行政訴訟重作判決的適用困境與紓解路徑

摘要：重作判決是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的給付類從屬判決。實(shí)踐中，重作判決的適用存在適用要件不完善和裁判形式不明確等困境。這不僅影響重作判決制度功能的發(fā)揮，也造成了重作判決與其他判決類型的混淆適用以及界分困難。重作判決的適用要件可歸結(jié)為前提性要件、必要性要件、可能性要件，即被訴行政行為被撤銷或確認(rèn)無(wú)效、被訴行政行為或爭(zhēng)議法律關(guān)系須被重新處理、被訴行政機(jī)關(guān)具備法定職責(zé)且具有重作可能性。在裁判形式方面，根據(jù)司法審查有限原則，同時(shí)兼顧救濟(jì)實(shí)效性，重作判決應(yīng)以程序性裁判為原則，以指示性裁判為補(bǔ)充。關(guān)于重作判決與其他判決類型的界分，不履行法定職責(zé)類案件應(yīng)適用履行判決而非重作判決，重作判決與變更判決則是一般與例外的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：重作判決；司法審查有限原則；程序性裁判；不履行法定職責(zé)

重作判決是從屬于撤銷判決的、具有給付性質(zhì)的輔助判決類型。通常認(rèn)為重作判決是撤銷判決的補(bǔ)充形式，主要適用于被訴行政行為被撤銷，但相對(duì)人在行政法上的權(quán)利義務(wù)尚不明確的情形。重作判決制度具有鮮明的中國(guó)特色，是根植于中國(guó)實(shí)際的本土創(chuàng)造。然而，司法實(shí)踐表明，重作判決制度仍存在一系列亟待回應(yīng)的爭(zhēng)議和問(wèn)題。其一，重作判決適用要件規(guī)范的缺失，導(dǎo)致其適用的隨機(jī)性和具體適用方式的不規(guī)范。其二，重作判決的裁判形式不明確，對(duì)于司法救濟(jì)實(shí)效和國(guó)家權(quán)力之間的平衡結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了負(fù)面影響。一方面，程序性重作判決備受弱化重作判決糾紛解決功能的質(zhì)疑。另一方面，實(shí)體性重作判決的出現(xiàn)存在司法權(quán)過(guò)度干預(yù)行政權(quán)的危險(xiǎn)。其三，適用要件的缺失和裁判形式的不明確疊加，導(dǎo)致了重作判決與其他判決類型存在混淆適用和界分困難，重作判決的適用界限有待厘清。

重作判決的適用困境不僅影響其制度功能的發(fā)揮，也不利于行政訴訟判決體系的規(guī)范運(yùn)行和良性運(yùn)轉(zhuǎn)。目前，學(xué)界對(duì)于重作判決的研究主要集中于制度必要性的探討以及適用要件的完善。然而，學(xué)者之間對(duì)于重作判決適用要件的討論并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)于重作判決適用界限問(wèn)題的討論并不充分，對(duì)于重作判決的裁判形式對(duì)權(quán)益救濟(jì)效果以及權(quán)力平衡結(jié)構(gòu)的影響更是未予關(guān)注。有鑒于此，本文嘗試通過(guò)群案分析，探析重作判決的司法適用情況，解析其中存在的問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上，嘗試完善重作判決的適用要件，明確重作判決的裁判形式，并進(jìn)一步廓清重作判決的適用界限，以期為重作判決制度的完善提供智識(shí)貢獻(xiàn)，推動(dòng)重作判決制度進(jìn)一步邁向法治化軌道。

一、重作判決的適用困境

為考察重作判決的適用情況，筆者檢索了1989年至2022年間最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例以及各級(jí)人民法院公布的典型案例中適用撤銷判決的案例共313件，其中附帶適用重作判決的案例164件，重作判決的具體適用情況詳見(jiàn)表1。根據(jù)表1可知，重作判決的適用存在如下問(wèn)題：

（一）適用要件不完善

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）及司法解釋并未規(guī)定重作判決的適用要件，僅規(guī)定了適用重作判決的限制性要求，包括禁止無(wú)效重作以及限期重作。這一規(guī)范現(xiàn)狀給重作判決的適用帶來(lái)了如下困境：一方面，重作判決的適用充滿隨機(jī)性。根據(jù)表1可知，行政裁決類案件是適用重作判決的主要場(chǎng)域。作為解決特定民事?tīng)?zhēng)議的行政活動(dòng)，違法行政裁決被撤銷后，相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議仍處于待解決的狀態(tài)，此時(shí)存在判決重作的必要性。然而，實(shí)踐中對(duì)于具備重作必要性的同類案件，法院對(duì)于判決的適用選擇卻并不一致。例如在“豪夫邁·羅須控股有限公司與中華人民共和國(guó)工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)糾紛案”中，為實(shí)質(zhì)化解矛盾糾紛，法院撤銷商標(biāo)評(píng)審裁定后，作出了責(zé)令被告作出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)裁定的實(shí)體性重作判決。而在“濟(jì)寧無(wú)壓鍋爐廠與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)等專利糾紛案”中，法院僅作出撤銷違法無(wú)效宣告決定，并未責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)重作。另一方面，重作判決與履行判決之間存在混淆適用。根據(jù)表1可知，在適用重作判決救濟(jì)原告請(qǐng)求性利益的案件中，行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)類案件共34件，占全部案件的20%?？梢?jiàn)，不履行法定職責(zé)類案件已經(jīng)成為重作判決的重要適用場(chǎng)域，這對(duì)于將督促和規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)作為制度歸依的履行判決而言無(wú)疑構(gòu)成挑戰(zhàn)。

（二）裁判形式不明確

根據(jù)《行政訴訟法》第70條的規(guī)定，重作判決原則上僅為程序性裁判，司法實(shí)踐則對(duì)重作判決的裁判形式進(jìn)行了能動(dòng)擴(kuò)展。根據(jù)表1，重作判決以程序性裁判為主，同時(shí)也不乏指示性裁判與實(shí)體性裁判的適用。為堅(jiān)守司法底線，避免司法權(quán)過(guò)分侵入行政權(quán)作用的領(lǐng)域，程序性裁判是司法實(shí)踐中適用最多的裁判形式。指示性裁判能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的重作提供方向指引，有助于減少無(wú)效重作的風(fēng)險(xiǎn)，因而在實(shí)踐中也有適用。如在“克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與國(guó)家工商管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政管理案”中，最高人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考慮的因素進(jìn)行提示，為行政機(jī)關(guān)的重作指明正確方向。實(shí)體性裁判能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公民權(quán)益最為徹底的救濟(jì)，出于實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議的考慮，一些法院在撤銷訴訟中亦作出了實(shí)體性重作判決。如在“丹陽(yáng)市珥陵鎮(zhèn)鴻潤(rùn)超市與丹陽(yáng)市市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政登記案”中，法院在撤銷登記駁回決定的同時(shí)，直接責(zé)令行政機(jī)關(guān)對(duì)原告的申請(qǐng)重新作出登記。

重作判決的三種裁判形式對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督力度由淺入深。不同裁判形式不僅影響當(dāng)事人權(quán)益救濟(jì)的實(shí)效性，也關(guān)涉司法權(quán)與行政權(quán)的界限問(wèn)題。此外，“明顯不當(dāng)”是適用重作判決的主要理由，實(shí)體性重作判決亦受到司法實(shí)踐的認(rèn)可。這意味著，一旦法院以“明顯不當(dāng)”為由作出實(shí)體性重作判決，將會(huì)導(dǎo)致重作判決與變更判決難以界分，二者可能產(chǎn)生競(jìng)合關(guān)系。實(shí)踐中，法院對(duì)實(shí)體性重作判決的適用已經(jīng)使一些學(xué)者對(duì)重作判決與變更判決產(chǎn)生混淆，有學(xué)者甚至認(rèn)為，變更判決本質(zhì)上就是“撤銷判決+實(shí)體性重作判決”。

總之，適用要件的缺失和裁判形式的不明確不僅導(dǎo)致重作判決制度本身運(yùn)行不暢、制度功能難以有效發(fā)揮，還造成了重作判決與履行判決的混淆適用以及重作判決與變更判決的界分難題，進(jìn)一步導(dǎo)致了行政訴訟判決體系內(nèi)部的混亂和無(wú)序。因此，重作判決適用困境的紓解須從兩方面人手：一是從重作判決制度本身出發(fā)，通過(guò)完善重作判決的適用要件、明確重作判決的裁判形式，推進(jìn)重作判決制度的規(guī)范運(yùn)行。二是立足于行政訴訟判決體系的宏觀視角，厘清重作判決與履行判決以及變更判決的適用界限，以確保行政判決體系的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

二、重作判決適用要件之完善

學(xué)界對(duì)于重作判決的適用要件有過(guò)廣泛討論，形成了堅(jiān)實(shí)的研究基礎(chǔ)，但仍存在諸多不一致的理解，不利于重作判決的統(tǒng)一、規(guī)范適用，有必要進(jìn)一步澄清。通過(guò)梳理，學(xué)界對(duì)于重作判決適用要件的總結(jié)總體上表現(xiàn)為重作判決的前提性要件、重作必要性以及重作可能性的邏輯結(jié)構(gòu)。但是，學(xué)者之間對(duì)于上述適用要件的具體闡述又存在較大差異。

（一）重作判決的前提性要件

關(guān)于重作判決的適用前提，學(xué)界主要存在兩種爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，重作判決從屬于撤銷判決，當(dāng)且僅當(dāng)法院作出撤銷判決時(shí)才能同時(shí)適用重作判決。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是行政行為被否定的場(chǎng)合均有要求重新作出行政行為的可能。因此，除撤銷判決外，確認(rèn)判決也可以附帶重作判決。上述兩種觀點(diǎn)均存在可爭(zhēng)議之處。第一種觀點(diǎn)忽視了其他判決類型下的重作需求，第二種觀點(diǎn)則未注意到確認(rèn)判決下重作的可能性與必要性。在我國(guó)，確認(rèn)判決包括確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無(wú)效判決。確認(rèn)違法判決屬于“口惠而實(shí)不至”的判決類型，其特點(diǎn)是僅在法律上否定被訴行政行為的合法性，但仍保有其效力。在被訴行政行為依然存在且有效的情況下，行政機(jī)關(guān)無(wú)法針對(duì)同一法律關(guān)系再為處理決定。而當(dāng)確認(rèn)違法判決適用于行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)，并且判決履行沒(méi)有必要的情形時(shí)，同樣沒(méi)有必要作出具有給付性質(zhì)的重作判決?？梢?jiàn)，主張確認(rèn)違法判決附帶重作判決既無(wú)可能、也無(wú)必要。與確認(rèn)違法判決的法律效果不同，確認(rèn)無(wú)效判決是在法律上對(duì)自始、當(dāng)然不發(fā)生效力的行政行為予以法律確認(rèn)。由于被訴行政行為自始不生效力，此時(shí)判決行政機(jī)關(guān)重作并不構(gòu)成重復(fù)處理。因此，本文認(rèn)為，在具備權(quán)益保護(hù)必要性時(shí)，確認(rèn)無(wú)效判決也可以附帶重作判決。

（二）重作判決的必要性要件

學(xué)界對(duì)于重作判決必要性要件的討論聚焦于重作判決的適用對(duì)象。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，重作判決適用于授益性行政行為（主要指拒絕履職行為）、行政確認(rèn)以及行為違法應(yīng)受制裁三種情形。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，重作判決原則上僅適用于授益性行政行為（包括不履行法定職責(zé)行為），出于維護(hù)公共利益的考慮，也可例外適用于負(fù)擔(dān)性行政行為。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為重作判決只適用于負(fù)擔(dān)性行政行為。本文以為，上述觀點(diǎn)均有失偏頗。

從制度目的來(lái)說(shuō)，重作判決是以維護(hù)國(guó)家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益為目的判決類型。重作判決的客觀屬性決定了出于公益維護(hù)的需要，重作判決可適用于負(fù)擔(dān)性行政行為。如在“公安縣環(huán)保局行政處罰案”中，法院撤銷行政處罰后，為保護(hù)生態(tài)環(huán)境同時(shí)責(zé)令公安縣環(huán)保局重新作出行政處罰。從制度功能而言，重作判決是確保撤銷判決實(shí)效性的制度設(shè)計(jì)，其制度功能在于彌補(bǔ)撤銷判決糾紛解決能力的不足。因此，在判決撤銷無(wú)法切實(shí)化解矛盾糾紛、滿足當(dāng)事人權(quán)益救濟(jì)需求的情況下，也存在適用重作判決的必要。如在“永吉縣尤達(dá)物資經(jīng)銷處訴永吉縣人民政府房屋征收補(bǔ)償案”中，法院在撤銷違法補(bǔ)償決定后，為確保原告的補(bǔ)償利益得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)責(zé)令被告重新作出征收補(bǔ)償決定。此外，為滿足特定民事?tīng)?zhēng)議的解紛需求，重作判決也被廣泛適用于行政裁決案件。在本文考察的164件案例中，行政裁決類案件共95件，占到全部案例的58%。在上述兩類案件中，征收補(bǔ)償行為為授益性行為，行政裁決則既可能為授益性行為，也可能為負(fù)擔(dān)性行為。由此可見(jiàn)，重作判決不僅可以適用于負(fù)擔(dān)性行政行為，亦可適用于授益性行政行為。同時(shí)，具備公益保護(hù)需求與存在糾紛解決、權(quán)益救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要應(yīng)當(dāng)構(gòu)成限制重作判決適用的考量因素。這表明，對(duì)重作判決必要性要件的考察，關(guān)注重點(diǎn)不在于重作判決適用對(duì)象的限定，而在于判斷被訴行政行為以及爭(zhēng)議之法律關(guān)系是否存在被重新處理的需要。

此外，需要說(shuō)明的是，盡管重作判決的適用對(duì)象廣泛，但并不包括行政機(jī)關(guān)怠于履職行為以及拒絕履職行為。原因在于，自《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，“拖延履職”即為履行判決的法定裁判情形，而對(duì)于拒絕履職的認(rèn)識(shí)則經(jīng)歷了從模糊到清晰的發(fā)展歷程。具體而言，1989年《行政訴訟法》中履行判決的適用包括“不履行”和“拖延履行”兩種情形?；诖?，對(duì)于拒絕履行應(yīng)適用何種判決類型，學(xué)者們站在不同的解釋立場(chǎng)上得出了不同的結(jié)論。其中，一種較有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，履行判決適用于行政機(jī)關(guān)消極的不作為。由于行政機(jī)關(guān)拒絕履職在形式上表現(xiàn)出了積極的作為姿態(tài)，故而在此類案件中不能適用履行判決，而應(yīng)適用撤銷并重作判決。這種形式化理解“行政不作為”內(nèi)涵的解釋思路深刻影響了拒絕履行法定職責(zé)案件的審判實(shí)踐。然而隨著新《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》（法釋[2018]1號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《適用解釋》）的出臺(tái)，拒絕履行法定職責(zé)行為的性質(zhì)定位逐漸清晰，作為行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的一種表現(xiàn)形式，拒絕履行法定職責(zé)案件的法定裁判類型應(yīng)為履行判決。因此，盡管事實(shí)上在不履行法定職責(zé)案件中具備重新作出行政行為的必要性，但由于法律規(guī)范已經(jīng)為此類案件創(chuàng)設(shè)了適當(dāng)?shù)牟门蓄愋停蚨刈髋袥Q不適用于行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)行為。

（三）重作判決的可能性要件

重作判決可能性要件包括法律上的可能性和事實(shí)上的可能性。對(duì)于法律上的可能性，學(xué)界分歧較大，主要爭(zhēng)論在于被訴行政行為存在“主要證據(jù)不足”和“超越職權(quán)”等違法瑕疵時(shí)能否判決重作。

被訴行政行為“主要證據(jù)不足”時(shí)能否判決重作取決于重作行為的性質(zhì)，即重作行為是原行為的延伸還是一個(gè)新的行政行為。反對(duì)者認(rèn)為重作行為是原行為的延伸，因而當(dāng)原行為存在“主要證據(jù)不足”違法瑕疵時(shí)，判決被告重作屬于未審先判，有違法治原則?？隙ㄕ撜邉t指出行政機(jī)關(guān)對(duì)于重作行為具有裁量空間，相對(duì)人對(duì)重作行為不服亦可以申請(qǐng)行政救濟(jì)或司法救濟(jì)。從這一角度而言，重作行為是行政機(jī)關(guān)作出的新的行政行為。實(shí)際上，關(guān)于重作行為的性質(zhì)可從司法解釋的相關(guān)規(guī)定中予以確定。《適用解釋》第90條規(guī)定，主要事實(shí)或主要理由有改變的，不屬于以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，這一規(guī)定從側(cè)面肯定了行政機(jī)關(guān)重作時(shí)的取證權(quán)。否則，基于相同的證據(jù)材料，行政機(jī)關(guān)無(wú)法作出改變主要事實(shí)或主要理由的行政行為。換言之，基于肯定重作行為是一個(gè)新的行政行為的立場(chǎng)，司法解釋允許行政機(jī)關(guān)在重作時(shí)重新取證，這也進(jìn)一步明確了當(dāng)被訴行政行為因“主要證據(jù)不足”被撤銷時(shí)，可以適用重作判決。

關(guān)于被訴行政行為存在“超越職權(quán)”違法瑕疵時(shí)能否判決重作的問(wèn)題，學(xué)界尚未形成一致意見(jiàn)。在本文考察的案例樣本中，也并未出現(xiàn)以“超越職權(quán)”為由作出重作判決的案例。在相關(guān)論爭(zhēng)中，肯定論者主張法院可以在符合條件的情況下，通過(guò)追加第三人的方式責(zé)令其他行政機(jī)關(guān)重作。否定論者則認(rèn)為法院依職權(quán)將其他行政機(jī)關(guān)追加為第三人，此種司法能動(dòng)已經(jīng)突破了法治底線。因而，只有當(dāng)被訴行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)時(shí)才能判決其重作。對(duì)于這一問(wèn)題，本文以為，“超越職權(quán)”不能作為法院適用重作判決的理由。原因在于，當(dāng)行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)作出行政行為時(shí)，被越權(quán)機(jī)關(guān)并無(wú)作為第三人參加訴訟并承擔(dān)重作義務(wù)的必要和可能。我國(guó)《行政訴訟法》為行政訴訟第三人的判定設(shè)定了兩種情形，包括“同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒(méi)有提起訴訟”或者“與同案處理結(jié)果有利害關(guān)系”?；谖覈?guó)行政訴訟“民告官”的制度定位，第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中“沒(méi)有提起訴訟”的限定意味著，“同被訴行政行為有利害關(guān)系”的第三人必然不能包括行政機(jī)關(guān)。因此，行政機(jī)關(guān)只有在“與同案處理結(jié)果有利害關(guān)系”時(shí)才可能作為第三人參加訴訟。

實(shí)踐中，當(dāng)被訴行政機(jī)關(guān)存在越權(quán)執(zhí)法時(shí)，被越權(quán)機(jī)關(guān)的表現(xiàn)主要有兩種：一是被越權(quán)機(jī)關(guān)針對(duì)同一事實(shí)、同一對(duì)象作出了與被訴行政機(jī)關(guān)互相矛盾的行政行為；二是被越權(quán)機(jī)關(guān)尚未作出任何行政行為。在第一種情形下，由于法院的裁判結(jié)果可能會(huì)影響被越權(quán)機(jī)關(guān)行為的合法性，因而其能夠作為第三人參加訴訟。當(dāng)法院判決撤銷被訴行政行為時(shí)，即意味著被越權(quán)機(jī)關(guān)的行為可以繼續(xù)合法有效存在，此時(shí)并無(wú)必要判決其重作。在第二種情形下，法院基于查明越權(quán)事實(shí)的需要，也可以追加被越權(quán)機(jī)關(guān)為第三人。此時(shí)被越權(quán)機(jī)關(guān)屬于“事實(shí)關(guān)系第三人”，在訴訟中僅發(fā)揮類似“證人”的作用，通常不能判決其承擔(dān)實(shí)體性義務(wù)，因而并不能對(duì)其施加重作義務(wù)。此外，當(dāng)被越權(quán)機(jī)關(guān)尚未對(duì)爭(zhēng)議之法律關(guān)系行使首次判斷權(quán)時(shí)，判決其重作也不符合“重作”之意蘊(yùn)。因此，只有當(dāng)被訴行政機(jī)關(guān)具備相應(yīng)法定職權(quán)時(shí)，才可能適用重作判決。

三、重作判決裁判形式之明確

（一）以程序性裁判為原則

不同的裁判形式反映著不同的司法審查強(qiáng)度，司法審查強(qiáng)度背后體現(xiàn)的則是一國(guó)憲政體制下的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)。權(quán)力分工與制約是我國(guó)國(guó)家權(quán)力配置的基本原理。根據(jù)這一原理，司法權(quán)與行政權(quán)依據(jù)職能最優(yōu)原則由不同國(guó)家機(jī)關(guān)掌握，并通過(guò)對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)的方式實(shí)現(xiàn)權(quán)力制約。然而司法權(quán)與行政權(quán)在價(jià)值目標(biāo)與功能方面的差異決定了，即使司法有權(quán)審查行政機(jī)關(guān)的行為，也不能完全替代行政或重復(fù)行政的工作，否則不僅會(huì)破壞職能分工的要求，還會(huì)破壞國(guó)家制度設(shè)計(jì)的初衷。因此，行政訴訟必須堅(jiān)持司法審查有限原則，在行政訴訟裁判形式方面，體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)控制和警惕實(shí)體性裁判的適用和泛濫。

變更判決是人民法院行使司法變更權(quán)的產(chǎn)物，是我國(guó)實(shí)體性判決的典型代表。其特點(diǎn)是以維持行為效力為前提進(jìn)行的內(nèi)容調(diào)整，不包括消滅行為效力或宣示無(wú)效狀態(tài)的廣義上的“改變”。與變更判決相同，重作判決也是行使司法變更權(quán)的結(jié)果。但仔細(xì)觀察可見(jiàn)，實(shí)體性重作判決對(duì)行政權(quán)力的介入程度更甚于變更判決。實(shí)體性重作判決是在徹底否定被訴行政行為的基礎(chǔ)上，對(duì)重作的形式和內(nèi)容予以限定。形式上是由行政機(jī)關(guān)重作，本質(zhì)上是司法權(quán)代行行政權(quán)，屬于廣義上的“改變”。由于重作判決的適用范圍廣泛，對(duì)實(shí)體性重作判決的承認(rèn)，將會(huì)加劇重作判決與其他判決類型之間的選擇適用困境，模糊行政訴訟與行政復(fù)議之間的功能區(qū)分。實(shí)體性重作判決適用的泛濫，不僅會(huì)破壞司法權(quán)與行政權(quán)的平衡結(jié)構(gòu)，甚至?xí)?duì)行政訴訟的憲制基礎(chǔ)造成威脅。因此，重作判決應(yīng)堅(jiān)持以程序性裁判為原則，避免作出實(shí)體性重作判決。

（二）指示性裁判為補(bǔ)充

“司法審查本身帶有許多固有的職能限制，設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定。”司法的這一特性決定了程序性裁判是行政裁判最基本的形式。然而，程序性裁判存在救濟(jì)效果有限、救濟(jì)效率低下等固有局限。因此，以程序性裁判為原則的重作判決也不可避免地存在解紛能力較弱、權(quán)益救濟(jì)效果不佳的弊病。基于此，為保障有效重作、提升救濟(jì)實(shí)效性，同時(shí)又不逾越司法權(quán)的必要界限，可參考英國(guó)的附指示撤銷判決制度，以及法國(guó)具有間接強(qiáng)制力的越權(quán)判決制度，以指示性裁判作為程序性裁判的補(bǔ)充。具言之，法院在判決行政機(jī)關(guān)重作的同時(shí)，可在裁判理由部分對(duì)后續(xù)的事實(shí)認(rèn)定以及法律適用問(wèn)題提供必要參考，為行政機(jī)關(guān)的重作提供方向性指引。在我國(guó)重作判決的適用實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了指示性重作判決的適用。在“諾瓦提斯公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審案”中，法院在判決重作的同時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)重新審查時(shí)應(yīng)適用的法律規(guī)范進(jìn)行了指示。指示性裁判的適用對(duì)于提升重作效率、防范重作判決制度空轉(zhuǎn)、避免循環(huán)訴訟具有積極意義。因此，重作判決應(yīng)在堅(jiān)持以程序性裁判為原則的基礎(chǔ)上輔之以指示性裁判，如此，才能在法治框架內(nèi)最大限度的發(fā)揮重作判決的制度效用。

四、重作判決的適用界限：相關(guān)判決的適用辨析

（一）重作判決與履行判決的適用界分

重作判決中的“重作”一詞表明該類判決的適用須以客觀上存在一個(gè)行政行為為前提。因此，當(dāng)行政機(jī)關(guān)逾期不履行法定職責(zé)，也即行政機(jī)關(guān)在形式上抑或?qū)嵸|(zhì)上均無(wú)“作為”的情況下，并沒(méi)有適用重作判決的基礎(chǔ)。與行政機(jī)關(guān)逾期不履行法定職責(zé)不同，由于行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定職責(zé)在形式上存在一個(gè)拒絕行為，在此種情況下適用重作判決并無(wú)邏輯上的障礙。盡管規(guī)范上已經(jīng)明確履行判決是拒絕履行法定職責(zé)類案件的法定裁判類型，但司法裁判觀念并未同步更新。基于本文的考察，在31件適用重作判決的拒絕履行法定職責(zé)案件中，新《行政訴訟法》出臺(tái)后裁判的案件就有22件。實(shí)踐中大量拒絕履行法定職責(zé)類案件仍在適用重作判決與履行判決之間搖擺。究其原因，一方面可能是因?yàn)樗痉ú门姓呷匀还淌亍靶姓蛔鳛椤钡男问交斫?；另一方面，學(xué)界對(duì)于履行判決無(wú)法解決行政行為存續(xù)力這一解釋難題的質(zhì)疑，使得司法裁判者在拒絕履行法定職責(zé)類案件中面對(duì)履行判決望而卻步。重作判決與履行判決在功能上的相似性導(dǎo)致在拒絕履行法定職責(zé)案件中，重作判決被移植為履行判決的救濟(jì)形式之一，履行判決的獨(dú)立地位受到威脅，其適用空間也被大為限縮。實(shí)際上，學(xué)界針對(duì)履行判決提出的學(xué)理質(zhì)疑尚有解釋空間。此外，從救濟(jì)實(shí)效性的角度出發(fā)，在拒絕履行法定職責(zé)類案件中適用履行判決更有利于爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)化解。

1．對(duì)履行判決學(xué)理爭(zhēng)論的回應(yīng)

根據(jù)行政行為存續(xù)力理論，行政行為具有拘束效力，在被合法的撤銷或變更之前，行政機(jī)關(guān)不得作出與該行政行為相左的行政決定。在行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定職責(zé)案件中，因事先存在一個(gè)拒絕決定，原告如若想獲得其申請(qǐng)的行政決定，首先須確保該拒絕行為的效力得以消滅。在這個(gè)意義上，撤銷+重作的判決組合更符合拒絕履行法定職責(zé)案件的裁判邏輯。而對(duì)于履行判決是否同時(shí)蘊(yùn)含撤銷拒絕行為的效果，則存在諸多爭(zhēng)論。肯定說(shuō)認(rèn)為對(duì)于行政機(jī)關(guān)的拒絕處分無(wú)需再提起撤銷訴訟，只需提起課予義務(wù)訴訟。因?yàn)檎n予義務(wù)訴訟除能要求行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)外，還包括撤銷原拒絕決定的成分。否定說(shuō)則主張為使法律關(guān)系明確，課予義務(wù)訴訟與撤銷訴訟應(yīng)一并提起。上述兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，肯定說(shuō)的問(wèn)題在于說(shuō)理不夠充分，難以使人心悅誠(chéng)服，以至于有學(xué)者認(rèn)為肯定說(shuō)所主張的“履行判決已包含撤銷功能”的論斷實(shí)際上只是一種推定。否定說(shuō)則因主張?jiān)嫘杼崞饍煞N訴訟類型才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利救濟(jì)需求而存在訴訟成本增加的弊端。

面對(duì)學(xué)界對(duì)于肯定說(shuō)的批評(píng)，德國(guó)聯(lián)邦行政法院提出的“課予義務(wù)訴訟之延宕效力理論”可為支持者的論斷提供更有力的學(xué)理支撐。在德國(guó)聯(lián)邦行政法院看來(lái)，在拒絕履行法定職責(zé)案件中，無(wú)論拒絕決定被撤銷與否，該拒絕決定都會(huì)因拒絕處分之訴的提起而不再具備存續(xù)力。因?yàn)椋槍?duì)被訴的拒絕處分而言，課予義務(wù)訴訟的提起產(chǎn)生了課予義務(wù)訴訟之延宕效力。一旦原告獲得勝訴，其在獲得其申請(qǐng)的行政決定的同時(shí)，原拒絕決定也會(huì)因欠缺存續(xù)力而不再發(fā)生拘束行政機(jī)關(guān)的效果。這就意味著，課予義務(wù)訴訟實(shí)際上具有實(shí)現(xiàn)撤銷之訴的功能。據(jù)此，在拒絕履行法定職責(zé)案件中，原告只需提起課予義務(wù)訴訟即可獲得“撤銷”與“課予義務(wù)”之雙重效果。可見(jiàn)，在拒絕履職案件中適用履行判決并無(wú)學(xué)理障礙，且對(duì)于相對(duì)人而言更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

2．基于救濟(jì)實(shí)效性的考量

在裁判形式方面，重作判決以程序性裁判為原則，指示性裁判為補(bǔ)充。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，履行判決原則上也僅為程序性裁判，《適用解釋》第91條則對(duì)履行判決的具體裁判形式作進(jìn)一步擴(kuò)展，包括判決被告履行法定職責(zé)的程序性裁判，以及裁量權(quán)縮減為零情形下的實(shí)體性裁判。這就意味著，相對(duì)于只能作出程序性裁判以及指示性裁判的重作判決而言，履行判決對(duì)于原告權(quán)益的救濟(jì)力度更大、更富實(shí)效性。

從訴訟目的出發(fā)，在拒絕履行法定職責(zé)類案件中，原告的訴訟目標(biāo)是獲得其所欲申請(qǐng)的行政行為，因而法院在審查行政行為合法性的基礎(chǔ)上，還要重點(diǎn)審查原告是否具備相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求予以必要回應(yīng)。由于重作判決只是在否定違法行政行為效力的基礎(chǔ)上課予行政機(jī)關(guān)重作義務(wù)，實(shí)體性履行判決則更進(jìn)一步明確行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的內(nèi)容。因而，在裁判類型的選擇上，履行判決對(duì)于原告訴訟目的的實(shí)現(xiàn)更具優(yōu)勢(shì)。

（二）重作判決與變更判決的適用界分

作為撤銷判決的補(bǔ)充形式，變更判決與附屬于撤銷判決的重作判決有著極其密切的親緣關(guān)系，特別是當(dāng)法院作出實(shí)體性重作判決時(shí)，兩者在法律效果上幾乎無(wú)異，僅存在效率上的差別。因而有學(xué)者指出變更判決與撤銷重作在本質(zhì)上是相同的。然而，根據(jù)前文所述，為防止司法變更權(quán)的肆意擴(kuò)張，破壞國(guó)家權(quán)力之間的平衡結(jié)構(gòu)，應(yīng)避免以實(shí)體性裁判的形式作出重作判決。據(jù)此，裁判形式的差異為重作判決與變更判決之間的選擇適用提供了清晰的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。此外，從制度定位出發(fā)，重作判決與變更判決也并非是處于同一序列的判決類型。變更判決是基于我國(guó)國(guó)情的立法妥協(xié)的產(chǎn)物，是對(duì)權(quán)力分工原則的有限突破。同時(shí)為避免司法權(quán)過(guò)度侵犯行政權(quán)，只有在行政機(jī)關(guān)無(wú)判斷余地以及裁量權(quán)限縮為零時(shí)才可能適用變更判決。與變更判決不同，立法者對(duì)于重作判決的定位則是權(quán)力分工原理的體現(xiàn)，是對(duì)法院不能替代行政機(jī)關(guān)作出行政行為原理的強(qiáng)調(diào)。根據(jù)這一立法定位，重作判決原則上僅為程序性判決。在適用要件方面，行政機(jī)關(guān)無(wú)判斷余地以及裁量權(quán)限縮為零也并非適用重作判決的限制性條件。因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，變更判決不僅是撤銷判決的補(bǔ)充形式，其也是撤銷并重作判決的有益補(bǔ)充。

綜上所述，撤銷判決、重作判決以及變更判決三者之間是包含與被包含的關(guān)系，其適用范圍逐漸縮小，適用條件逐漸嚴(yán)苛，對(duì)權(quán)力的監(jiān)督和權(quán)利的救濟(jì)力度逐漸增強(qiáng)。因而，在行政處罰案件中，變更判決具有優(yōu)先適用性。關(guān)于行政處罰明顯不當(dāng)情形下裁判類型的適用選擇詳見(jiàn)圖1。

結(jié)論

重作判決的適用要件可歸結(jié)為前提性要件、必要性要件以及可能性要件。重作判決的適用前提可擴(kuò)展至確認(rèn)無(wú)效判決，但不應(yīng)包括確認(rèn)違法判決。必要性要件的判斷重心在于是否具備重新處理的現(xiàn)實(shí)需求，而非局限于適用對(duì)象的框定。盡管重作判決的適用對(duì)象不局限于具體行為類型，但并不包括行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)行為。此外，當(dāng)被訴行政行為主要證據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)重作時(shí)仍可再次取證，但若被訴行政行為存在超越職權(quán)違法瑕疵，則并無(wú)適用重作判決的余地。在裁判形式方面，基于司法審查有限原則，重作判決應(yīng)以程序裁判為原則，以指示性裁判為補(bǔ)充，以降低無(wú)效重作的風(fēng)險(xiǎn)。在判決類型的界分方面，怠于履行法定職責(zé)案件并無(wú)適用重作判決的基礎(chǔ)?；谠V訟經(jīng)濟(jì)與實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議的考量，拒絕履行法定職責(zé)案件應(yīng)適用履行判決而非重作判決。變更判決是重作判決的補(bǔ)充形式，兩者是例外與一般的關(guān)系，因而在行政處罰明顯不當(dāng)案件中，變更判決具有優(yōu)先適用性。

（責(zé)編編輯：張紅）

基金項(xiàng)目：2019年度國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“行政訴訟類型制度的構(gòu)建研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：19ZDA163）。