行政撤銷判決的禁止反復(fù)效力

摘要：就行政撤銷判決而言，其一經(jīng)作出，行政機關(guān)即不能以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。此種禁止反復(fù)效力不僅適用于撤銷重作判決，也適用于未責(zé)令重作的撤銷判決。由于此效力對行政機關(guān)的行政判斷施加了相當(dāng)大的限制，其范圍必須得到合理厘定。在主體范圍方面，禁止反復(fù)效力應(yīng)當(dāng)及于訴訟的當(dāng)事行政機關(guān)，包括被告行政機關(guān)和作為第三人參加訴訟的行政機關(guān)。對于當(dāng)事行政機關(guān)被撤銷或發(fā)生職權(quán)變更等特殊情況，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)接受禁止反復(fù)效力的拘束。在事項范圍方面，禁止反復(fù)效力產(chǎn)生于與撤銷判決之主文形成一體的判決理由。判決理由中關(guān)于行政行為的程序、事實依據(jù)、理由要素、處理方式等的判斷以不同形式拘束著行政機關(guān)的重作行為。而由于法院判斷行政行為合法性的基準(zhǔn)時系行政行為作出時，原則上禁止反復(fù)效力的基準(zhǔn)時也是行政行為的作出時，即行政行為送達(dá)相對人的時間點。

關(guān)鍵詞：行政撤銷判決；禁止反復(fù)效力；拘束力；既判力

為“防止有的行政機關(guān)不按照人民法院的判決改變原具體行政行為，致使原告的權(quán)利得不到保護(hù)”，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第71條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。”其所體現(xiàn)的行政判決之效力則被學(xué)者們概括為“禁止反復(fù)效力”或“禁止重復(fù)行政行為效力”。近年來關(guān)于該效力的討論逐漸深入，但尚有不明白的地方。特別是，禁止反復(fù)效力的范圍問題仍需從理論上加以回答。例如，非被告行政機關(guān)能否以同一的事實和理由再次作出與原行政行為基本相同的行政行為？又如，禁止反復(fù)效力所依托的是判決關(guān)于原行政行為的何種判斷？本文嘗試從關(guān)于禁止反復(fù)效力的基本認(rèn)識出發(fā)，以禁止反復(fù)效力性質(zhì)的拘束力說為基本立場，對撤銷判決禁止反復(fù)效力的主體范圍、事項范圍以及基準(zhǔn)時進(jìn)行分析闡述。

一、關(guān)于禁止反復(fù)效力的基本認(rèn)知

禁止反復(fù)效力是指，判決要求行政機關(guān)不能以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為的效力。顯然，該效力限制了行政機關(guān)的活動空間，進(jìn)而構(gòu)成司法對行政之干預(yù)的重要部分。為避免這種效力過分影響行政權(quán)的行使，也為了避免行政權(quán)逸出其約束，關(guān)于其界限的討論是必要的。而在這部分討論之前，我們?nèi)孕杩紤]如下兩個問題：其一，禁止反復(fù)效力應(yīng)當(dāng)被理解為特定判決的固有效力抑或特別效力？此即禁止反復(fù)效力的性質(zhì)問題。其二，禁止反復(fù)效力是否僅是撤銷重作判決的效力？

（一）禁止反復(fù)效力的性質(zhì)

關(guān)于禁止反復(fù)效力的性質(zhì)，我國學(xué)界中存在既判力說和拘束力說的對立。就與實定法的關(guān)系來說，如果認(rèn)為禁止反復(fù)效力在性質(zhì)上屬于既判力這一判決固有之效力，那么即便沒有實定法上的明文規(guī)定，特定判決也當(dāng)然地具有此種效果。禁止反復(fù)效力的范圍則由此應(yīng)當(dāng)遵循既判力的一般法理。但在拘束力說之下，禁止反復(fù)效力應(yīng)被理解為實定法的特別創(chuàng)設(shè)，其范圍的界定由此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循實定法規(guī)范。

釋義書對《行政訴訟法》第71條的闡釋即以既判力的法理為基礎(chǔ)。根據(jù)其看法，重新作出的行政行為受到法院撤銷判決所認(rèn)定事實和闡述理由的約束恰是判決既判力的體現(xiàn)。有學(xué)者亦主張，重復(fù)行政行為系對判決既判力的間接否定，故既判力應(yīng)該具有禁止被訴行政主體的重復(fù)行政行為之效力。也有學(xué)者主張，所謂禁止反復(fù)效力在性質(zhì)上仍屬于既判力的作用。

與既判力說不同，拘束力說主張把禁止反復(fù)效力置于一種區(qū)別于既判力的特別效力下進(jìn)行討論。拘束力是富有歧義的概念，而這里所界定的拘束力是指“判決要求案件的相關(guān)行政機關(guān)尊重法院判決的判斷、按照判決意旨采取行動的效力”。與之相對應(yīng)，禁止反復(fù)效力被理解為撤銷判決拘束力的消極效果。

理論上看，既判力說同拘束力說最主要的分歧之一在于其對既判力客觀范圍的認(rèn)識。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，唯有法院就行政相對人與行政主體訟爭的事項所為的判斷才產(chǎn)生既判力。換言之，既判力的客觀范圍以訴訟標(biāo)的為限。故而也有學(xué)者將既判力定義為“生效判決中對訴訟標(biāo)的之裁斷對法院和當(dāng)事人產(chǎn)生的拘束力”。由于訴訟標(biāo)的傳統(tǒng)上被認(rèn)為同判決的主文相對應(yīng)，學(xué)者們的分歧大致可以順著兩條脈絡(luò)進(jìn)行整理。

其一是傳統(tǒng)學(xué)說與既判力擴張說之間的爭論。通常而言，判決的主文內(nèi)容即法院對訴訟標(biāo)的所作的判斷。既判力的客觀范圍由此被認(rèn)為限于判決主文，而一般不及于判決理由部分。但既判力擴張說則認(rèn)為行政判決既判力的客觀界限并不純粹以訴訟標(biāo)的為依據(jù)，法定的判決理由也應(yīng)具有既判力。之所以如此，主要在于以下三點：第一，法定判決理由極大制約著判決的結(jié)果；第二，當(dāng)事人不服法定判決理由所提起的上訴等具有訴的利益；第三，賦予法定判決理由以既判力，有利于實現(xiàn)行政訴訟的目的、增強行政審判威信、提高法院的審判質(zhì)量。

其二是關(guān)于訴訟標(biāo)的概念的傳統(tǒng)認(rèn)識同新興學(xué)說之間的爭論。在前一爭議脈絡(luò)下，既判力擴張說主張突破“既判力的客觀范圍以訴訟標(biāo)的為限”的一般看法。與此不同，有觀點選擇重新理解訴訟標(biāo)的這一基石概念。就撤銷訴訟來說，我國當(dāng)前的通行做法是將“被訴行政行為的合法性”作為訴訟標(biāo)的。這種做法以我國行政訴訟制度的合法性審查原則為核心理由，但亦有觀點主張應(yīng)將“行政行為違法并損害原告權(quán)利這樣一個原告的權(quán)利主張”作為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的。這種觀點認(rèn)為“因行政行為而引起的行政法律關(guān)系”與“行政行為是否合法”同為法院的審理對象，不能偏重一方。

在日本，鹽野宏認(rèn)為可通過既判力來說明禁止反復(fù)效力的有關(guān)問題。在先行的撤銷訴訟中，為判決所確定的是原行政行為的違法，這意味著在相應(yīng)法律關(guān)系中實施該行政行為的要件不曾存在；如此，在確定判決后，行政機關(guān)不得主張該法律關(guān)系中處分要件存在，這和作為既判力的效果來把握是相適應(yīng)的。又如山本隆司通過區(qū)分作為規(guī)范的行政行為與作為措施的行政行為，主張即使能在措施的程序上區(qū)分開，規(guī)范的內(nèi)容也不失去其同一性，故作為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，行政行為的違法性應(yīng)該從連續(xù)的兩個方面來理解，即規(guī)范內(nèi)容的實體違法性與作為措施的程序違法性；而判決因行政行為的內(nèi)容違法予以撤銷，其既判力及于重復(fù)的行政行為。這兩種觀點均立足于對撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的的重新詮釋，而與傳統(tǒng)立場區(qū)別開來。

從實定法來看，《行政訴訟法》第71條等所規(guī)定的禁止反復(fù)效力所及事項顯然不限于判決主文，還包括判決理由中對原行政行為所依據(jù)之事實和理由等的判斷。這意味著，如果采納既判力說的立場，則論者將不得不承認(rèn)某種形式的“既判力擴張”。本文不排除將禁止反復(fù)效力解釋為既判力作用的可能性，但在理論尚未達(dá)成共識的情況下，如此解釋勢必要承擔(dān)更重的論證負(fù)擔(dān)。因此，本文暫將實定法中的禁止反復(fù)效力理解為拘束力的內(nèi)容。

（二）禁止反復(fù)效力對應(yīng)的撤銷判決類型

《行政訴訟法》第71條的適用前提是“法院判決被告重新作出行政行為”。由此引發(fā)的重要問題是，是否僅在法院作出重作判決的前提下，行政機關(guān)方被禁止作出重復(fù)行為。具體而言，法院判決撤銷而未判決重作時，行政機關(guān)自行重作是否受到禁止反復(fù)效力的約束？

實踐中，有的法院認(rèn)為，鑒于《行政訴訟法》第71條僅規(guī)定了重作判決情況中行政機關(guān)的不得反復(fù)義務(wù)，法院未判決行政機關(guān)重作而僅是判決撤銷的，不適用該條規(guī)定。與這種觀點不同，另一種觀點認(rèn)為，行政機關(guān)重新作出行政行為，無論是否系法院判決重作，都應(yīng)當(dāng)受到撤銷判決的約束，遵循法院在判決主文以及判決理由中表明的精神。

根據(jù)一種看法，拘束力是立法者針對法院和行政機關(guān)分享案件判斷權(quán)限的撤銷訴訟制度之構(gòu)造，而特別創(chuàng)設(shè)的特殊效力，其既非實體法上的義務(wù)，也不產(chǎn)生排除行政首次判斷權(quán)的程序性通用力，而是從外部制約著行政機關(guān)的判斷權(quán)限。既然此種效力性質(zhì)上屬于立法的特別創(chuàng)設(shè)，其便要更嚴(yán)格地遵循立法為之設(shè)定的界限，而不能泛泛地適用于各種情形。就此而言，未責(zé)令重作的撤銷判決不適用《行政訴訟法》第71條的觀點似乎更加妥當(dāng)。然而，此種解釋是否符合規(guī)范之本意，仍值得商榷。

根據(jù)立法資料，禁止反復(fù)效力進(jìn)入《行政訴訟法》的背景在于審判權(quán)與行政權(quán)之界限的爭論。1989年《行政訴訟法》第54條及第55條所稱“判決被告重新作出具體行政行為”在立法草案中最早的表述系“判決被告改變原具體行政行為”。在《行政訴訟法》制定過程中，法院是否應(yīng)享有對行政行為的變更權(quán)是爭議極大的問題。立法機關(guān)最終傾向于僅賦予法院通過判決直接變更部分行政行為的權(quán)限，但同時允許法院判決行政機關(guān)改變原行政行為。為了避免這種“判決改變”的權(quán)限被架空，立法機關(guān)基于審判機關(guān)的建議，在立法中明確規(guī)定了本文所討論的禁止反復(fù)條款。雖然正式通過的立法用了不同的表述，但我們?nèi)圆浑y窺見“重新作出”的本意即在于“改變”，而所謂“禁止反復(fù)”不過是從另一個角度對行政機關(guān)的“改變”義務(wù)作了明確。

應(yīng)該說，“禁止反復(fù)”為《行政訴訟法》第94條規(guī)定的當(dāng)事人履行法院生效裁判的義務(wù)所包含。該條規(guī)定：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書?！逼渲?，“必須”這一語氣強烈的措辭將判決的法律效力和當(dāng)事人履行判決的義務(wù)擺在十分突出的位置上，其實質(zhì)在于要求當(dāng)事人遵照生效判決的意旨行動，并禁止當(dāng)事人偏離生效判決的行為。因此，《行政訴訟法》第71條不應(yīng)被解釋為僅賦予撤銷重作判決禁止反復(fù)效力，而更多應(yīng)理解為一種提示性規(guī)定，其本質(zhì)仍在于當(dāng)事行政機關(guān)履行法院生效判決之義務(wù)。從這個角度看，未責(zé)令重作的撤銷判決同撤銷重作判決在要求行政機關(guān)尊重其意旨方面并無本質(zhì)差別。故而法院判決撤銷而未責(zé)令重作時，行政機關(guān)自己重作的行政行為仍應(yīng)被“禁止反復(fù)”。如此，禁止反復(fù)效力應(yīng)被理解為撤銷判決所具有的共通效力。當(dāng)然，未責(zé)令重作的撤銷判決的禁止反復(fù)效力直接源自《行政訴訟法》第94條的規(guī)定。

二、禁止反復(fù)效力的主體范圍

禁止反復(fù)效力對哪些主體產(chǎn)生作用即其主體范圍問題。并無爭議的是，被告行政機關(guān)當(dāng)然地需要接受禁止反復(fù)效力的限制。但除此之外的其他行政機關(guān)是否受到拘束則不無疑問。

（一）關(guān)于主體范圍的問題之所在

在日本，拘束力同時波及當(dāng)事行政機關(guān)及其以外的其他“關(guān)系行政機關(guān)”。較為通行的看法是，所謂“關(guān)系行政機關(guān)”是根據(jù)判決拘束力具有作為或不作為權(quán)限的行政機關(guān)。除了作出被撤銷之行政行為的行政機關(guān)外，拘束力所及“關(guān)系行政機關(guān)”還包括作出以該行政行為為基礎(chǔ)或前提、與之相關(guān)的行為、或附隨的行為的行政機關(guān)。我國的認(rèn)識則存在分歧。在實踐中，對于非原訴訟中被告行政機關(guān)作出的行政行為，部分法院認(rèn)為其不適用《行政訴訟法》第71條。由于我國《行政訴訟法》第71條明文規(guī)定的義務(wù)主體是“被告”，有學(xué)者認(rèn)為禁止反復(fù)效力僅及于作出被撤銷之行政行為的行政主體。也有學(xué)者認(rèn)為，基于現(xiàn)行規(guī)定，拘束力的主體范圍似僅及于訴訟的當(dāng)事人，且就其禁止反復(fù)的效果來說，立法上的這種限制也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對于判決僅是以“超越職權(quán)”為由撤銷行政行為的情形，不禁止真正享有管轄權(quán)的行政機關(guān)作出基本相同的行政行為相對更為妥當(dāng)。這是因為，法院判決僅是否認(rèn)行為作出主體的管轄權(quán)限。此時，若新的行政行為由有管轄權(quán)的行政主體作出，則判決的意旨業(yè)已得到尊重，進(jìn)而沒有適用《行政訴訟法》第71條的余地。然而，對于涉及其他違法情形的撤銷判決，情況便難以一概而論。首先，原行政行為被判決認(rèn)定為超越職權(quán)，且同時具有其他違法情形，依法享有管轄權(quán)限的行政機關(guān)可能作出重復(fù)行政行為。其次，原行政行為被判決撤銷之后，不具有管轄權(quán)限的其他行政機關(guān)也可能作出重復(fù)行政行為。例如，下級行政機關(guān)行使本應(yīng)由上級機關(guān)行使的職權(quán)，再次作出基本相同的行政行為。最后，原行政行為被撤銷后，其他享有管轄權(quán)限的行政機關(guān)同樣可能以同一的事實和理由作出與原行政行為內(nèi)容基本相同的行政行為。例如多個行政機關(guān)對涉案事項享有管轄權(quán)，其中一個行政機關(guān)作出的行政行為被判決撤銷，其他行政機關(guān)仍有可能作出與原行政行為重復(fù)的行政行為。又如某一行政行為被撤銷后，其他行政機關(guān)基于法律、法規(guī)、規(guī)章等的規(guī)定而獲得了對有關(guān)事項的管轄權(quán)限。此時該機關(guān)能否基于相同的事實和理由作出內(nèi)容基本相同的行政行為？應(yīng)該說，類似的爭議情形不勝枚舉。

（二）主體范圍之厘定

民事訴訟法理認(rèn)為，判決結(jié)果原則上僅約束訴訟當(dāng)事人。此即判決效力的相對性。訴訟當(dāng)事人實際參與了訴訟，獲得了相應(yīng)的程序保障，故為了最終解決糾紛，其應(yīng)當(dāng)受判決結(jié)果約束。案外人的訴訟地位則與此不同，其未獲相應(yīng)程序保障，不應(yīng)受判決結(jié)果約束。這是程序保障原則的最低要求。而在行政訴訟中，非當(dāng)事行政機關(guān)在職權(quán)、職責(zé)等方面與參與訴訟的行政機關(guān)存在不同，要求其履行與己無直接關(guān)系的判決亦缺乏法律上的依據(jù)。因此，根據(jù)《行政訴訟法》第71條和第94條的規(guī)定，禁止反復(fù)效力法定的主體范圍應(yīng)為訴訟的當(dāng)事行政機關(guān)?；诖朔N判斷，以下情形值得考慮。

一方面，作為第三人參加訴訟的行政機關(guān)在性質(zhì)上屬于當(dāng)事人的范圍，其訴訟程序參與權(quán)利沒有被剝奪。因此，第三人行政機關(guān)理應(yīng)受到判決的約束，尊重判決的意旨。這意味著，其雖然并非被告，但仍根據(jù)《行政訴訟法》第94條負(fù)有不得反復(fù)義務(wù)。例如，多個行政機關(guān)作出同一行政行為，其中部分行政機關(guān)作為第三人參加訴訟時，被告行政機關(guān)以外的其他參與作出被判決撤銷之行政行為的行政機關(guān)同樣應(yīng)受禁止反復(fù)效力約束。

另一方面，承繼了當(dāng)事行政機關(guān)職權(quán)的行政機關(guān)同樣應(yīng)當(dāng)受到禁止反復(fù)效力的拘束。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第6款，行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。這表明，承繼了某一行政機關(guān)職權(quán)的行政機關(guān)需為該行政機關(guān)的行為負(fù)訴訟上的相關(guān)責(zé)任。承繼職權(quán)的行政機關(guān)同原行政機關(guān)在與相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面具有實質(zhì)同一性，故為確保糾紛解決的實效性，禁止反復(fù)效力當(dāng)可擴張適用于該行政機關(guān)。此外，根據(jù)2018年《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第23條，撤銷判決作出后，當(dāng)事行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更，若沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)，則其所屬的人民政府或垂直領(lǐng)導(dǎo)的上一級行政機關(guān)作出新行政行為時，也要受到禁止反復(fù)效力的約束。

總而言之，實定法作了何種規(guī)定在很大程度上決定了對禁止反復(fù)效力主體范圍的認(rèn)識。作為立法上的特別創(chuàng)設(shè)，禁止反復(fù)效力的主體范圍在法無明文規(guī)定的情況下不應(yīng)隨意擴張。當(dāng)然，基于確保撤銷判決實效性的實踐需要，禁止反復(fù)效力的主體范圍未必會一成不變。此時，如何理解和調(diào)和立法政策與判決效力相對性之間的張力將成為新的問題。

三、禁止反復(fù)效力的事項范圍

禁止反復(fù)效力的事項范圍也即其所及事項的范圍問題。總的來說，拘束力產(chǎn)生于與撤銷判決之主文形成一體的判決理由，其范圍僅限于該案件，并僅針對判決中作為行政行為的撤銷理由而被指出的那些要點而產(chǎn)生。這意味著，與判決結(jié)論沒有直接關(guān)系的旁論和對案件間接事實的認(rèn)定判斷，即便在判決理由中有明確的說明，也不會產(chǎn)生拘束力。同時，所謂“該案件”是作為撤銷判決的結(jié)果，行政機關(guān)需要重新判斷的案件，也即作為該行政行為規(guī)范對象的法律關(guān)系。因此，即使形式上作為措施的行政行為不同，只要作為規(guī)范對象的法律關(guān)系相同，行政機關(guān)就受到拘束力的限制。可以說，禁止反復(fù)效力的事項范圍及于判決理由系拘束力說最重要的論據(jù)之一。當(dāng)然在既判力說看來，這一法現(xiàn)象也可被理解為實定法對既判力范圍擴張的承認(rèn)。我們姑且擱置這些爭議，但仍需追問一些細(xì)節(jié)問題，也即判決理由的何種判斷方得產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。

（一）關(guān)于行政程序的判斷

首先需要問的是，判決理由中關(guān)于行政程序的判斷能否產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。觀乎司法實踐，行政機關(guān)基于新的程序作出重復(fù)行政行為所引發(fā)的爭議不在少數(shù)。對此，《行訴解釋》第90條第2款規(guī)定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴行政行為的，行政機關(guān)重新作出行政行為不受行政訴訟法第七十一條規(guī)定的限制?！被谠撘?guī)定，判決理由中關(guān)于行政程序違法的判斷似乎同禁止反復(fù)效力無關(guān)。

實務(wù)部門對此所作的解釋是，“事實和理由”都屬于實體問題，而不屬于程序問題；同時，違反法定程序并不必然影響實體處理的結(jié)果。換言之，《行政訴訟法》第71條所限制的僅是行政機關(guān)關(guān)于實體的判斷，而并不涉及行政機關(guān)的程序選擇。同時，有觀點認(rèn)為，由于《行政訴訟法》第74條第1款的存在，法院僅以違反法定程序為由，判決撤銷行政行為并重作的情形將越來越少。對于對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的程序輕微違法，法院將僅判決確認(rèn)違法，其自無后續(xù)適用《行政訴訟法》第71條的余地。

與之不同的是，有學(xué)者從當(dāng)事人權(quán)利救濟的角度出發(fā)，認(rèn)為《行訴解釋》第90條第2款對于行政相對人而言不具有實際效益，徒增負(fù)擔(dān)。在其看來，對于嚴(yán)重違反法定程序的行政行為，法院應(yīng)予撤銷，且行政機關(guān)不得作出重復(fù)行政行為；對于不影響實體處理的輕微程序違法，則可以允許行政機關(guān)補正，無需撤銷。究其本質(zhì)，這一觀點仍是關(guān)注程序違法是否影響實體處理的問題。其與實務(wù)部門的分歧在于，行政行為存在嚴(yán)重程序違法時，是否應(yīng)當(dāng)限制重復(fù)行政行為的作出。

誠然，我國行政訴訟制度運行過程中“重實體，輕程序”的傾向常常為人詬病，但就禁止反復(fù)效力而言，規(guī)范上并無必要基于程序違法而限制行政機關(guān)作出重復(fù)行政行為。實務(wù)部門的觀點大體是可以贊同的。從法理上看，既然法院關(guān)于實體問題并沒有作出明確判斷，則基于實體判斷的禁止反復(fù)效力也不會產(chǎn)生。但認(rèn)為僅因程序違法撤銷行政行為時完全不涉及禁止反復(fù)效力的觀點，也存在不妥。雖然行政機關(guān)得基于同樣的事實和理由作出基本相同的實體處理，但其遵循的程序不得同被撤銷行政行為實質(zhì)同一。尊重判決理由中對于程序事項的判斷，同樣是行政機關(guān)基于禁止反復(fù)效力所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

（二）關(guān)于事實依據(jù)的判斷

爭議不大的是，撤銷判決的判決理由中關(guān)于行政行為事實依據(jù)、理由要素以及處理方式的判斷將產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。但這里仍存在相當(dāng)多值得細(xì)究的問題。就判決理由中關(guān)于事實依據(jù)的判斷來說，能夠產(chǎn)生禁止反復(fù)效力的是關(guān)于“主要事實”的判斷。這一點體現(xiàn)在《行訴解釋》第90條第1款之中。根據(jù)該款，行政機關(guān)重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于《行政訴訟法》第71條規(guī)定的情形。所謂“主要事實”是指適用法律規(guī)范所要求的法律要件事實，即產(chǎn)生法律效果所必要的實體法要件對應(yīng)的該當(dāng)具體事實。如前所述，由于與判決結(jié)果不存在必然聯(lián)系，對主要事實以外的案件間接事實的認(rèn)定并不會產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。

在行政程序中，事實問題主要表現(xiàn)為行政證據(jù)問題。因此，審判機關(guān)常常將關(guān)于行政行為事實依據(jù)的判斷轉(zhuǎn)化為對案件證據(jù)的判斷，包括證據(jù)是否成立及是否充分。審判實踐的通常做法是，當(dāng)法院以“主要證據(jù)不足”為由判決撤銷行政行為后，行政機關(guān)在沒有新的證據(jù)的情況下，以原行政行為所依據(jù)的證據(jù)認(rèn)定的事實重新作出行政行為，即可以認(rèn)定為“同一事實”。行政機關(guān)根據(jù)完善后的證據(jù)和新調(diào)取的證據(jù)確定的事實，再次作出行政行為，則不屬于重復(fù)行政行為。此外，即便提出了新的證據(jù)，但新證據(jù)不屬于主要證據(jù)而僅起到參考作用的，法院也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成“同一事實”。這種轉(zhuǎn)化表明，法院關(guān)于用以支撐行政機關(guān)事實認(rèn)定之證據(jù)的判斷同樣是禁止反復(fù)效力的基礎(chǔ)。同時，判決理由關(guān)于事實認(rèn)定的判斷與關(guān)于行政證據(jù)的判斷具有一體性，所以當(dāng)行政證據(jù)發(fā)生變化時，即便事實認(rèn)定形式上仍同一，法院也不會認(rèn)定為“同一事實”。

除此之外，一種實踐動向也值得關(guān)注。如前所述，禁止反復(fù)效力在功能上系為了確保法院判決得到切實履行。有法院即從行政機關(guān)是否盡到生效裁判履行義務(wù)的角度出發(fā)適用《行政訴訟法》第71條。例如，在行政機關(guān)通過新的行政程序收集證據(jù)，并對生效裁判指出的認(rèn)定事實方面存在的問題重新進(jìn)行了調(diào)查核實的情況下，法院認(rèn)定并不存在行政機關(guān)不真正履行法院生效裁判規(guī)定的義務(wù)的情形，故重新作出的行政行為并不違反《行政訴訟法》第71條。于此，法院的關(guān)注點顯然不僅在于行政機關(guān)重作是否基于新的證據(jù)，還在于行政機關(guān)是否在尊重判決的前提下，勤勉地開展重作行政行為所必要的調(diào)查程序。類似地，在“鈴?fù)豕驹V無錫市勞動局工傷認(rèn)定決定行政糾紛案”中，雖然行政機關(guān)在重新啟動的工傷認(rèn)定程序中沒有再次進(jìn)行調(diào)查核實，但由于行政機關(guān)在先前的程序中已經(jīng)掌握了有關(guān)職工受事故傷害的證據(jù)，且行政機關(guān)的調(diào)查核實并非法定必經(jīng)程序，法院仍認(rèn)定行政機關(guān)的做法不違背法律規(guī)定。在該案中，行政機關(guān)是否承擔(dān)及盡到調(diào)查收集證據(jù)的勤勉義務(wù)同樣成為法院裁判的重要考量因素，

相比于機械地判斷是否存在新證據(jù)，增加行政機關(guān)義務(wù)履行情況的判斷維度更加符合《行政訴訟法》第71條的意旨。這也表明，判決理由關(guān)于事實依據(jù)等實體問題的判斷所產(chǎn)生的禁止反復(fù)效力，同樣可能具有行政程序?qū)用娴男Ч?/p>

（三）關(guān)于理由要素的判斷

行政過程中的理由廣義上可指為行政機關(guān)作出某一行為提供支持的各種事實性和價值性根據(jù)。就此而言，“理由”有時甚至能夠把“事實”涵括在內(nèi)。概念所具有的此種特性導(dǎo)致了認(rèn)識分歧。有釋義書將《行政訴訟法》第71條所稱“理由”解釋為作出行政行為所基于的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。而根據(jù)實務(wù)部門的看法，此處的“理由”是指行政機關(guān)對相對人行為的定性，以及作出行政行為所適用的法律依據(jù)。由此可見，至少就行政證據(jù)這一要素而言，其究竟屬于“事實”還是“理由”存在較大爭議。若將證據(jù)認(rèn)定為事實的一部分，則如上所述，“同一事實認(rèn)定，但所基于的證據(jù)不同”構(gòu)成“不同事實”。而如果將證據(jù)認(rèn)定為理由的一部分，則“同一事實認(rèn)定，但所基于的證據(jù)不同”構(gòu)成“同一事實，不同理由”。這兩種觀點在法律后果方面并無實質(zhì)不同。本文姑且如前所述，將證據(jù)當(dāng)作事實依據(jù)的一部分。

根據(jù)《行訴解釋》第90條第1款，唯有判決理由中關(guān)于行政行為所依據(jù)的主要理由的判斷方才產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。同時，在這些判斷之中，也只有作為撤銷行政行為主要考慮的那些判斷才能產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。此外，行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件應(yīng)作實質(zhì)性理解。實踐中大量存在下位法重復(fù)規(guī)定上位法內(nèi)容的情況。即便行政機關(guān)形式上更換了規(guī)范依據(jù)，但若其所依據(jù)的規(guī)范內(nèi)容和原行政行為同一，則法院仍應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成“同一理由”。

（四）關(guān)于處理方式的判斷

除了“同一的事實和理由”，所謂“與原行政行為基本相同”也構(gòu)成厘定禁止反復(fù)效力事項范圍的重要基礎(chǔ)。按通常理解，所謂“基本相同”是指前后兩個行政行為的法律后果、法律責(zé)任基本相同。就條文表述來說，將“基本相同”理解為包含“事實和理由基本相同”在內(nèi)似乎也未嘗不可。但為避免概念的交錯冗雜，將“與原行政行為基本相同”理解為行政行為所選擇的處理方式基本相同，相對更為妥當(dāng)。

同事實和理由的判斷一樣，關(guān)于處理方式的判斷也是實體問題。例如，有行政機關(guān)在重作時，使用了同原行政行為相同的決定案號，這一形式上的瑕疵并不影響對行政行為基本相同與否的判斷。撤銷判決關(guān)于處理方式的判斷大致可分為如下三類：其一是行政行為超越了法定的處理方式；其二是行政機關(guān)在法定裁量范圍內(nèi)作出了不當(dāng)處理；其三是行政機關(guān)未履行其法定職責(zé)。這三類判斷均可產(chǎn)生禁止反復(fù)效力。

首先，法院判斷行政行為超越了法定處理方式，進(jìn)而以“超越職權(quán)”為由撤銷行政行為的，在事實和理由不變的情況下，行政機關(guān)不得再次選擇原行政行為的處理方式。例如，在法規(guī)范未規(guī)定相應(yīng)處罰措施的情況下，行政機關(guān)仍對當(dāng)事人處以一定數(shù)額的罰款，違背了處罰法定原則。當(dāng)法院因此判決撤銷行政處罰決定后，即便行政機關(guān)大幅調(diào)整了罰款數(shù)額，其重新作出的行政處罰決定也屬于與原行政行為基本相同的行為。

其次，法院判斷行政機關(guān)在法定裁量范圍內(nèi)作出了不當(dāng)處理，進(jìn)而以“濫用職權(quán)”“明顯不當(dāng)”等為由撤銷行政行為的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)重新審視其裁量，在事實和理由不變的情況下，不得再次作出基本相同的裁量。例如，行政機關(guān)對當(dāng)事人處以了過高數(shù)額的罰款，法院據(jù)此以“明顯不當(dāng)”為由判決撤銷。此時，行政機關(guān)對當(dāng)事人再次處以罰款，并不當(dāng)然屬于“基本相同”的情形。但如果行政機關(guān)未實質(zhì)性調(diào)整其裁量，便可能構(gòu)成“基本相同”。

最后，法院判斷行政機關(guān)未履行其法定職責(zé)，并撤銷行政機關(guān)的拒絕決定時，行政機關(guān)不得再次基于相同的事實和理由拒絕當(dāng)事人的申請。需要注意的是，外觀上相似的拒絕決定，可能對當(dāng)事人的實際影響截然不同。此種情形仍屬不相同的行政行為。例如，行政機關(guān)作出政府信息公開申請告知書，認(rèn)為申請公開的政府信息不由其保存。當(dāng)這一告知書被法院撤銷后，行政機關(guān)經(jīng)過檢索，判斷沒有申請公開的信息，告知申請人該政府信息不存在。此時，雖然申請人仍未獲得其申請公開的政府信息，但行政機關(guān)重新作出的行政行為并不屬于“與原行政行為基本相同”的情形。這一情形雖然涉及新的事實和理由，但行政機關(guān)所選擇的處理方式也發(fā)生了實質(zhì)性變化。告知當(dāng)事人其申請公開的政府信息不由被申請機關(guān)保存，與告知其申請公開的政府信息不存在，在對當(dāng)事人的實際影響上存在顯著區(qū)別。

總之，能夠產(chǎn)生禁止反復(fù)效力的判決關(guān)于處理方式之判斷必須是具體的。在事實和理由不變的前提下，禁止反復(fù)效力于此排除的是與原行政行為基本相同的對當(dāng)事人法律上的影響。影響是否基本相同的判斷則應(yīng)當(dāng)結(jié)合實定法規(guī)范的具體要求，并考量具體的實踐情境。

四、禁止反復(fù)效力的基準(zhǔn)時

禁止反復(fù)效力的時間范圍問題主要考慮禁止反復(fù)效力是以哪個時間點的法律和事實狀態(tài)為基準(zhǔn)而產(chǎn)生的，即其基準(zhǔn)時問題。判決必得以某一時間點的法律和事實狀態(tài)為基礎(chǔ)。為此，值得考慮的時間點大致有二：其一是言詞辯論終結(jié)時；其二是行政行為作出時。

在民事訴訟領(lǐng)域，由于法院的裁判系以言詞辯論終結(jié)前的事實為依據(jù)，理論和實務(wù)通常將言詞辯論終結(jié)時點作為民事判決既判力的基準(zhǔn)時。然而，行政行為合法與否原則上應(yīng)根據(jù)該行為作出時的法律及事實狀態(tài)進(jìn)行判斷；行政行為作出后，即便其所依據(jù)的法律或事實狀態(tài)有所改變，其原本的合法性或違法性也不受影響。雖然其是否為訴訟標(biāo)的存在爭議，但被訴行政行為的合法性無疑是行政訴訟最核心的審理對象。就此而言，法院判決所考察的法律及事實狀態(tài)應(yīng)為行政行為作出時的狀態(tài)。這一判斷也有其實定法的支撐。例如根據(jù)《行政訴訟法》第34條第1款，被告應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這意味著，在《行政訴訟法》第6條規(guī)定之合法性審查原則的影響下，對于判決有決定性影響的時間點系行政行為違法的判斷基準(zhǔn)時，即行政行為的作出時。

應(yīng)該說，不管是采納既判力說還是拘束力說，禁止反復(fù)效力的基準(zhǔn)時都應(yīng)當(dāng)是法院判斷行政行為合法與否的基準(zhǔn)時。在行政行為作出后，行政機關(guān)基干事實或法律狀態(tài)的變動而作出相同行為并不違反禁止反復(fù)效力。但這里還有三處值得注意的問題。

其一，禁止反復(fù)效力作為撤銷判決的效力之一，以判決確定為產(chǎn)生前提。這便意味著唯有行政機關(guān)在判決后重新作出行政行為方才涉及禁止反復(fù)效力的問題。在行政行為作出后，判決確定之前，行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)自行撤銷并重新作出行政行為的，不屬于禁止反復(fù)效力適用的范疇。換言之，禁止反復(fù)效力的基準(zhǔn)時同其產(chǎn)生的具體時點并不同一，二者分別指向不同的對象。

其二，禁止反復(fù)效力的基準(zhǔn)時并不意味著行政機關(guān)不得以原行政行為作出當(dāng)時既已存在的全部法律及事實狀態(tài)為基礎(chǔ)重新作出行政行為。例如，行政機關(guān)可以基于原行政行為作出當(dāng)時業(yè)已存在但其未能考慮到的事實重新作出行為。禁止反復(fù)效力所預(yù)設(shè)的前提是，案涉事項尚存重新啟動行政程序予以處理的必要。其所真正排除的是業(yè)已進(jìn)入法院判斷視野、成為撤銷行政行為之理由的在先行政判斷。這既是行政權(quán)與審判權(quán)合理分工的體現(xiàn)，也是當(dāng)前行政訴訟制度框架下的必然選擇。

其三，嚴(yán)格來說，所謂“行政行為作出時”的規(guī)范內(nèi)涵并不明確，理論上存在作成時、成立時、生效時等多種可能性。而作為禁止反復(fù)效力之基準(zhǔn)時的“行政行為作出時”應(yīng)為行政行為外部效力的發(fā)生時。所謂外部效力，即不依賴于具體規(guī)制內(nèi)容，而抽象化的或是類型化的一般拘束效力，其意味著行政相對人或關(guān)系人自此受行政行為的拘束，表現(xiàn)為一系列的拘束作用。就行政行為所歷經(jīng)的諸流程來說，行政行為只有在其送達(dá)相對人后才有法上的意義，即發(fā)生外部效力。此時，行政機關(guān)的意思表示業(yè)已處于相對人已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)知道的狀態(tài)，如此方有判斷行政行為違法與否的可能性和必要性。因此，作為禁止反復(fù)效力基準(zhǔn)時的行政行為作出時，即行政行為的送達(dá)時。

結(jié)語

考究立法資料，我們不難發(fā)現(xiàn)，禁止反復(fù)效力從一開始即作為行政判決效力制度的一部分而存在。這也是《行政訴訟法》初頒布時的通行看法。關(guān)于禁止反復(fù)效力的討論將有助于對行政判決效力制度的整體理解。總體上看，行政判決的效力相較民事判決更容易出現(xiàn)主體和事項范圍擴張的現(xiàn)象。促使這種現(xiàn)象產(chǎn)生最重要的因素或在于行政機關(guān)自身所處的優(yōu)勢地位和對行政訴訟一體性調(diào)整行政法律關(guān)系的制度期待之間的矛盾。從宏觀上看，撤銷判決的拘束力問題背后潛藏著有關(guān)法治國家原則的重要問題，也即：法院得以在何種程度上制約行政的活動空間？基于憲法構(gòu)造上的巨大差異，我國法院同行政機關(guān)的關(guān)系在很多方面呈現(xiàn)出不同于域外法的樣態(tài)。特別是，通過司法權(quán)的理論性概念構(gòu)成劃定司法權(quán)之固有范圍的做法并不契合我國現(xiàn)行《憲法》的基本邏輯。就如何理解我國《行政訴訟法》第71條、第94條等問題，學(xué)者們已經(jīng)作出了積極的努力，但仍存在極大的可討論空間。

（責(zé)任編輯：林鴻潮）