數字平臺扼殺式并購的反壟斷規(guī)制困境與突破

摘 要：

近年來，扼殺式并購日漸演變?yōu)楸姸鄶底制脚_擴增市場力量，排除、限制競爭的終南捷徑。這種短期內不影響市場結構的并購活動雖具有合法的交易外觀，但卻潛藏著深遠的消極影響，其不僅會擾亂公平公正的市場競爭秩序，給企業(yè)創(chuàng)新帶來雙向阻礙，還會對消費者福利造成實質性減損?，F階段，我國數字經濟領域的法律尚未與數字平臺發(fā)展同頻，數字平臺扼殺式并購的反壟斷規(guī)制仍存在一些不足。譬如，以營業(yè)額為標準的事前審查申報制度過于單??；傳統方案中數字平臺相關市場界定困難；現有舉證責任分配有失妥當；事后監(jiān)管疲軟乏力。為促使我國數字經濟高質量發(fā)展，破解數字平臺扼殺式并購的反壟斷規(guī)制困境，可考慮將交易額納入事前申報門檻，適度借鑒國外“守門人”制度，合理調適數字平臺并購交易的舉證責任，增設事后觀察期制度，營造更加和諧、有序、公平、公正的數字法治生態(tài)。

關鍵詞：

數字平臺；扼殺式并購；反壟斷；經營者集中；初創(chuàng)企業(yè)；推定違法制度

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A文章編號：1007-2101（2024）04-0060-13

收稿日期：2023-09-22

作者簡介：

張爽（1991-），男，河南鄭州人，華東政法大學博士研究生，中國科學技術大學助理研究員。

一、問題的提出

近年來，得益于互聯網、人工智能等信息技術的飛速發(fā)展以及我國對互聯網企業(yè)秉持包容審慎的規(guī)制理念，以數字平臺為代表的數字經濟發(fā)展迅猛，各類數字平臺儼然成為整合社會資源，連接人們經濟、社會、生活等方方面面的重要場域。伴隨著全球數字經濟的快速騰飛，眾多大型數字平臺興起了針對初創(chuàng)企業(yè)的扼殺式并購浪潮，這種由在位平臺發(fā)起的旨在維持其市場地位，排除、限制競爭的行為，嚴重擾亂了公平競爭的市場秩序。國外一些數字平臺實施的并購交易如Meta（原Facebook）收購WhatsApp和Instagram、谷歌收購Waze、微軟收購LinkedIn等都被視為數字平臺扼殺式并購的典型例證，引發(fā)各國對數字平臺扼殺式并購規(guī)制的重視。我國數字平臺企業(yè)如百度、阿里、騰訊在發(fā)展過程中同樣憑借自身強大的市場力量，開展了一系列對初創(chuàng)企業(yè)的并購活動，其中不乏扼殺式并購。

數字經濟已成為推動我國經濟高質量發(fā)展，促進經濟發(fā)展現代化的重要引擎，數字平臺更是在推動數字經濟高速發(fā)展中扮演著舉足輕重的角色。然而，目前我國數字經濟領域的法律還尚未與數字平臺發(fā)展保持同步，關涉數字平臺扼殺式并購的反壟斷規(guī)制仍存在一定的滯后性，許多數字平臺扼殺式并購交易輕而易舉地逃脫法律的有效監(jiān)管，這給消費者和公平競爭的市場都帶來極大的負面影響。面對數字平臺扼殺式并購對市場經濟破壞的客觀現實，我國雖在2021年《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中就明確表示過對經營者集中一方為初創(chuàng)企業(yè)或新興平臺的關切，但受其效力層級和位階拘囿，所取得的法律效益十分有限。維護好數字平臺領域的公平公正對我國數字經濟發(fā)展至關重要，不僅可以加速推進當下數字經濟的發(fā)展，也有利于維護我國數字經濟發(fā)展的全局和長遠利益。不僅如此，數字經濟高質量發(fā)展還與推動我國經濟現代化內涵高度吻合，現階段數字經濟作為國家競爭力的新經濟范式，具備顛覆傳統經濟資源束縛的優(yōu)勢，在助力我國經濟提質增效、快速轉型升級方面也發(fā)揮了重要作用。不過，慮及數字平臺扼殺式并購在反壟斷法上尚未有明確規(guī)定，其引發(fā)的各種社會影響仍亟需在反壟斷規(guī)制理論上深入研究。

二、文獻回顧

數字技術的飛速發(fā)展促使數字平臺經濟日漸活躍，數字平臺間的并購交易也日趨頻繁，但關于數字平臺并購的規(guī)制還未能同步推進以致數字平臺扼殺式并購頻發(fā)，現已成為國內反壟斷關注的熱點。扼殺式并購（Killer Acquisitions），又稱“殺手型并購”或“掐尖并購”，最初由柯林·坎寧安（Colleen Cunningham）等三位研究制藥領域企業(yè)并購的學者提出，主要指現存大型企業(yè)以并購的方式消滅初創(chuàng)企業(yè)，搶占未來市場競爭優(yōu)勢的情形［1］，隨后扼殺式并購的理念逐漸擴展至數字平臺領域。國內學者孫晉［2-3］、王先林［4］、方翔［5］最早開啟對數字平臺扼殺式并購的研究，隨后秦勇與宋麗玉［6］、王偉［7］、馮鑫煜［8］、郭傳凱［9］等學者進一步深入研究。國內學者時祖光明確將數字平臺扼殺式并購定義為具有市場支配地位的數字平臺企業(yè)為鞏固自身市場地位、防止壟斷利潤被競爭企業(yè)蠶食，惡意收購一系列規(guī)模較小但在未來可能具有巨大競爭力的初創(chuàng)企業(yè)，隨后有選擇性地終止或拆分其業(yè)務的行為［10］。目前學界對數字平臺扼殺式并購阻礙市場創(chuàng)新［11］、抑制初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展［12］、損害消費者福利［13-14］和擾亂數字市場秩序［15］等危害已有初步認識，并發(fā)現當前我國反壟斷規(guī)制的四大難點——審查難、界定難、舉證難和監(jiān)管難。

“審查難”，即以營業(yè)額為標準的事前審查申報制度難以應對數字平臺扼殺式并購。對于數字平臺并購事前審查申報而言，國內多數研究者發(fā)現單純以營業(yè)額為標準的事前申報制度存在不足，需引入“交易額”補正現有制度不足，但具體思路略有不同。王先林和曹匯［4］、承上［16］、王偉［7］、時祖光［10］、劉桂清［17］、趙豐［13］、曾雄［18］、肖海軍和羅迎［19］等人提出在現有營業(yè)額標準基礎上引入交易額申報標準，構建“營業(yè)額+交易額”二元申報標準體系。劉桂清指出交易額標準設置應當適中，秦勇和宋麗玉［6］建議在引入交易額標準時應考慮兩大因素：一是契合經濟發(fā)展水平；二是遵循謙抑原則。此外，承上［16］、王偉［7］、時祖光［10］、曾雄［18］提議在二元申報標準體系之外為特定平臺企業(yè)設置申報義務。方翔［5］對此則表示給特定數字平臺設置更嚴格的申報義務雖有一定合理性，但就我國市場發(fā)展和反壟斷執(zhí)法實踐而言不具有現實性，過度審查可能會損害數字市場的良性運行。馮鑫煜另提出增設常規(guī)性市場調查以強化事前監(jiān)管［20］。郭傳凱另辟蹊徑提出應構建“數額標準+業(yè)務標準”，以營業(yè)額、銷售額、資產額等數額標準和平臺日均或月均活躍用戶數量、在我國營業(yè)額占全球總營業(yè)額比重的業(yè)務標準進行綜合衡量［21］。

“界定難”，即傳統規(guī)制中對數字平臺相關市場界定困難，執(zhí)法常面臨困難。面對“界定難”問題，目前學界尚無統一定論，主要有兩條道路：一是在原有規(guī)制基礎上進行細化。孫晉教授認為數字平臺具有交叉網絡外部性、鎖定效應等特點，界定相關市場難度較大，應秉持個案分析原則，將替代性分析作為基本方法，引入多邊市場結構評價機制［2-3］。秦勇和宋麗玉認為可采用以基本需要為標準，構建更寬泛的相關市場界定方法［6］。二是另辟蹊徑尋找新的解決方案。王先林、曹匯認為平臺經濟領域相關市場界定普遍存在困難，且學術研究有愈發(fā)復雜化的傾向，提出二分的雙邊市場類型將平臺區(qū)分為媒介型平臺與交易型平臺以實現對平臺市場相關市場界定的簡化處理［4］。丁庭威更是提出在部分特殊情況下可不進行相關市場界定［22］。郭傳凱［9，21］、朱戰(zhàn)威［23］、李本和徐歡顏［24］等更多學者則建議繞開繁瑣的相關市場界定轉而借鑒國外“守門人”制度對數字平臺進行簡便易行的規(guī)制。

“舉證難”，即現有規(guī)制體系下反壟斷執(zhí)法部門舉證數字平臺扼殺式并購違反競爭存在困難，易使其脫離法律規(guī)制。針對“舉證難”眾多學者就如何應對并未完全統一，有學者建議適用推定違法制度，有學者建議適用舉證責任倒置制度，不過也有學者將兩種制度混雜在一起而未能嚴格區(qū)分。宋冬林、田廣輝［25］建議適用推定違法制度將平臺并購行為推定為競爭損害行為，由其舉證該行為不會帶來競爭損害。王偉建議引入推定違法制度，且允許非并購方舉證推翻［7］，但并未對該制度具體構建展開論述。馮鑫煜對推定違法制度對象范圍進行明確，并建議我國反壟斷部門成立數字化專家咨詢小組以提高并購評估的科學性［8］。肖海軍、羅迎則提議適用舉證責任倒置制度，并認為該制度僅適用于超級平臺，且該制度只是特殊情況下的例外規(guī)則，不具普適性，非超級平臺不能直接適用［19］。丁庭威［26］、李本和徐歡顏［24］則未能嚴格區(qū)分推定違法制度與舉證責任倒置制度，將兩種制度雜糅在一起論述。方翔［5］、承上［16］、時祖光［10］、劉桂清［17］、秦勇和宋麗玉［6］等學者僅就需要具體調整或轉移舉證責任進行論述，但并未深入區(qū)分和探究推定違法制度和舉證責任制度二者之間的異同。

“監(jiān)管難”，即我國針對數字平臺并購交易的事后監(jiān)管難，難以有效遏制數字平臺扼殺式并購。面對“監(jiān)管難”，方翔［5］、王偉［7］等國內大多數學者都認可借鑒國外相關經驗賦予執(zhí)法機構一定的事后調查權，但在如何具體構建上仍各執(zhí)一詞。馮鑫煜提出設立事后觀察期形成長監(jiān)管，并革新罰款制度增設執(zhí)法威懾力［20］。秦勇和宋麗玉建議從提升反壟斷執(zhí)法機構事后審查主動性和構建實質性審查機制兩方面強化對數字平臺并購交易的事后審查［6］。王先林、曹匯認為事后干預應具有一定的約束性條件，建議將事后干預僅納入附條件批準的集中案件之中，將事后干預的手段、程度、時限等具體細節(jié)以協議形式呈現［4］。劉桂清則提出特定情況下可從濫用市場支配地位切入啟動事后規(guī)制，也指出事后規(guī)制應設定適當期限［17］，但并未就事后期限作詳細探討。郭傳凱提議我國建立事后觀察期制度，同時建議執(zhí)法機構重視全球平行審查以及借鑒國外經驗成立數字化專家咨詢小組，以更好地規(guī)制數字平臺扼殺式并購［9］。

綜上，目前學界已有部分關于數字平臺扼殺式并購的研究，但有待于進一步深入探討。由此，本文嘗試在審視數字平臺扼殺式并購境遇和困境基礎上，著重從事前申報制度、相關市場界定、舉證制度設計和事后監(jiān)管四個方向尋求突破。

三、數字平臺扼殺式并購的現實特征及反競爭效應分析

目前，數字平臺扼殺式并購在我國數字經濟市場早已不乏其例，但相應的法律規(guī)制卻尚未與數字平臺發(fā)展同頻共振，欲探明數字平臺法律規(guī)制之缺憾，離不開對其現實特征和反競爭效應的剖析。

（一）數字平臺扼殺式并購的現實特征

1.并購方式主要是強勢主體并購新興主體。與傳統并購交易中交易雙方勢均力敵不同，扼殺式并購中雙方實力懸殊，差距顯著。作為扼殺式并購的目標企業(yè)通常都為規(guī)模較小且成立時間較短的初創(chuàng)企業(yè)和新興平臺。據英國《富爾曼報告》（Furman Report）顯示，過去10年內谷歌（Google）、亞馬遜（Amazon）、Meta（原Facebook）、蘋果（Apple）和微軟（Microsoft）五家科技巨頭（以下簡稱“GAFAM”）在全球范圍內進行了400多次并購交易［12］，其中大多數并購交易規(guī)模較小且未達到傳統并購交易的最低審查門檻。而且，在近年GAFAM已完成的并購交易中，半數以上的目標企業(yè)成立時間不足4年，平均完成2.5輪融資，融資中值僅為700萬美元［11］，相較于市值均超千億美元的GAFAM而言，被收購方市場實力與收購方市場實力差距十分懸殊。

2.并購動機多具有“扼殺性”。據統計，僅2015—2017年GAFAM發(fā)起的175起并購交易中就有60%的目標企業(yè)在收購后1年內被停產，只有27%目標企業(yè)能夠繼續(xù)提供收購之前的產品，剩余13%的目標企業(yè)在被并購后產品信息則處于不明狀態(tài)，其中蘋果和Meta在并購初創(chuàng)企業(yè)后更是制定了系統化的停產政策，初創(chuàng)企業(yè)的扼殺率更是逼近80%［11］。在數字平臺收購初創(chuàng)企業(yè)的案例中，初創(chuàng)企業(yè)被扼殺的側重點隨著數字平臺收購目標的不同而有所區(qū)別。從數字平臺收購目標來看，當數字平臺收購目標為產品或服務時，與收購數字平臺核心細分市場關系密切度越高的產品或服務越易被扼殺；當數字平臺收購目標不是產品或服務時，數字平臺會更關注對初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新努力和市場地位的扼殺。此外，初創(chuàng)企業(yè)在議價上的弱勢處境也導致其在內外雙重壓力驅使下很難抵擋來自大型數字平臺的收購。若初創(chuàng)企業(yè)拒絕收購，極可能招致大型數字平臺的“降維復制”打擊，迫使初創(chuàng)企業(yè)最終退出市場競爭［9］。如2013年在Snapchat拒絕Meta（時為Facebook）開出的30億美元收購要約后不久，Meta便直接仿造Snapchat最受歡迎的SnapchatStories功能，在旗下Instagram上推出了InstagramStories功能，并憑借其優(yōu)勢市場地位與Snapchat展開激烈競爭［17］。國內數字平臺亦不乏此類活動，例如淘寶平臺在收購蘑菇街未果后同樣對其展開了一系列激烈的報復性競爭［7］。

3.并購更關注初創(chuàng)企業(yè)的數據價值。與傳統經濟關注價格因素不同，數字平臺經濟主要以數據為生產要素，數字平臺擁有的數據豐富與否客觀上會影響該平臺的市場經濟價值。數字平臺長期形成的規(guī)模效應和范圍效益也使得數據搜集至關重要，擁有數據最多的平臺往往也具備贏家通吃的優(yōu)勢。因此，許多數字平臺扼殺式并購的目的也在于獲取初創(chuàng)企業(yè)海量的數據資源并加以整合，增加平臺服務多元性，提升消費者轉換成本，維持消費者粘性。2012年，Meta（時為Facebook）收購推出不滿2年的初創(chuàng)企業(yè)Instagram在很大程度上也是基于Instagram在推出幾個月時間內便吸引到100萬用戶，1年內服務用戶超過1 000萬，累積了龐大的用戶數據，而且其用戶數據還能持續(xù)保持高速增長，具備可觀的規(guī)模效應和范圍效益，在未來市場中具備強勁的競爭潛力［27］。同樣，Google收購地圖初創(chuàng)公司Waze也是考慮到Waze擁有龐大的用戶數據，能夠為其帶來規(guī)模效應，還可以不斷提升Google在導航服務市場的競爭力，增加消費者轉換成本，維持消費者粘性［15］。

4.并購具有“殺戮區(qū)”效應?！皻⒙緟^(qū)”（Killing Zone）效應指平臺企業(yè)的并購活動會在風險投資領域形成一個“殺戮區(qū)”，落入“殺戮區(qū)”覆蓋范圍內的企業(yè)在融資方面會急劇下降，使得其他投資人不愿再把資金投向與現有大型數字平臺相競爭的行業(yè)或領域，以避免投資失?。?8］。對于數字平臺而言，平臺作為空間管理者可自由復制平臺上最具市場前景的產品、服務及商業(yè)模式，這對新興的創(chuàng)新產品、服務和商業(yè)模式而言無疑是一種潛在的殺傷力。通常來說，平臺上的創(chuàng)新者也都知悉自己創(chuàng)新的利潤峰值，一旦逼近利潤峰值就會受到平臺管理者的“殺戮區(qū)收編”威脅，要么接受平臺并購，要么遭遇平臺復制品的激烈競爭［4］。此外，數字平臺并購所帶來的“殺戮區(qū)”效應并不容易被克服，這種殺傷力源于大型數字平臺進入市場的先發(fā)優(yōu)勢以及雄厚資金、數據、人才、商譽等的長期沉淀，其殺傷范圍遠不是初創(chuàng)企業(yè)短期內能夠逾越的。

（二）數字平臺扼殺式并購的反競爭效應分析

1.擾亂公平公正的市場競爭秩序。受芝加哥學派影響，傳統理論普遍認為對初創(chuàng)企業(yè)的并購行為既不會影響市場結構變化，也不會對競爭造成損害，從形式上看也具有合法的交易外觀，自然也就無需反壟斷法介入干預?！叭舴磯艛鄨?zhí)法機構對每起數字平臺并購初創(chuàng)企業(yè)交易均加以規(guī)制反倒有過度干預之嫌，也會擾亂公平公正的市場競爭秩序，引發(fā)大量負面影響。不過，這卻使數字平臺在并購初創(chuàng)企業(yè)時常有意規(guī)避反壟斷執(zhí)法部門的監(jiān)管框架。與此同時，部分數字平臺也在實踐中發(fā)現當前我國反壟斷政策內蘊包容審慎的價值導向，而趁勢展開對初創(chuàng)企業(yè)的扼殺式并購，肆意擴增市場力量，致使眾多初創(chuàng)企業(yè)因并購或生存困難而逐漸退出市場競爭，整體市場競爭反而日趨弱化。

在數字市場，數字平臺具有用戶規(guī)模經濟和邊際效應遞增的特點，大規(guī)模用戶數據可產生較高的交叉網絡外部性［5，22］，只要數字平臺擁有數量龐大的用戶數據，即使其與大型數字平臺上的產品或服務并無任何重疊，仍可能被大型數字平臺視為一個強勁地競爭對手。鑒于數字經濟時代不再僅是產品和服務占據主導地位的市場，數據和消費者注意力一躍成為主導市場更為關鍵的動力來源。任何一個數字平臺只要擁有海量的數據和流量，即意味著擁有無限的市場機遇和消費潛力。誠然，數字平臺具備網絡外部性和規(guī)模效應，又兼具趨中心化傾向，平臺競爭更容易產生“馬太效應”，即率先進入市場的數字平臺更容易憑借多年匯聚的市場數據和消費者信息累積疊加形成“贏者通吃”局面。同時，數字平臺通過收購初創(chuàng)企業(yè)也在客觀上減少了競爭者的生存機會，很容易突破“競爭者生存不受威脅”底線，排除、限制市場競爭，固化在位數字平臺市場地位［29］，損害自由、公平的市場競爭秩序。

值得一提的是，雖然在位大型數字企業(yè)單次收購行為并不對市場結構產生明顯影響，但是大型數字平臺如果持續(xù)多次對初創(chuàng)企業(yè)實施收購，長期的累積效應必然會增加在位企業(yè)的市場力量，產生排除、限制競爭的實質法律效果，更有甚者或將不斷提升初創(chuàng)企業(yè)進入市場的門檻，直至切斷初創(chuàng)企業(yè)進入市場的渠道，形成“數字寡頭平臺”，最終給市場結構帶來負面影響，嚴重擾亂公平公正的市場競爭秩序。

2.給企業(yè)創(chuàng)新帶來雙向阻礙。作為收購方（數字平臺）而言，如果數字平臺并購成功，市場競爭來源減少、壓力降低，此時在位數字平臺的創(chuàng)新意愿就會隨之降低。根據熊彼特顛覆式創(chuàng)新理念，市場上最有動力推動創(chuàng)新的是大型企業(yè)，而在數字經濟領域中在位大型數字平臺企業(yè)為避免自身市場地位受到威脅反而會積極推動對初創(chuàng)企業(yè)的收購，最大程度上減少創(chuàng)新來源，維持其主導地位。在位數字平臺作為市場主流企業(yè)，基于利潤最大化崇拜，又多愿意提供最安全的、適應絕大多數消費者口味的商品和服務，不愿承受創(chuàng)新所需的巨大經濟成本和失敗風險。長此以往，在位數字平臺反而會成為創(chuàng)新最大的阻礙，當在位數字平臺完成對初創(chuàng)企業(yè)的扼殺式并購后，整體市場的創(chuàng)新能力也勢必遭受重創(chuàng)。

作為被收購方（初創(chuàng)企業(yè)）而言，數字平臺扼殺式并購也會給初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新造成“降維打擊”。一方面，被數字平臺收購意味著初創(chuàng)企業(yè)能夠通過該路徑順利實現企業(yè)價值變現，退出激烈的市場競爭，從正面直接打消初創(chuàng)企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新爭奪市場份額的動力；另一方面，扼殺式并購也會給被并購企業(yè)之外的本領域周邊企業(yè)帶來一種“競爭想象”，即無論初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新性如何，最終都將面臨要么被在位數字平臺收購，要么在數字平臺企業(yè)收購同領域競爭對手或者在數字平臺復制初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新產品與服務后面臨強大的市場競爭壓力，產生“殺戮區(qū)”（Kill Zone）效應，進而觸發(fā)初創(chuàng)企業(yè)融資困難甚或資金鏈斷裂，最終難逃破產倒閉的宿命。不止如此，數字平臺扼殺式并購還會在側面間接影響市場上相鄰領域初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新熱情，軟化數字平臺領域市場競爭，營造軟化的創(chuàng)新更有利可圖的市場幻象。由此，許多初創(chuàng)企業(yè)為求生存被迫減少創(chuàng)新研發(fā)的資金投入轉而選擇優(yōu)化現有主流產品或屈從于為主導數字平臺提供增值服務或美化服務。最終，數字平臺完成對初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新的“降維打擊”?？傊?，初創(chuàng)企業(yè)這種退而求其次的漸進式創(chuàng)新必然會嚴重降低競爭環(huán)境的有效性和充分性，扭曲市場創(chuàng)新的初始方向，嚴重削弱數字市場的競爭活力。

3.對消費者福利造成實質性減損。數字平臺扼殺式并購更深層次的影響莫過于對消費者福利的實質性減損。許多扼殺式并購從短期來看并未對消費者福利造成傷害，甚至在一定程度上還有所增進。譬如，數字平臺的補貼競價政策確實使消費者短期福利得以增進，但從長期和整體上看卻會對消費者福利造成實質性減損。

詳而言之，數字平臺扼殺式并購會給消費者福利帶來以下實質性減損。首先，損害消費者商品和服務的可獲得性。數字平臺扼殺式并購完成后會直接導致創(chuàng)新型企業(yè)及相關產品、服務數量減少，消費者可供選擇的商品數量和服務范圍均會縮減，同時也會削弱消費者獲得創(chuàng)新產品、服務種類的多樣性。其次，損害消費者及時獲得創(chuàng)新的時效利益。扼殺式并購完成后不僅會導致市場競爭減弱，整體創(chuàng)新動力下降，還會導致市場創(chuàng)新循環(huán)遲滯，相關服務或產品市場迭代更新周期向后延長，而相較于充分競爭的市場而言，此時消費者時效利益已經喪失。最后，扼殺式并購還可能給消費者帶來一些次生災害。一般而言，數字平臺扼殺式并購完成后，在位數字平臺大概率會實施一些濫用行為以追求經濟利益最大化。在位數字平臺基于整合后的人才、數據、資源和技術，恐將具備更充實的實力和機會實施一系列反競爭行為損害終端消費者福利。例如，強制實施搭售、大幅提升商品或服務價格、降低商品或服務質量、濫用消費者數據，侵犯消費者隱私、消費歧視、大數據殺熟、差別對待、限制或拒絕相關數據訪問、限制或禁止技術許可等?？偠灾?，相較于消費者短期內所獲得的平臺讓利而言，無論如何都不能彌補數字平臺在市場力量強大后長期掠奪給消費者福利造成的實質性減損。

四、數字平臺扼殺式并購反壟斷規(guī)制的困境審思

時至今日，我國數字經濟的發(fā)展已勢不可擋，數字平臺作為推動數字經濟高質量發(fā)展的重要支撐亦方興未艾。然而，當直面數字平臺扼殺式并購特征與反競爭效應客觀現實時，我國反壟斷規(guī)制卻屢陷下述困境，致使數字平臺經濟發(fā)展時常失序而無力自拔。

（一）以營業(yè)額為標準的事前審查申報制度難掩單薄

1.現有以營業(yè)額為標準的事前申報制度過于注重標準的形式化，難以滿足數字平臺的長遠發(fā)展。從各國反壟斷法對企業(yè)并購控制的形式上看，主要分為事前申報審查和事后監(jiān)督審查兩種形式［30］。目前，多數國家都采取事前申報審查制度［6］，即參與并購的企業(yè)在達到法定申報門檻時，應于并購前向反壟斷主管機關申報，經準許后方可實施并購交易。我國也實行事前申報審查制度［10，31］，且主要以營業(yè)額作為量化指標。根據國務院《關于經營者集中申報標準的規(guī)定》第3條規(guī)定，我國經營者集中事前申報營業(yè)額標準為4億元人民幣。實踐中，只要初創(chuàng)企業(yè)營業(yè)額不滿4億元人民幣就無需進行事前申報。例如，2016年滴滴平臺與優(yōu)步合并案就因未達到我國反壟斷法規(guī)定的4億元人民幣營業(yè)額申報門檻而沒有接受反壟斷執(zhí)法機構的審查，在當時也未遭到反壟斷執(zhí)法部門的明令禁止［32］。雖然這種以4億元人民幣營業(yè)額二分的申報標準貌似過于武斷，但不可否認營業(yè)額標準在規(guī)制傳統領域的經營者集中時確實能篩選出許多破壞市場競爭的經營者集中行為，減輕執(zhí)法成本，加速市場循環(huán)。不過，這一制度設計在面對數字平臺扼殺式并購時，卻常顯得力有不逮。因為在實踐中許多數字平臺以形式上不滿足4億元人民幣營業(yè)額申報標準為借口頻頻游離于法律監(jiān)管之外。

2.單純以營業(yè)額為標準的事前審查申報制度容易導致執(zhí)法部門判斷失誤，致使數字平臺扼殺式并購失去有效的法律監(jiān)管。眾所周知，數字平臺扼殺式并購目標多是成立不足4年的初創(chuàng)企業(yè)，并購時目標企業(yè)營業(yè)額往往較低，有些初創(chuàng)企業(yè)的營業(yè)額甚至呈現出負值，常常達不到監(jiān)管部門4億元人民幣審查申報門檻。盡管許多針對低營業(yè)額初創(chuàng)企業(yè)的收購有很大可能產生反競爭效應，但由于企業(yè)營業(yè)額較低，達不到法律規(guī)定的最低審查申報門檻，自然也不會引起競爭主管機構的關注。不僅如此，作為并購目標的初創(chuàng)企業(yè)大多處于市場化初級階段，目光主要集中在集聚用戶、收集數據和早期的研發(fā)創(chuàng)新，經濟投入巨大，且大多未進入穩(wěn)定的盈利狀態(tài)，部分初創(chuàng)企業(yè)甚至采用補貼、免費的經營策略，犧牲短期利潤補貼消費者來為初創(chuàng)數字平臺引流，獲取必要的消費者數據和用戶群體。此時，初創(chuàng)企業(yè)雖投入巨大但營業(yè)額一般較低甚至呈現負值，單一以營業(yè)額為標準的審查申報機制極易給反壟斷執(zhí)法部門呈現出不改變市場結構、不影響市場競爭的假象，致使其在判斷數字平臺扼殺式并購時常常因不滿足現行法律規(guī)定的審查申報門檻而誤判，以致許多扼殺式并購交易輕而易舉地規(guī)避執(zhí)法部門監(jiān)管?？傊?，正是由于我國當前純粹依賴營業(yè)額為標準的事前審查申報制度過于單薄，以致數字平臺扼殺式并購頻頻逃脫執(zhí)法部門監(jiān)管的法網。

（二）傳統方案中數字平臺相關市場界定困難

除以營業(yè)額為標準的事前審查申報制度過于單薄外，數字平臺相關市場難以界定，傳統反壟斷執(zhí)法的“假陰性”偏好、執(zhí)法動力不足等也是加速數字平臺扼殺式并購游離于現行法律之外的關鍵因素。傳統反壟斷執(zhí)法實踐中界定相關市場主要采用定性的替代性分析法和定量的SSNIP（假定壟斷者測試）法，但這兩種方法在應用于數字平臺時卻時常失靈［33］。替代性分析由于受分析者主觀因素影響較大而難以得出穩(wěn)定的判斷；SSNIP通常只分析單邊市場中價格變化，對假定壟斷者市場地位的影響多建立在靜態(tài)價格分析基礎之上，對雙邊甚至多邊市場中假定壟斷者產品的動態(tài)價格變化所帶來的市場反應無法做到科學準確的量化分析，因而均無法為執(zhí)法機構提供確切的執(zhí)法參考［33］。同時，受芝加哥學派影響，傳統理論認為“假陽性”錯誤成本更高，給社會帶來的負面影響更持久［14］，以致我國針對數字平臺的反壟斷執(zhí)法實踐也普遍偏向于“假陰性”執(zhí)法，對于不確定是否存在壟斷行為的并購活動多傾向于認定為不存在壟斷行為。

反壟斷執(zhí)法實踐中，除卻“假陰性”執(zhí)法偏向考量，依據傳統競爭法規(guī)制理論需要明確界定相關市場、確定市場支配地位存在，但傳統理論在應用于數字平臺時卻會面臨諸多預料之外的困難。具體而言：一是數字平臺經營者兼具雙重身份，其既是市場主體具備私權利屬性，又是平臺管理者在一定程度上兼具公權力屬性，導致界定一個相關市場、兩個相關市場或是多個相關市場游移不定。二是從產品和服務端看，數字平臺所提供產品和服務的跨界性以及平臺自身功能的聚合性導致同一平臺的不同產品或功能可能分屬不同領域，因而也很難界定在同一相關市場。三是數字平臺領域中的數據競爭也在不斷突破單一市場的邊界。眾所周知，數字平臺競爭的核心在于擁有持久穩(wěn)定的吸引力以及數量龐大的消費者數據，最大程度保持用戶粘性，固化平臺消費者消費路徑使其形成消費慣性，實現用戶鎖定效果［33］。因此，數字平臺為達到上述目的會盡可能多的搜集不同市場上消費者數據來強化其提供不同市場產品和服務的能力，致使平臺擁有跨界服務的“融合競爭”優(yōu)勢，而當數字平臺在融合眾多異質性產品和服務能力后便會形成一個相對封閉和固化的“數字生態(tài)系統”，最終導致傳統理論中相關市場界定在適用于數字平臺時存在諸多困難。總而言之，純粹依賴傳統理論中相關市場界定對數字平臺扼殺式并購進行規(guī)制，恐將難以達到規(guī)制預期，必須與時俱進另謀他徑，破除現有理論規(guī)制之不足。

（三）數字平臺扼殺式并購舉證責任分配有失妥當

根據《反壟斷法》第34條規(guī)定，我國數字平臺經營者集中一般由反壟斷審查機構承擔擬議交易具有排除、限制競爭的舉證責任［16］。目前，執(zhí)法機構對數字平臺扼殺式并購評估的難點也在于證明其對潛在競爭對手、未來市場和創(chuàng)新的影響。然而，考慮到數字平臺與執(zhí)法機構間技術差距以及信息不對稱等客觀事實，現行反壟斷法的舉證責任分配還有失妥當，執(zhí)法機構承擔的舉證責任明顯過重，實踐中反壟斷執(zhí)法機構在進行反競爭評估時常常面臨淤阻。

具體而言，數字平臺扼殺式并購舉證責任分配失當主要體現在以下三個方面。首先，數字平臺具有先天的數據信息和技術分析優(yōu)勢但卻幾乎不需要承擔任何積極的舉證責任。眾所周知，大部分數字平臺會利用自身數據和技術優(yōu)勢構建平臺內部的“情報系統”或“預警機制”來觀察和識別潛在的競爭威脅，并有針對性地采取復制或扼殺措施［21］。但是，實踐中監(jiān)管機構常因數字平臺幾乎不需要承擔積極的證明責任，而缺乏掌握數字平臺違反競爭證據的便利條件，與數字平臺之間產生較大的“信息鴻溝”，加之受監(jiān)管數字平臺信息披露不充分等客觀因素制約，使得監(jiān)管機構在判定數字平臺收購意圖時明顯處于劣勢［34］。例如，Meta（時為Facebook）在收購WhatsApp前曾對其進行過密切的監(jiān)視，并安排內部數據專家對WhatsApp影響范圍進行評估，以確定其對旗下產品“Messenger”構成競爭威脅［5］。但是，在Meta并購WhatsApp時卻并不需要積極承擔并購交易合法的證明責任，也無需全面披露其對WhatsApp進行的內部監(jiān)視和數據評估等信息，這也間接導致執(zhí)法機構在證明Meta并購合法性方面存在著先天不足。

其次，執(zhí)法機構在獲取和分析數字平臺數據，證明并購交易反競爭性時存在劣勢。一方面，在當前數字平臺不需要為并購交易合法性承擔積極舉證義務的規(guī)定下，其并購交易的真實目的并不易被執(zhí)法機構發(fā)覺。一般而言，數字平臺真實的并購動機常隱匿于企業(yè)內部文件之中，但由于現行法律并未明確賦予執(zhí)法機構事前強制審查數字平臺所有內部文件的權利，數字平臺大多也不愿在事前主動向執(zhí)法機構披露包含真實動機的內部文件，故而執(zhí)法機構很難在事前獲取到數字平臺關于并購交易高質量、有價值的信息，無法掌握大型數字平臺并購的真實動機，也很難在事前證明并購交易的反競爭效果，且反壟斷執(zhí)法機構也難以確保事前審查結果準確無誤；另一方面，執(zhí)法機構人員處理與分析數據能力處于弱勢，一些執(zhí)法人員在實踐中搜集證據能力有限，獲取和分析高質量、有價值的證據不夠充分也是現階段的突出問題。

最后，還需注意的是，初創(chuàng)企業(yè)大多成立時間較短，市場份額較少，發(fā)展趨勢尚不穩(wěn)定，僅依靠信息獲取和分析處于劣勢的反壟斷執(zhí)法機構對反競爭事實予以舉證并非最佳選擇，也難以消除執(zhí)法機構因證據不足、事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下選擇放任不作為的“怠政”現象。因此，現行僅由執(zhí)法機構承擔證明大型數字平臺并購交易行為反競爭效果的單一路徑已不再能夠妥善應對數字平臺扼殺式并購。

（四）數字平臺扼殺式并購事后監(jiān)管疲軟乏力

目前，我國針對數字平臺并購交易的事后監(jiān)管疲軟乏力。多數情況下，數字平臺扼殺式并購在擺脫事前監(jiān)管之后很容易再次向法外空間逃遁。一直以來，執(zhí)法部門在事前監(jiān)管中普遍存在信息不對稱、獲取實質性證據難、對未來預見能力有限、執(zhí)法動力不足等問題，并不能真正掌握數字平臺并購交易的動機和目的。因此，要發(fā)現數字平臺并購交易的真實目的，獲取高質量、有價值的交易信息，彌補事前監(jiān)管缺憾，對數字平臺并購行為進行全方位考量，不妨轉換思路，從事后視角予以發(fā)力。不過，自《反壟斷法》實施以來，我國一直秉持包容審慎的規(guī)制方針，對經營者集中主要遵循事前規(guī)制的基本方略，事后監(jiān)管則多力有不逮且略顯疲軟。雖然包容審慎的規(guī)制策略可以為數字經濟發(fā)展營造出良好的外部生態(tài)環(huán)境，但這也在客觀上為數字平臺開展反競爭行為培育了一片沃土。根據《反壟斷法》規(guī)定，目前我國對數字平臺的事后監(jiān)管僅存于附加限制性條件的并購交易中，大部分并購交易仍缺乏事后監(jiān)管，這使得許多數字平臺扼殺式并購在逃脫事前監(jiān)管后再次游離于法律規(guī)制之外。

除此之外，現有數字平臺事后監(jiān)管的匱乏也無法及時發(fā)現數字平臺持續(xù)性、系統性的扼殺式并購。一般而言，數字平臺單次并購行為并不會對市場結構造成明顯影響，也很容易逃脫執(zhí)法部門的事前監(jiān)管。有鑒于此，許多數字平臺往往將并購戰(zhàn)線向后延長，通過持續(xù)性、系統性的多次并購最終完成一次對目標領域整體上的扼殺，匯聚起強大的市場力量，徹底改變市場結構，最終實現“數字寡頭”目的。例如，字節(jié)跳動作為近年來發(fā)展迅速的互聯網數字平臺，在不到6年時間內就投資并購了167家公司，收購項目48個，并購交易顯示出極強的戰(zhàn)略性和系統性，迅速形成強大的市場力量，在并購規(guī)模和速度上也已超越百度、阿里等老牌互聯網平臺，在數字經濟市場上迅速發(fā)展為頭部品牌，大有邁向“數字寡頭”之勢［35］。然而，這種系統性、持續(xù)性的并購交易在事后卻很少得到監(jiān)管，即使其中確實存在蓄意謀劃的分散式扼殺并購，也并不會被監(jiān)管部門及時發(fā)現，這更為時下數字平臺經濟的健康發(fā)展埋下隱憂。

五、數字平臺扼殺式并購反壟斷規(guī)制的紓困理路

誠然，當前我國反壟斷法與數字平臺發(fā)展尚未完美契合，數字平臺扼殺式并購反壟斷規(guī)制時常遭遇困阻。不過，為促使我國數字平臺發(fā)展愈加公正有序，構筑良好的數字法治生態(tài)，加速推進國內經濟現代化，有必要從以下幾個方面尋求突破。

（一）將交易額納入事前申報范疇，彌補現有反壟斷規(guī)制不足

為緩解現行反壟斷規(guī)制事前審查監(jiān)管形式化過重并增強執(zhí)法部門判斷的準確性，可將交易額納入事前申報范疇，彌補現有反壟斷規(guī)制的不足。

首先，將交易額納入事前申報范疇，最大程度克服現行規(guī)制過度重視形式化審查的固有缺陷。近年來，已有一些國家積極轉變反壟斷政策將交易額納入反壟斷事前申報范疇，例如德國2017年修訂《反限制競爭法》時，在第35條“集中控制的適用范圍”中特別引入“交易額標準”，即并購交易額超過4億歐元的將被納入申報范疇［19，36］。除此之外，德國和奧地利還共同頒布了《強制性事前并購申報交易額門檻指南》，專門將營業(yè)額與并購價格差異過大的交易也納入預防性審查范圍，并將不動產、現金、權益資產（股份、證券）、無形資產（商標權、公司商譽）以及未來可變購買價格都納入交易額考量范圍［13］。德國和奧地利將交易額納入事前審查正是考慮到了當下數字經濟發(fā)展的客觀實際。數字經濟時代，數字平臺超出初創(chuàng)企業(yè)價值的收購行為是為了消滅潛在的競爭對手，而其收購價值如果遠超標的企業(yè)的公允價值，則其中溢價部分很可能是對初創(chuàng)企業(yè)退出市場競爭的額外補償。因此，將交易額納入事前申報范疇，不僅能彌補現有規(guī)制過于重視形式化的弊端，還能防范數字平臺的溢價抹殺競爭行為。對此，無論是我國今后的立法修訂抑或反壟斷執(zhí)法實踐都可以借鑒，將交易額納入事前申報范疇并劃定科學合理的范圍，最大程度克服現行反壟斷規(guī)制過于重視形式化的審查缺陷。

其次，將交易額納入事前申報范疇不僅有利于克服現行規(guī)制過于形式化的缺陷，還有利于提高執(zhí)法部門執(zhí)法判斷的準確性，降低數字平臺合法規(guī)避監(jiān)管的概率。反壟斷執(zhí)法實踐中，將交易額與營業(yè)額進行綜合考量認定會使執(zhí)法機構判斷更準確，即使是在并購目標企業(yè)營業(yè)額很低甚至是負值的情況下，將交易額納入考量范圍會更敏銳地覺察出企業(yè)公允價值與交易價值間的差距。若企業(yè)公允價值與交易價值差距過大，則不妨基于數字平臺的逐利本質進行反向認定，數字平臺之所以愿意接受存在明顯差距的交易價值，正是對初創(chuàng)企業(yè)商業(yè)模式以及未來所具有的市場競爭力的一種提前防范，而這種提前防范正是執(zhí)法部門在事前審查時應格外注意的事項。此外，當交易額被納入事前申報范疇之后，對數字平臺而言也具有一定的威懾效果，迫使數字平臺在實施扼殺式并購時不得不慎重考慮如何應對執(zhí)法機構的綜合性事前監(jiān)管。

最后，值得一提的是，或許有學者會擔心將交易額納入事前申報范疇會導致反壟斷執(zhí)法部門需審查的案件過多，執(zhí)法負擔過重。事實上，國外實踐表明學者們的這種擔憂不免過于多慮。2019年德國聯邦卡特爾發(fā)布報告證實，將交易額納入并購審查標準后并未出現案件大幅增加。2017年該局接受案件8份，2018年僅為10份，增量有限并未給執(zhí)法部門帶來過重的審查壓力［10］。同樣，奧地利執(zhí)法實踐也表明，將交易額引入審查范疇并沒有給主管機構帶來過重的審查負擔［20］。由此看來，我國也可適時考慮將交易額納入事前審查范疇，以更好地應對數字平臺扼殺式并購，彌補現有反壟斷規(guī)制之不足。

（二）適度借鑒國外“守門人”制度，賦予數字平臺特殊的事前申報義務

近年來，國外一些反壟斷執(zhí)法機構均繞開復雜的相關市場界定，借助“守門人”制度對數字平臺進行規(guī)制，賦予作為“守門人”的支配平臺特殊的事前申報義務，以補救界定相關市場困難、審查規(guī)制不足的情況?！笆亻T人”制度不僅具有簡化傳統相關市場界定和經濟分析的優(yōu)勢，而且在面對“守門人”數字平臺時巧妙地將其申報義務前置［23］，不失為規(guī)制數字平臺的絕佳途徑。

據悉，歐盟《數字市場法案》和《克萊默報告》均提出作為“守門人”的大型平臺企業(yè)負有特殊的申報義務，均要求在位數字平臺提前將所有的并購交易向競爭主管部門進行通報［16］。美國將符合“守門人”企業(yè)的大型平臺界定為“覆蓋平臺”，并在《平臺競爭和機會法案》中對“覆蓋平臺”的并購交易設置極其嚴苛的約束：只有相應企業(yè)不與“覆蓋平臺”在任何產品或服務上存在競爭關系，不構成“覆蓋平臺”的潛在競爭對手，且無法在被收購后增進“覆蓋平臺”的市場力量時，才能成為被收購方［9，21］。英國近年也有議案提議“具有戰(zhàn)略市場地位的平臺企業(yè)”（相當于“守門人”平臺）應當向競爭和市場管理局（CMA）報告所有的收購交易［12］。澳大利亞競爭與消費者委員會（ACCC）《數字平臺報告》也有類似規(guī)定，要求大型數字平臺應當在并購前與ACCC就并購交易的類型及起始時間進行商定，以便ACCC事前介入監(jiān)管［16，18］。

有鑒于此，我國也可適度借鑒國外“守門人”制度，制定符合我國數字經濟發(fā)展實際的“守門人平臺名單”，賦予名單內數字平臺更多的申報義務。例如，符合“守門人”的數字平臺在收購、兼并企業(yè)前一律須提前申報，在申報時應當告知我國市場監(jiān)督管理部門并購交易的類型、起始時間、預計交易價格等重要事項。只不過我國在借鑒“守門人”制度時應把握好“度”的問題，既要避免不假思索地全面照搬照抄國外理論方法忽視我國本土特色，也要注意為我國數字平臺培育公平、自由的發(fā)展環(huán)境，謹防對國內數字平臺施加過多阻礙，限制正常的市場競爭。

與此同時，我國在對“守門人”數字平臺進行約束時，不宜像美國一樣過于嚴苛，可保持適度寬松，為其自由發(fā)展提供空間。一方面，應注意規(guī)制適當，不過度打擊初創(chuàng)數字平臺創(chuàng)新熱情?？紤]到我國已將數字經濟上升為國家戰(zhàn)略，國內數字平臺經濟尚處于發(fā)展階段，還具有廣闊的上升空間和發(fā)展前景，在此背景下應對數字平臺正常的市場競爭秉持寬容，不宜過度打擊。另一方面，應注意維護數字市場正常的競爭秩序，保留初創(chuàng)企業(yè)退出市場的常規(guī)渠道。當前我國需要加強規(guī)制的是數字平臺扼殺式并購這種非公平交易，而非規(guī)制數字平臺市場所有的并購交易，在規(guī)制過程中應注意為初創(chuàng)企業(yè)正當退出市場留有余地，維持數字市場的良性運轉。

（三）合理調適數字平臺并購交易舉證責任，優(yōu)化數字平臺舉證制度設計

只有合理適配數字平臺領域反壟斷并購交易舉證責任，才有利于及時定分止爭，維護市場主體并購交易預期，提高市場運行效率，維護法律公平公正。對于我國現階段反壟斷執(zhí)法機構舉證責任負擔過重的現狀，可適度借鑒美國的推定違法制度，合理調適現行舉證責任分配，以適應數字平臺發(fā)展需要。推定違法制度，即事先推定數字平臺收購行為違法，且具有反競爭效果，然后由收購方舉證證明該收購行為不會對市場競爭產生負面影響，或論證該收購行為有利于社會公共利益，且是收購方憑借自然增長所無法實現的［20］。推定違法制度作為一項針對大型數字平臺并購行為舉證責任再分配的制度設計，能夠有效緩解當前實踐中存在的執(zhí)法機構與大型數字平臺信息不對稱、證據收集難等問題［8］。

不過，對于美國的推定違法制度我國不宜直接照搬照抄，應在慮及國內數字平臺發(fā)展實際基礎上予以適度調整，保留原有舉證責任制度中的合理成分，有針對性地對數字平臺舉證制度進行優(yōu)化。舉證流程上，推定違法制度由反壟斷執(zhí)法部門根據一定的基礎事實推斷出數字平臺違反公平競爭這一推定事實，進而獲致執(zhí)法理據。不過，因推定事實是執(zhí)法部門由基礎事實高度蓋然化的“結晶”，存在誤判侵蝕數字平臺合法權益風險，因而還應賦予受推定不利影響的數字平臺反駁權，以救濟其潛在的權利貶損。推定事實最終是否確定取決于數字平臺能否推翻該推定事實。簡言之，即由反壟斷執(zhí)法機構從正面“證實”數字平臺違反公平競爭，數字平臺從反面“證否”。理論上，并購交易的數字平臺可針對基礎事實、推定事實以及二者之間的關聯性舉證進行反駁，但慮及數字平臺直接對并購交易違反公平競爭“證否”并不比“證實”容易，多數情況下從基礎事實和二者之間關聯性入手進行反駁更具可操作性。舉證責任配置上，形式上將證明責任向在位數字平臺適度傾斜，賦予在位數字平臺證明其并購行為不存在排除、限制競爭的釋明與反駁權，但實質上并未將證明責任完全移轉給數字平臺，僅是適度減輕執(zhí)法機構的舉證責任，緩解當下數字平臺市場中反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法壓力（見圖1）。

值得注意的是，推定違法制度在數字平臺領域并不具有普適性，僅是數字平臺領域中一種特殊的舉證責任分配制度，適用上還應予以一定限縮，應嚴控基礎事實準入，以防推定違法制度被濫用。適用對象上，該制度僅適用于前文所述被納入“守門人平臺名單”的大型數字平臺；適用范圍上，僅限于大型數字平臺針對初創(chuàng)企業(yè)的并購交易，且可適度考量并購交易額是否與初創(chuàng)企業(yè)公允價值存在較大差距。除此以外的數字平臺并購交易依然應遵循常規(guī)舉證責任分配，不得對現有舉證責任制度進行強行突破，過度侵害現有的舉證責任分配體系，破壞正常的市場秩序。

在適用推定違法制度時仍需特別關注兩點：第一，數字平臺推定違法制度并未真正突破現有舉證責任制度，僅是在適度范圍內對舉證責任進行合理調適。數字平臺推定違法制度中依舊由反壟斷執(zhí)法部門承擔初始的舉證責任，即論證數字平臺并購交易的違法性，只不過該制度將執(zhí)法部門的“高階”舉證負擔（推定事實）降為“低階”舉證負擔（基礎事實），但這一舉證通路并未改變舉證責任框架，只是對現有舉證責任制度進行部分突破和適度拓展。第二，推定違法制度并不等同于舉證責任倒置。推定違法制度僅是特殊情況下舉證責任的適度調適與傾斜，這與舉證責任完全交換的倒置不同。舉證責任倒置是將舉證責任由反壟斷執(zhí)法機構完全倒置給數字平臺承擔，這容易使數字平臺在“證否”過程中因舉證不能陷入不利境地。反觀推定違法制度雖相對抬高了數字平臺的舉證負擔，但也拓寬了其“證否”渠道，降低了其受推定不利影響的風險。

縱然，反壟斷執(zhí)法機構的“證實”路徑還存在諸多困難，但并不能認為將責任倒置給數字平臺“證否”就相對容易。慮及于此，推定違法制度能夠在原有舉證制度基礎上最大程度平衡數字平臺與反壟斷執(zhí)法部門雙方舉證負擔，不至于使任何一方承擔過重的舉證壓力，實現雙方舉證責任上的相對平等，因而相對于舉證責任倒置來說也更具制度優(yōu)越性。同時，推定違法制度要求數字平臺積極主動證明并購交易具備合法性，不僅可推動其自愿披露企業(yè)內部文件，縮小執(zhí)法機構與數字平臺間因事前信息不對稱導致的“信息鴻溝”，還可增進執(zhí)法機構事前審查評估結果的充分性和可靠性，削弱誤判風險，提升數字市場運行效率，也有效降低了執(zhí)法機構在審查判斷階段因證據不足、事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時選擇“怠政”不作為的幾率。此外，作為執(zhí)法機構也應不斷提升自身專業(yè)分析和鑒別能力，確保收購方提供自證清白材料時能及時、準確予以驗證和答復。唯有如此，方能更好地平衡數字平臺并購活動與監(jiān)管之間關系，助力數字平臺持續(xù)發(fā)展，維持數字市場平穩(wěn)運行。

（四）增設事后觀察期制度，強化對數字平臺扼殺式并購的事后監(jiān)管

數字平臺作為數字經濟發(fā)展的核心力量，應更多地發(fā)揮其高效配置資源的經濟效率，鼓勵數字平臺經濟價值的不斷倍增，但也要防止數字經濟資本的無序擴張與野蠻生長，避免過度剝削初創(chuàng)企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)造熱情，遏制初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展壯大。因此，針對數字平臺并購可增設事后觀察期制度，構建反壟斷長效監(jiān)管機制，防止數字平臺市場資本無序擴張和對初創(chuàng)企業(yè)過度剝削。

首先，增設事后觀察期制度，對并購企業(yè)進行一定期限的持續(xù)關注，延長數字平臺并購交易的事后監(jiān)管期限［20］。增設事后觀察期制度，不僅可對數字平臺單次并購行為進行限期監(jiān)測，還能對數字平臺持續(xù)、系統的并購交易進行綜合考量，以便及時發(fā)現市場結構變化，快速采取應對策略［20］。研究表明，對可能構成扼殺式并購的交易行為進行一定期限的事后規(guī)制是有益的，不僅可以監(jiān)控并購后短期市場反應，還能夠提升大型數字平臺連續(xù)實施扼殺式并購難度，降低大型數字平臺扼殺式并購市場收益，減輕數字平臺市場扼殺式并購負面影響。目前，英國、美國、加拿大和墨西哥等國反壟斷法都明確賦予本國反壟斷執(zhí)法機構在并購交易完成后仍擁有一定的調查權［37］，這種事后調查制度對矯正傳統理論影響下的“假陰性”偏向大有脾益［5］，十分值得我國參考借鑒。

其次，完善反壟斷執(zhí)法部門事后觀察期制度相關配套規(guī)定。法律天然地傾向于維持自身穩(wěn)定性、權威性與可預測性。反壟斷執(zhí)法機構對涉及數字平臺的并購交易增設事后觀察期制度也應受到必要的約束和限制，以增加數字平臺并購交易穩(wěn)定性，維持數字平臺并購后的合理預期以及反壟斷執(zhí)法權威。不同國家競爭法規(guī)定的事后干預期限并不一致。美國在事后干預上沒有期限限制。例如，Instagram和WhatsApp分別于2012年和2014年被Meta（時為Facebook）收購，而這兩起收購案件在時隔多年后的2020年12月依然被美國反壟斷執(zhí)法機構指控為扼殺式并購［6］。英國法律規(guī)定了四個月的事后干預期，加拿大和墨西哥法律規(guī)定的事后干預期為合并交易后一年［4］。對于我國而言，考慮到我國數字經濟發(fā)展客觀實際，事后干預并非需要覆蓋所有的數字平臺并購交易，在適用范圍方面應有所限制，規(guī)制方式上應予以一定程度的柔化，避免對正常的并購交易造成過度打擊，影響市場競爭秩序，給執(zhí)法機構帶來過大壓力和過多負面影響。為此，我國可考慮將事后干預僅適用于符合“守門人平臺名單”的企業(yè)，同時以協議形式詳細規(guī)定事后干預的方式、程度、效力期間等細節(jié)，當且僅當協議產生的市場公益超過反競爭損害時，數字平臺并購行為的反競爭危害才得以豁免而獲得正當性，以此為數字平臺合規(guī)改造創(chuàng)造機會，進而實現市場機制與政府干預的“軟制衡”。

最后，作好事后觀察期制度與我國現有制度的銜接融洽。《經營者集中審查暫行規(guī)定》第9條明確提出對同一經營者兩年內多次未達申報門檻的并購集中進行整體評價，并規(guī)定對多次并購交易額進行合并計算?！督洜I者集中審查暫行規(guī)定》雖屬于部門規(guī)章，法律強制性和適用范圍有限，但該規(guī)定對規(guī)制數字平臺扼殺式并購同樣具有重要的實踐指導價值，我們在增設事后觀察期制度時應盡量做好與現有制度的協調與銜接。有鑒于此，我國反壟斷執(zhí)法部門可參照《經營者集中審查暫行規(guī)定》將事后觀察期設置為兩年，追溯審查兩年內未達申報標準的并購交易，且可合并累計計算營業(yè)額。與此同時，對于在數字平臺控制之下的經營者并購交易亦應納入規(guī)制范圍，實現數字平臺領域公平公正的全覆蓋。

六、結語

在數字經濟日益繁榮的今天，部分數字平臺針對初創(chuàng)企業(yè)的扼殺式并購嚴重擾亂了公平公正的市場秩序，給數字經濟高質量發(fā)展帶來不少消極影響。然而，目前我國數字平臺領域的法律尚未與數字時代的客觀發(fā)展同頻共振，致使數字平臺扼殺式并購反壟斷規(guī)制仍有一些不完善之處。為此，我們有必要在現行反壟斷法基礎上予以適度調整，以回應數字經濟發(fā)展的客觀需要。簡言之，可考慮將交易額納入事前申報范疇，化解當前審查申報制度過于單薄的現實，增進執(zhí)法部門判斷的準確性；適度借鑒國外“守門人”制度，繞開復雜的相關市場界定，以適應數字平臺長遠發(fā)展；合理適配執(zhí)法部門與數字平臺二者舉證責任，優(yōu)化舉證制度設計，平衡雙方舉證負擔；增設事后觀察期制度，填補事后監(jiān)管的系統性缺漏，構筑數字平臺長效監(jiān)督機制;在完善數字平臺治理基礎上營造出更加和諧、有序、公平、公正的數字法治生態(tài)，為我國數字經濟在未來激烈的競爭中行穩(wěn)致遠保駕護航。

注釋：

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責任編輯：彭 青

Dilemma and Breakthrough of Antitrust Regulation in

Killer Acquisitions of Digital Platforms

——Taking the \"Second

Zhang Shuang1，2

（1.School of Criminal Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，China;

2. Institute of Intellectual Property， University of Science and Technology of China， Hefei Anhui 230026， China）

Abstract：

In recent years， killer acquisitions have increasingly evolved into the ultimate shortcut for many digital platforms to expand their market power and exclude and restrict competition. Although this kind of mergers and acquisitions activities that does not affect the market structure in the short term has a legal transaction appearance， it lurks in the far-reaching negative impact， which will not only disturb the fair and equitable order of market competition， bring obstacles to enterprise innovation， but also cause substantial impairment to consumer welfare. At this stage， the laws in the field of digital economy in China have not yet resonated with the development of digital platforms， and there are still some deficiencies in the anti-monopoly regulation of killer acquisitions on digital platforms. For example， the ex-ante review and declaration system based on the standard of turnover is too simple， it is difficult to define the market related to digital platforms in the traditional solutions， the existing allocation of the burden of proof is inappropriate， and the ex-post supervision is weak and ineffective. In order to promote the high-quality development of China's digital economy and solve the antitrust regulatory dilemma of killer acquisitions on digital platforms， we can consider incorporating the transaction amount into the threshold of ex-ante declaration， moderately learning from the “gatekeeper” system of foreign countries， reasonably adapting the burden of proof for the merger and acquisition transactions of digital platforms and adding an ex-post observation period system， so as to create a more harmonious， orderly， fair and just digital rule of law ecology.

Key words：

digital platforms; killer acquisitions; antitrust; operator concentration; start-ups; presumption of delinquency system