cái)產(chǎn)”包括涉及黑社會性質(zhì)組織的財(cái)產(chǎn)和物品。從文義解釋出發(fā)，“財(cái)產(chǎn)”更凸顯法律意義上被占有的屬性，“財(cái)物”則更加傾向于描述客觀的物理屬性。所故兩種稱謂的內(nèi)涵是相同的，區(qū)別在于側(cè)重點(diǎn)不同。

綜上所述，廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑十分必要，目前2019年公安部《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的處置意見》中對黑社會性質(zhì)組織犯罪處以財(cái)產(chǎn)刑作出了相關(guān)規(guī)定，但是積極刑法觀指導(dǎo)下應(yīng)該在刑事立法層面吸收2019年公安部《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的處置意見》的內(nèi)容，查漏補(bǔ)缺，廣泛適用財(cái)產(chǎn)刑，遏制黑社會性質(zhì)組織犯罪。

（六）對本罪存在的新形態(tài)積極回應(yīng)

1. 打擊通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的涉黑犯罪

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，傳統(tǒng)犯罪勢必轉(zhuǎn)變犯罪方式，以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為依托實(shí)施犯罪。公安部在2020年召開新聞發(fā)布會中通報(bào)了打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行黑社會性質(zhì)犯罪的情況，也公布了相關(guān)典型案例。如蘭州“2.12”網(wǎng)絡(luò)“套路貸”犯罪案件。2018年開始，犯罪行為人王某某等通過注冊空殼公司、建立網(wǎng)貸平臺等手段，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)放貸，多平臺“以貸還貸”方式惡意壘高“債務(wù)”騙取錢財(cái)，建立外包催收關(guān)系，使用軟暴力進(jìn)行催收，非法獲利28億余元，被害群眾47.5萬多人，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)社會生活秩序。2020年9月28日，蘭州市中院依法判決該案構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，判處無期徒刑。廣西“6.29”跨境“裸聊”犯罪案件。2019年以來，陳某某等人以超額報(bào)酬誘導(dǎo)受害中國公民出境，勾結(jié)當(dāng)?shù)睾谏鐣刂剖芎θ巳松?，逼迫受害人通過“裸聊”獲取錢財(cái)，作案近百起，受害近千人。2020年9月，法院依法判決該案構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑25年。

上述案例表明利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)行黑社會性質(zhì)組織犯罪不是個(gè)例，如此犯罪新形勢需要刑法積極回應(yīng)。最高法、最高檢、公安部、司法部出臺《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》指出懲治信息網(wǎng)絡(luò)依托的黑社會性質(zhì)組織犯罪，堅(jiān)持積極刑法觀和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對于利用信息網(wǎng)絡(luò)形成的黑社會性質(zhì)組織也要嚴(yán)格依照黑社會性質(zhì)組織“四個(gè)特征”規(guī)定，從網(wǎng)絡(luò)安全與現(xiàn)實(shí)安全兩個(gè)方面進(jìn)行把握。通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑社會性質(zhì)犯罪的影響區(qū)域大、涉案人數(shù)多、社會危害性大。因此刑法可以新增條款，將利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施黑社會性質(zhì)犯罪納入刑法調(diào)整的范圍。

2. 打擊利用未成年人實(shí)施涉黑犯罪

近些年，黑惡犯罪案件中的未成年人比例大幅上升，青少年犯罪問題是社會發(fā)展過程中不夠重視青少年心理健康的遺留問題。2017年至2019年，全國檢察機(jī)關(guān)辦理的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，受理審查起訴的未成年人2017年為84人，2018年為428人，20年為552人，2018年同比增長了410%，2019年同比增長了29%[12]。最突出問題是，黑惡犯罪組織也注意到刑法對刑事責(zé)任年齡的劃分，故意發(fā)展未成年人作為下線來逃脫刑事處罰，危及未成年人成長，動搖社會的和諧穩(wěn)定。2020年最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于依法嚴(yán)懲利用未成年人實(shí)施黑惡勢力犯罪的意見》指出黑惡勢力組織利用未成年人進(jìn)行犯罪，不管此未成年人實(shí)際有沒有成功參與或?qū)嵤┓缸?，對其首要分子……直接利用的成員，即便有從輕減輕情節(jié)的，一般也不予從輕或減輕處罰[13]。故解決利用未成年人實(shí)施黑惡犯罪的嚴(yán)峻問題，需立足國家大力保障未成年人身心健康的初心，增加利用未成年人實(shí)施本罪從重處罰的條款。

結(jié)論

積極刑法觀和黑社會性質(zhì)組織犯罪的結(jié)合是符合時(shí)代發(fā)展的行為。學(xué)術(shù)界對于積極刑法觀下黑社會性質(zhì)組織犯罪的研究很少，從積極刑法觀的正當(dāng)性出發(fā)研究其必要性，秉持黑社會性質(zhì)組織犯罪的“四個(gè)特征”，將積極刑法觀理念融入其基本特征和構(gòu)成要件之中，在此過程中穿插典型案例加強(qiáng)觀點(diǎn)，隨后借助裁判文書網(wǎng)進(jìn)行實(shí)證研究，總結(jié)分析存在問題，回應(yīng)新問題，對理論界和實(shí)務(wù)界的一些爭議焦點(diǎn)采用積極刑法視角進(jìn)行分析、解決，最后明確本罪積極預(yù)防的途徑，包括對指導(dǎo)思想和刑事政策的堅(jiān)持，擴(kuò)大處罰范圍與積極回應(yīng)新情況。

積極刑法觀作為新刑法理念，有力地回應(yīng)了社會現(xiàn)實(shí)和保護(hù)公民的需要，使得其在多部刑法修正案中嶄露頭角，積極刑法觀介入現(xiàn)實(shí)社會生活是必要的。黑社會性質(zhì)組織犯罪的四個(gè)組織特征，即組織成員10人或骨干成員3人以上，組織層級分明，組織結(jié)構(gòu)穩(wěn)定、清晰，組織紀(jì)律成文或不成文的嚴(yán)密；將“軟暴力”引入行為特征中，因?yàn)椤败洷┝Α迸c傳統(tǒng)“硬暴力”是暴力的一體兩面，前者作用于精神，后者作用于肉體；在經(jīng)濟(jì)特征中明確定罪和量刑的數(shù)額，將權(quán)力交給司法機(jī)關(guān)因地制宜制定具體標(biāo)準(zhǔn)；明確危害性特征及非法控制特征是本罪的核心特征。

積極刑法觀和黑社會性質(zhì)組織犯罪的結(jié)合是順應(yīng)時(shí)代的行為。黑社會性質(zhì)組織“思想”根深蒂固，影響也頗為廣泛。一方面需要在立法理念和法律條文層面對黑惡犯罪出現(xiàn)的新變化積極表態(tài)，立足于現(xiàn)實(shí)基本情況，積極應(yīng)對，另一方面要堅(jiān)持綜合治理即以“預(yù)防為主，懲治與預(yù)防相結(jié)合”，同時(shí)達(dá)到“標(biāo)本兼治”之效果，構(gòu)建“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與”的掃黑除惡治理主體體系，形成掃黑除惡的強(qiáng)大合力[14]。

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