論公共數(shù)據(jù)的范圍

摘要：立法實(shí)踐中公共數(shù)據(jù)的外延逐漸泛化，這種趨勢有其理由，但也帶來了對規(guī)范精準(zhǔn)化、法律保留、比例原則、數(shù)據(jù)價值發(fā)揮等方面的潛在挑戰(zhàn)。界定公共數(shù)據(jù)需要回歸其制度目的，核心在于基于行政用公物的共享與基于公眾用公物的開放，也就是需要界定哪些數(shù)據(jù)基于某些實(shí)體理由，在滿足一定程序要求后，需要承擔(dān)共享和開放的特別公共負(fù)擔(dān)。其中，實(shí)體要件包括職權(quán)性、依賴性、支持性、基本性與意志性，程序要件核心為命名?；诖?，行政主體數(shù)據(jù)因其職權(quán)性天然構(gòu)成公共數(shù)據(jù)，但是公共企事業(yè)單位等主體的數(shù)據(jù)需要滿足其他特定條件后方構(gòu)成公共數(shù)據(jù)。

關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)；概念界定；制度目的；立法建議

數(shù)據(jù)資源是數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字政府的關(guān)鍵要素，蘊(yùn)藏著巨大的社會價值、經(jīng)濟(jì)價值和政治價值潛力，而公共數(shù)據(jù)因其數(shù)量大、質(zhì)量高、標(biāo)準(zhǔn)相對統(tǒng)一等特點(diǎn)，成為數(shù)據(jù)資源中尤為重要的一部分。當(dāng)前公共數(shù)據(jù)共享、開放、授權(quán)運(yùn)營等大量制度建設(shè)正如火如荼地展開。然而關(guān)于公共數(shù)據(jù)的規(guī)范界定在實(shí)踐中存在許多分歧與爭議，并體現(xiàn)出了不斷擴(kuò)張與模糊化的傾向。不僅是核心的政府?dāng)?shù)據(jù)，法律法規(guī)授權(quán)組織乃至公共服務(wù)企事業(yè)單位的數(shù)據(jù)也被部分立法納入其中。法律概念是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，也是進(jìn)行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)。法律概念對于法律體系和法學(xué)而言具有根本性，甚至要比法律規(guī)范更為根本。公共數(shù)據(jù)概念的模糊不僅影響到了相關(guān)制度治理的精確性，更可能產(chǎn)生為私主體設(shè)置過度公共負(fù)擔(dān)、無序擴(kuò)張公權(quán)力、影響數(shù)據(jù)要素價值發(fā)揮等不利后果。因此本文擬將正本清源，以制度目的為出發(fā)點(diǎn)，厘清公共數(shù)據(jù)的范圍。

一、逐漸泛化的公共數(shù)據(jù)概念

（一）公共數(shù)據(jù)概念在立法中的演變

1．中央立法層面的相對狹義界定

2000年《中華人民共和國電信條例》中就曾使用“公共數(shù)據(jù)”一詞：“基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，是指提供公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù)?！贝颂幍摹肮矓?shù)據(jù)”主要用于界定基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，指的是電信業(yè)務(wù)目錄中“互聯(lián)網(wǎng)及其它公共數(shù)據(jù)傳送業(yè)務(wù)”一項(xiàng)。其本質(zhì)是指面向公共的數(shù)據(jù)傳輸業(yè)務(wù)。換言之，強(qiáng)調(diào)的是“公共”的“數(shù)據(jù)傳送”，而非后來立法中逐漸常見的“公共數(shù)據(jù)”。

“公共數(shù)據(jù)”一詞作為獨(dú)立法律概念的第一次出現(xiàn)是在2017年《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第18條第1款：“國家鼓勵開發(fā)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全保護(hù)和利用技術(shù)，促進(jìn)公共數(shù)據(jù)資源開放，推動技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?！?019年《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第69條第2款中也使用了該概念：“國家采取措施推動建立公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制，促進(jìn)電子商務(wù)經(jīng)營者依法利用公共數(shù)據(jù)?！辈贿^這兩部立法中均未對公共數(shù)據(jù)進(jìn)行更多的界定和說明。

2021年，數(shù)據(jù)領(lǐng)域的基本法《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）公布，其中并未使用公共數(shù)據(jù)概念，但是專章規(guī)定了政務(wù)數(shù)據(jù)的開放與安全。從實(shí)踐上看，政務(wù)數(shù)據(jù)與公共數(shù)據(jù)的概念使用往往相互關(guān)聯(lián)，甚至部分情況下可以互相替換。雖然立法中并未明確規(guī)定政務(wù)數(shù)據(jù)的界定，但通過對條文內(nèi)容分析，政務(wù)數(shù)據(jù)的直接責(zé)任主體是“國家機(jī)關(guān)”，可以推導(dǎo)出政務(wù)數(shù)據(jù)主要指國家機(jī)關(guān)所掌握的相關(guān)數(shù)據(jù)。

《數(shù)據(jù)安全法》第43條進(jìn)一步架設(shè)起政務(wù)數(shù)據(jù)與更廣的公共數(shù)據(jù)之間的關(guān)鍵橋梁。其規(guī)定“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織為履行法定職責(zé)開展數(shù)據(jù)處理活動，適用本章規(guī)定。”從而將法律法規(guī)授權(quán)組織的數(shù)據(jù)也納入政務(wù)數(shù)據(jù)管理制度之中，并構(gòu)建起判斷其是否應(yīng)當(dāng)適用政務(wù)數(shù)據(jù)管理制度的兩個要件：（1）主體要件，即數(shù)據(jù)處理主體應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織；（2）職能要件，即數(shù)據(jù)處理活動應(yīng)當(dāng)是為履行法定職責(zé)。這也和行政機(jī)關(guān)的早期實(shí)踐相符合，國務(wù)院2016年發(fā)布的《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》就在“政務(wù)信息資源”的界定中作出類似規(guī)定。

自此，中央立法層面關(guān)于公共數(shù)據(jù)的界定初步清晰，其界限相對狹義、保守，主體要件與職能要件的內(nèi)核也與法律、法規(guī)授權(quán)組織構(gòu)成行政主體的一般行政法理論基本一致。需要補(bǔ)充的是，《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定的核心主體是國家機(jī)關(guān)，即比一般行政機(jī)關(guān)的范圍更廣。

2．地方立法層面的逐漸拓展

各地地方立法層面關(guān)于公共數(shù)據(jù)概念的使用更加頻繁，界定方式也更多樣。它們大多仍然基于主體要件與職能要件，但通過擴(kuò)張表述、新增列舉等方式對公共數(shù)據(jù)的范圍進(jìn)行了一定拓展。大致包括以下類型：

（1）擴(kuò)大職能要件，將公共服務(wù)過程中形成的數(shù)據(jù)也納入范圍。如《廣東省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》中的主體要件與《數(shù)據(jù)安全法》第43條一致，均為國家機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，但在職能要件上進(jìn)行了一定的擴(kuò)張解釋，規(guī)定“依法履行職責(zé)和提供公共服務(wù)”過程中形成的數(shù)據(jù)均屬于公共數(shù)據(jù)范圍。對比《數(shù)據(jù)安全法》第43條，《廣東省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》多出了“提供公共服務(wù)”的表述。

（2）擴(kuò)大主體要件，將授權(quán)規(guī)范的范圍擴(kuò)大。如《浙江省數(shù)字經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》除了在職能要件上進(jìn)行擴(kuò)張，將公共服務(wù)納入其中，更在主體要件上擴(kuò)大了法律、法規(guī)授權(quán)組織的范圍，增加了“規(guī)章”授權(quán)，將規(guī)章授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織也納入其中。

（3）通過新增列舉的方式，將公共服務(wù)事業(yè)單位和企業(yè)在進(jìn)行公共服務(wù)過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也納入公共數(shù)據(jù)范圍。如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》就新增列舉，將“提供教育、衛(wèi)生健康、社會福利、供水、供電、供氣、環(huán)境保護(hù)、公共交通和其他公共服務(wù)的組織”在“提供公共服務(wù)”過程中的數(shù)據(jù)納入公共數(shù)據(jù)。此外，在《重慶市數(shù)據(jù)條例》《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進(jìn)條例》《安徽省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》等近十部地方立法中也有類似表述。

（二）地方立法中概念拓展的內(nèi)在動機(jī)

通過對地方立法的梳理，可以發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在界定公共數(shù)據(jù)時普遍進(jìn)行了一定擴(kuò)張，使公共數(shù)據(jù)的界定出現(xiàn)泛化：職能要件上，從單純的管理公共事務(wù)擴(kuò)展到公共服務(wù)；主體要件上，從法律法規(guī)授權(quán)組織擴(kuò)展到規(guī)章授權(quán)組織；此外還通過單獨(dú)列舉的方式，明確將大量公共服務(wù)事業(yè)單位和企業(yè)的數(shù)據(jù)納入其中。

通過對立法文本和立法資料的挖掘，顯示出來的公開理由至少包括：其一，特定數(shù)據(jù)與人民群眾的利益密切聯(lián)系，有必要納入公共數(shù)據(jù)范圍。其二，公共數(shù)據(jù)是重要的公共資源，為了盡可能擴(kuò)大這種資源的范圍、促進(jìn)數(shù)據(jù)資源的利用，應(yīng)當(dāng)最大限度界定公共數(shù)據(jù)范圍。其三，某些組織全部或者部分使用財(cái)政性資金，其產(chǎn)生的數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)屬于公共數(shù)據(jù)范圍。此外，還有一些理由在立法文本和資料中未有明確展示，但也可能產(chǎn)生了重要影響。比如更大范圍地界定公共數(shù)據(jù)，可以將更多數(shù)據(jù)納入行政權(quán)力的直接管理之下，既擴(kuò)張了行政權(quán)、豐富了政府資源，也在共享、開放、開發(fā)、利用等具體環(huán)節(jié)上為行政機(jī)關(guān)履行職能提供便利，某種程度上體現(xiàn)了行政組織的天然膨脹沖動。以共享為例，智慧城市等領(lǐng)域中尤其需要將各類公共服務(wù)信息匯聚在一起，進(jìn)行統(tǒng)合管理和決策。將公共服務(wù)企業(yè)數(shù)據(jù)納入公共數(shù)據(jù)范圍，相關(guān)部門可以通過公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行更加便利的調(diào)用，企業(yè)此時無權(quán)對公共數(shù)據(jù)“敝帚自珍”。

（三）概念拓展的理論爭議

理論界也有學(xué)者對公共數(shù)據(jù)概念擴(kuò)張的合理性進(jìn)行了論證，提出公共數(shù)據(jù)是廣義上的政府?dāng)?shù)據(jù)，不僅包括政府?dāng)?shù)據(jù)，還包括政府部門以外的公共事業(yè)部門的信息和數(shù)據(jù)，例如圖書館、檔案館等所搜集、整理或者保管的信息。此外，國有和私有企業(yè)受政府委托、得到公共財(cái)政支持所創(chuàng)建的數(shù)據(jù)，以及掌握在這些企業(yè)手中但與政府相關(guān)、具有重大公共利益的數(shù)據(jù)也屬于公共數(shù)據(jù)，應(yīng)向社會開放。因此公共數(shù)據(jù)在概念上至少包括三個層次：其一，政府或具有準(zhǔn)公共職能的機(jī)構(gòu)在行使有明確授權(quán)的公共職能的過程中自行獲取的數(shù)據(jù)；其二，政府部門委托授權(quán)特定私營部門或個體行使特定公共職能過程中收集的數(shù)據(jù)；其三，在具有公共屬性的領(lǐng)域或空間中，并非通過政府授權(quán)職責(zé)產(chǎn)生的但涉及公共利益的數(shù)據(jù)。

但亦有學(xué)者對此類擴(kuò)展提出了擔(dān)憂，認(rèn)為將引發(fā)制度的混同，可能帶來一系列挑戰(zhàn)。應(yīng)該說地方政府對于公共數(shù)據(jù)界定的擴(kuò)張沖動有其自在邏輯，上述支持理由亦有其合理性，但也存在四個層面的不可忽視的問題。

1．立法技術(shù)層面

過于寬泛的概念界定影響了治理規(guī)范的精確性。公共數(shù)據(jù)內(nèi)涵外延的擴(kuò)展已使得公共數(shù)據(jù)演變?yōu)橐粋€類概念，即公共數(shù)據(jù)不再是高度同質(zhì)性的單一類型數(shù)據(jù)，而是成為具有特定程度公共性的類型多樣的數(shù)據(jù)資源池。越是寬泛的概念界定，越會增大具體規(guī)則清晰構(gòu)建的難度，甚至使得部分規(guī)范條款因?yàn)閮?nèi)容過于模糊而無法通過和落實(shí)。比如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》中曾經(jīng)規(guī)定“公共數(shù)據(jù)屬于新型國有資產(chǎn)，其數(shù)據(jù)權(quán)歸國家所有”。此條引發(fā)較大爭議，并在最終立法稿中被刪除。其中一個爭議焦點(diǎn)在于此條款的“強(qiáng)力”程度很高，搭配寬泛的公共數(shù)據(jù)界定，會使多類數(shù)據(jù)都被“一刀切”地納入其中，其中包括爭議相對較小的行政機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)，也包括爭議較大的企業(yè)數(shù)據(jù)。如果選用一個較為狹義的公共數(shù)據(jù)界定，將會極大地減少爭議，提高制度精確性，提升條款的可接受度。

2．合法性層面

地方立法的自主擴(kuò)張對形式法治造成了潛在挑戰(zhàn)。不論是將公共管理、公共事務(wù)擴(kuò)展到公共服務(wù)，還是將法律法規(guī)授權(quán)組織擴(kuò)展到規(guī)章授權(quán)組織，這樣的擴(kuò)張解釋在法理上都存在一定爭議。尤其是將法律法規(guī)擴(kuò)張到規(guī)章，與《數(shù)據(jù)安全法》的規(guī)定不一致，一定程度上挑戰(zhàn)了法律保留原則。法律的制定主體是全國人大及其常委會，法規(guī)的制定主體是國務(wù)院與有立法權(quán)的地方人大及其常委會，而規(guī)章的制定主體則廣泛得多，包括部委與有地方性立法權(quán)的地方政府。將法律依據(jù)擴(kuò)張到規(guī)章，實(shí)質(zhì)是使部委與地方政府取得了確定主體范圍的決定權(quán)，而這種取得缺少上位法的明確授權(quán)，挑戰(zhàn)了廣義的法律保留原則。

3．合理性層面

“一刀切”地?cái)U(kuò)大公共數(shù)據(jù)范圍可能違反比例原則。設(shè)定為公共數(shù)據(jù)的本質(zhì)是賦予某些數(shù)據(jù)特定的公共負(fù)擔(dān)，在合理性上需要符合比例原則。即使假設(shè)一概納入公共數(shù)據(jù)的范圍能夠滿足適當(dāng)性原則，即手段有助于行政目的之實(shí)現(xiàn)，但能否滿足必要性原則呢？也就是納入公共數(shù)據(jù)范圍是否是所有可采用手段中對相對人損害最小的呢？根據(jù)現(xiàn)有的制度發(fā)展趨勢，一旦定義公共數(shù)據(jù)，原有數(shù)據(jù)持有者將會承擔(dān)非常大的共享與開放義務(wù)，其權(quán)利將被極大壓縮，產(chǎn)生一種范圍較大、程度較高的特別負(fù)擔(dān)。如果有其他對相對人限制更小的制度可以滿足行政目的時，則應(yīng)基于必要性原則考慮對相對人損害最小的方式。以共享為例，如果行政目的僅僅是需要從特定公共服務(wù)企業(yè)手中獲得相關(guān)數(shù)據(jù)，那么通過政企數(shù)據(jù)共享機(jī)制便可以實(shí)現(xiàn)，如《電子商務(wù)法》第28條規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者向相關(guān)部門的信息報(bào)送義務(wù)，無需將企業(yè)數(shù)據(jù)“一刀切”界定為公共數(shù)據(jù)。

4．?dāng)?shù)據(jù)價值層面

寬泛的公共數(shù)據(jù)概念還混同了政務(wù)數(shù)據(jù)開放所遵循的“政治邏輯”與企業(yè)等組織的數(shù)據(jù)流通所遵循“經(jīng)濟(jì)邏輯”，導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)共享開放的公法義務(wù)規(guī)則沖擊數(shù)據(jù)要素流通的市場邏輯，非但不能促進(jìn)存量數(shù)據(jù)要素流通，反而會抑制數(shù)字要素市場主體的數(shù)據(jù)生產(chǎn)動力。簡單化地?cái)U(kuò)大公共物品范圍不一定能更好地增進(jìn)公共福祉，反而可能因?yàn)槭ナ袌鰴C(jī)制和經(jīng)濟(jì)激勵，使得各方怠于開發(fā)和供給相關(guān)數(shù)據(jù)，最后形成“公地悲劇”。

二、公共數(shù)據(jù)的制度目的厘清

（一）相關(guān)易混概念界清

對于法律概念來說，界定只是起點(diǎn)，關(guān)鍵在于通過概念的界定確定明晰、有效的制度。從這個角度上說，概念是與特定制度相配套的。那么明晰公共數(shù)據(jù)概念的界定，就需要明晰公共數(shù)據(jù)制度解決的是什么問題。反過來，需要明晰公共數(shù)據(jù)制度的制度目標(biāo)不是什么。

首要問題是需要區(qū)分公共數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)的公共性。越來越多的研究者注意到，數(shù)據(jù)天然具有一定的公共性，這種公共性來源于數(shù)據(jù)非競爭性和非排他性的經(jīng)濟(jì)學(xué)屬性。同時在大數(shù)據(jù)等技術(shù)的加持下，數(shù)據(jù)具有數(shù)量大、價值密度低、智能處理以及信息獲得和其使用結(jié)果之間相關(guān)性弱等特征，進(jìn)一步強(qiáng)化了這種公共性，甚至有學(xué)者基于數(shù)據(jù)的這種公共性特征，提出了“數(shù)據(jù)國家所有說”。

關(guān)于數(shù)據(jù)公共性的探討十分有價值，但數(shù)據(jù)的公共性是全體數(shù)據(jù)的共同屬性，是數(shù)據(jù)的一般性公共負(fù)擔(dān)；而公共數(shù)據(jù)是基于公共數(shù)據(jù)制度而產(chǎn)生的特別負(fù)擔(dān)，僅僅適用于部分?jǐn)?shù)據(jù)。如果將公共數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)的一般公共性問題混同，那公共數(shù)據(jù)制度也就失去存在意義，也無需再單獨(dú)界定公共數(shù)據(jù)——實(shí)際上在“數(shù)據(jù)國家所有說”之下，單獨(dú)的公共數(shù)據(jù)不復(fù)存在，因?yàn)橐磺袛?shù)據(jù)都是公共的。

關(guān)于數(shù)據(jù)公共性的一般討論仍在激烈進(jìn)行，尚未形成通說，“數(shù)據(jù)國家所有說”等觀點(diǎn)也并未成為主流。而公共數(shù)據(jù)制度已先一步成形，形成一定制度體系，有自己獨(dú)立的制度目標(biāo)。在此情況下，不宜將公共數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)的一般公共性混為一談，而應(yīng)該回到公共數(shù)據(jù)制度本身討論。同樣的原理也適用于公共數(shù)據(jù)與重要數(shù)據(jù)、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)據(jù)、國有數(shù)據(jù)、個人信息等各類制度的關(guān)系。不同制度之間可能存在一定的制度關(guān)聯(lián)與理論共性，但是并不能簡單混同。換言之，不能僅僅因?yàn)橐粋€數(shù)據(jù)具有一般的公共性或者具有極高的重要性，就天然構(gòu)成公共數(shù)據(jù)。

（二）公共數(shù)據(jù)制度的核心目的：共享與開放

公共數(shù)據(jù)制度的核心目的到底是什么？通過對法律制度實(shí)踐的觀察可獲答案——共享與開放。如前文所述，“公共數(shù)據(jù)”一詞的最早體現(xiàn)是在2017年《網(wǎng)絡(luò)安全法》第18條第1款，討論的是公共數(shù)據(jù)開放；2019年《電子商務(wù)法》第69條第2款使用公共數(shù)據(jù)概念強(qiáng)調(diào)推動建立公共數(shù)據(jù)共享機(jī)制；《數(shù)據(jù)安全法》中的政務(wù)數(shù)據(jù)專章，更是以開放作為核心主題。地方立法層面，雖然疏密有別，各有側(cè)重，但在公共數(shù)據(jù)條款上，各地地方立法的核心仍然是共享與開放。

當(dāng)然，公共數(shù)據(jù)制度不僅僅只有共享與開放條款，還包括采集、安全、利用等各項(xiàng)具體制度條款，但這些條款要么為共享和開放提供支持保障，如采集、安全；要么是作為共享與開放的后續(xù)環(huán)節(jié)，如利用。更重要的是，這些制度一定程度上均屬于各類數(shù)據(jù)管理制度中的共性部分，只是適用于公共數(shù)據(jù)時會進(jìn)行個別化調(diào)整，而共享與開放屬于公共數(shù)據(jù)制度的核心目標(biāo)和特性部分，是公共數(shù)據(jù)制度區(qū)別于其他數(shù)據(jù)管理制度的關(guān)鍵特征。

（三）基于制度目的的概念范疇重構(gòu)：作為行政用公物與公眾用公物的公共數(shù)據(jù)

一旦將制度核心聚焦于共享與開放，就會發(fā)現(xiàn)這兩大制度正與公物法上的行政用公物與公眾用公物兩大類型相對應(yīng)，許多公物法的傳統(tǒng)概念工具可以發(fā)揮重要作用，有必要對公物法理論予以引入。

公物法上的公物是一個法學(xué)概念，指的是行政主體支配之下的直接服務(wù)于公共利益并供公眾無須許可或根據(jù)特定的許可使用的，或者是服務(wù)于行政活動的物品。

公物法上的公物和經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共物品，既有關(guān)聯(lián)，又有區(qū)別。關(guān)聯(lián)在于，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品理論為公物制度的存在提供了正當(dāng)性依據(jù)，許多公眾用公物的范圍與經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共物品存在較大交疊。而區(qū)別則在于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共物品聚焦的是一種概括性的觀念表述，而非具體的物，從某種角度上看，整個公共服務(wù)體系都屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的公共物品。而法律意義上的公物一方面需要滿足一定的法律要件才能從事實(shí)上的公物變成法律上的公物，另一方面法律意義上的公物除了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的純粹的公共物品，還包括供公眾和行政機(jī)關(guān)公務(wù)使用的準(zhǔn)公共物品和非公共物品，如體育館或警械。這些物品作為整體公共服務(wù)的一部分而具有公共物品屬性，但就其物本身來說，是公物但非公共物品。這些關(guān)聯(lián)和區(qū)別，也可以進(jìn)一步解釋為什么數(shù)據(jù)的一般公共性能夠成為公共數(shù)據(jù)的理論支持，但是并不能直接替代公共數(shù)據(jù)制度。

公物法意義上的公物包括兩種類型。第一種類型是服務(wù)于行政活動的行政用公物，這類公物并不由公眾直接使用，而是由行政機(jī)關(guān)使用，服務(wù)于行政活動，正對應(yīng)了公共數(shù)據(jù)的共享制度。公共數(shù)據(jù)共享是一種基于公共行政目的的需要，“公共數(shù)據(jù)持有者”（按地方立法的常用說法即“公共管理與服務(wù)機(jī)構(gòu)”）在體制內(nèi)的數(shù)據(jù)內(nèi)部交換制度。在數(shù)據(jù)共享制度之下，數(shù)據(jù)雖然不是交還給公眾使用，但通過行政主體的使用，服務(wù)于行政活動，符合行政用公物的界定。許多公共數(shù)據(jù)現(xiàn)有研究的關(guān)注重點(diǎn)在于作為公共物品的數(shù)據(jù)開放利用問題，卻忽略了公共數(shù)據(jù)共享這一基于行政用公物的制度形態(tài)。

第二種類型是直接服務(wù)于公共利益并供公眾直接使用的公眾用公物，正對應(yīng)了公共數(shù)據(jù)的開放制度。公共數(shù)據(jù)開放是一種公共數(shù)據(jù)持有者將數(shù)據(jù)開放給公眾使用的數(shù)據(jù)對外交換制度。通過開放，公共數(shù)據(jù)直接提供給公眾利用，符合公眾用公物的界定。

而公眾用公物還可以進(jìn)一步區(qū)分為自由使用的公物、許可使用的公物以及特許使用的公物。自由使用的公物是全體公眾無需許可就可以自由使用的公物；許可使用的公物在使用前需要特別的許可或批準(zhǔn)；特許使用的利用方式超越了公物的一般性使用范圍，需要經(jīng)過特別條件和程序。這三種公眾用公物的類型在公共數(shù)據(jù)制度中同樣有所對應(yīng)。自由使用的公物對應(yīng)了公共數(shù)據(jù)的無條件開放，許可使用的公物對應(yīng)了公共數(shù)據(jù)的有條件開放，特許使用的公物則對應(yīng)了現(xiàn)在許多地方正在探索展開的公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營和特殊公共數(shù)據(jù)服務(wù)。

通過對制度目的的梳理可知，公共數(shù)據(jù)制度雖是一個新興制度領(lǐng)域，但是大量的概念工具已存在于相對成熟的公物法理論之中。將公共數(shù)據(jù)制度放置在公物法理論框架中予以完善，可以為很多新興問題的解決提供相對成熟的理論與制度經(jīng)驗(yàn)。如現(xiàn)在許多地方正在探索通過隱私計(jì)算、聯(lián)邦學(xué)習(xí)等“可用不可見”的方式為特定行業(yè)或企業(yè)提供數(shù)據(jù)服務(wù)，這種數(shù)據(jù)服務(wù)可以通過相對安全的方式，釋放出因?yàn)閭€人信息保護(hù)等原因無法直接開放的數(shù)據(jù)的價值。但其行為如何定性？有何前提條件？是否可以收費(fèi)？這些問題亟待解決?；氐焦锓蚣苤?，可以發(fā)現(xiàn)這種方式實(shí)際上對應(yīng)了公眾用公物的特許使用制度，是一種超出公共數(shù)據(jù)一般使用范圍的特別利用，在定性、收費(fèi)等問題上已有相關(guān)理論與制度可供參考。

三、公共數(shù)據(jù)界定的具體要件

（一）公共數(shù)據(jù)界定標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)

法律不能無理由地對一個物任意施加以公法上的負(fù)擔(dān)。因此將一個數(shù)據(jù)定性為法律意義上的公共數(shù)據(jù)，就需要一定的前提條件，以滿足這種公共負(fù)擔(dān)施加的正當(dāng)性。這樣的前提條件可以從實(shí)體和程序兩個層面予以討論。于是公共數(shù)據(jù)就可以最終界定為，某些數(shù)據(jù)因?yàn)樘囟▽?shí)體理由，在滿足一定程序要求后，被賦予特別的公共負(fù)擔(dān)。這種公共負(fù)擔(dān)包括作為行政用公物被共享，以及作為公眾用公物被開放利用。

（二）公共數(shù)據(jù)界定的實(shí)體要件

公共數(shù)據(jù)界定的實(shí)體理由有許多，如現(xiàn)有立法已經(jīng)提及的與人民生活密切關(guān)聯(lián)、使用財(cái)政資金等，還包括獲得法律法規(guī)的特別支持、當(dāng)事人自愿等。通過理論抽象和重新類型化，本文將公共數(shù)據(jù)界定的實(shí)體要件區(qū)分為職權(quán)性、依賴性、支持性、基本性與意志性五類。如果一項(xiàng)數(shù)據(jù)構(gòu)成公共數(shù)據(jù)，需要滿足其中至少一類情況。

1．職權(quán)性

所謂職權(quán)性，是指某些數(shù)據(jù)因?yàn)樾姓殭?quán)屬性而獲得構(gòu)成公共數(shù)據(jù)的實(shí)體正當(dāng)性，即行政主體在行使行政職權(quán)的過程中所產(chǎn)生和獲取的數(shù)據(jù)。這對應(yīng)的是最狹義的公共數(shù)據(jù)，即《數(shù)據(jù)安全法》中所說的政務(wù)數(shù)據(jù)，包括行政機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)和法律法規(guī)授權(quán)組織的數(shù)據(jù)兩大類，和行政法學(xué)理論中的行政主體理論相一致。

職權(quán)性的公共數(shù)據(jù)是公共數(shù)據(jù)的主體部分，其正當(dāng)性理由也最為充分：行政主體直接管理下的、用于行政目的的數(shù)據(jù)是典型的行政用公物。在此類數(shù)據(jù)上施加以共享和開放的公共負(fù)擔(dān)時，義務(wù)主體是行政主體，換言之，對于相對人來說是授益行為而非負(fù)擔(dān)行為，從法律保留和比例原則角度來說，行政機(jī)關(guān)的裁量自由度相對更大，行政機(jī)關(guān)可以通過“刀刃向內(nèi)”的改革方式，以自身制度建設(shè)來推進(jìn)公共數(shù)據(jù)的共享與開放，起到先行示范作用。從制度設(shè)計(jì)的角度來說，在此類數(shù)據(jù)上推進(jìn)共享與開放最為成熟，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也印證了這一點(diǎn)。

2．依賴性

依賴性要件的正當(dāng)性來源，在于公眾對特定數(shù)據(jù)的使用形成依賴關(guān)系，如果此類數(shù)據(jù)不能被共享與開放，將對公民法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或社會生產(chǎn)生活的開展產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙。依賴性要件在判斷一些互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)數(shù)據(jù)是否構(gòu)成公共數(shù)據(jù)時尤為重要。這些平臺未必屬于公共服務(wù)企事業(yè)單位，故用現(xiàn)有地方立法的擴(kuò)張方式，未必能將其納入公共數(shù)據(jù)之中，但特定情況下的確存在構(gòu)成公共數(shù)據(jù)的正當(dāng)性必要。此時就可以通過依賴性要件予以判斷。這也從另外一個角度說明，現(xiàn)有地方立法的擴(kuò)張方式不完全過寬，在特定情況下也可能過窄，需要更加精準(zhǔn)化的界定。

依賴性要件理論的源流可以追溯到公物的依賴使用理論，這種理論主要用于區(qū)分利用人對于特定公物的使用權(quán)是一項(xiàng)主觀公權(quán)利還是一項(xiàng)反射利益。如果利用人必須通過該項(xiàng)公物利用才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利，如河中的船民通過河川對外交流、死巷中的居民通過巷子對外通行，則此時利用人的利用具有主觀公權(quán)利；反之，如果“條條大路通羅馬”，利用人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)不依賴于特定公物，則其對該公物的利用僅為一種反射利益。而反過來說，該理論還可以為特定物上的公共負(fù)擔(dān)提供正當(dāng)性支持：如果利用人對于特定物的利用具有依賴關(guān)系，從而產(chǎn)生使用的主觀公權(quán)利，則反過來說明特定物上產(chǎn)生了公用義務(wù)。

此外，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中的必要設(shè)施理論也可以為這種公用負(fù)擔(dān)的正當(dāng)性提供一定依據(jù)。必要設(shè)施是指如果一個處于上游市場中的經(jīng)營者控制了下游市場生產(chǎn)經(jīng)營無法復(fù)制且必不可少的“必要的”或“瓶頸的”設(shè)施時，為了消除限制競爭的效果，其有義務(wù)讓下游市場中的生產(chǎn)經(jīng)營者以合理的商業(yè)條款使用該必要設(shè)施。必要設(shè)施理論最早起源于1912年的“美國Terminal Railroad Ass'n案”，此后數(shù)十年逐漸發(fā)展成熟，在當(dāng)代歐盟法中獲得一定認(rèn)可。近年來，以“hiQ訴Linkedln案”為代表的案件，也逐漸將數(shù)據(jù)引入必要設(shè)施理論的討論場域。

當(dāng)然，《反壟斷法》的必要設(shè)施理論與公共數(shù)據(jù)制度仍然存在一定區(qū)別。如在目的上，必要設(shè)施理論是為了加強(qiáng)市場競爭，因此使用的對象主要是其他生產(chǎn)經(jīng)營者；而公共數(shù)據(jù)制度的對象更廣，既包括生產(chǎn)經(jīng)營者，也包括一般公眾和行政機(jī)關(guān)。不過，必要設(shè)施理論在必要性等方面的界定標(biāo)準(zhǔn)可以為公共數(shù)據(jù)制度在判斷依賴性要件時提供參考，如利用不可或缺、獲取具有不可復(fù)制性、拒絕使用無正當(dāng)理由、開放具有可行性等。

需要注意的是，對于基于依賴性要件的公共數(shù)據(jù)，其產(chǎn)生之初并不屬于公共數(shù)據(jù)，但在使用過程中逐漸形成依賴關(guān)系，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)楣矓?shù)據(jù)。此時有可能構(gòu)成管制性征收，如果符合特別犧牲理論的條件，則需要進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)償。

3．支持性

支持性要件是指在數(shù)據(jù)的生成過程中獲得公共資源的特別支持，因此產(chǎn)生了公用的正當(dāng)性依據(jù)。如果說依賴性來自于需求側(cè)，那么支持性就主要來自于供給側(cè)，主要包括財(cái)政性資金的支持和法律法規(guī)的特別支持兩種類型。

（1）財(cái)政性資金的支持?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進(jìn)條例》《安徽省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》等地方立法中，將全部或者部分使用財(cái)政性資金的主體的數(shù)據(jù)納入公共數(shù)據(jù)范圍。此舉有其內(nèi)在邏輯：財(cái)政先天就是公共利益的化身，財(cái)政性資金應(yīng)當(dāng)用于公共目的，一個主體使用或者部分使用了財(cái)政性資金，一方面說明這個主體本身很可能是公法主體或者說公益主體：另一方面基于“取之于民，用之于民”的樸素道德直覺，一項(xiàng)數(shù)據(jù)的產(chǎn)生若得到公共資金支持，則應(yīng)回歸公用，還之于民。

不過財(cái)政性資金的支持并不能“一刀切”地明確公共數(shù)據(jù)的屬性，還需要具體考察財(cái)政性資金支持的比例和支持的性質(zhì)。就比例而言，全部來自于財(cái)政性資金支持的主體產(chǎn)生的數(shù)據(jù)理應(yīng)屬于公共數(shù)據(jù)，但是對于部分來自財(cái)政性資金支持的主體產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬性，還需要結(jié)合支持的比例、主體自身性質(zhì)、相關(guān)協(xié)議的約定等情況予以確定；就支持的性質(zhì)而言，對于在福利性或補(bǔ)償性的行政給付性質(zhì)的資金支持的數(shù)據(jù)上設(shè)立公用義務(wù)需要更加謹(jǐn)慎，避免對行政給付授益性質(zhì)造成破壞。

（2）法律法規(guī)的特別支持。所謂法律法規(guī)的特別支持，是指在數(shù)據(jù)的采集、生成等過程中，獲得了法律法規(guī)的特別支持。典型代表就是在新冠肺炎疫情防控期間，酒店依據(jù)疫情防控的需要和相關(guān)法律法規(guī)授權(quán)，對顧客的行程信息予以采集。對于這些數(shù)據(jù)，純粹從私法自治的角度，數(shù)據(jù)處理者無權(quán)強(qiáng)制收集和獲得。數(shù)據(jù)處理者對于這些數(shù)據(jù)的處理某種程度上既是根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，也是履行法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。這種數(shù)據(jù)處理活動不是市場主體的私法活動，而是公法義務(wù)的履行。從某種角度來說，數(shù)據(jù)處理者此時是在履行一種法律法規(guī)授權(quán)的“公共職能”，因此產(chǎn)生的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于公共數(shù)據(jù)。

需要注意的是，這種法律法規(guī)的特別支持不同于前文職權(quán)性要件中討論的法律法規(guī)授權(quán)組織的授權(quán)。這種特別支持往往體現(xiàn)在具體的個別數(shù)據(jù)處理行為上，附隨于私法主體自身的私法行為過程之中，沒有構(gòu)成明確的、特定的行政職權(quán)的授予，也并未產(chǎn)生行政主體構(gòu)成的效果。以酒店防疫為例，酒店的客戶行程信息采集行為雖然具有一定的公法義務(wù)性和強(qiáng)制性，但附隨于與用戶的住宿服務(wù)交易行為，而非構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的行政職權(quán)的授權(quán)和履行，更不會使酒店成為行政主體。

4．基本性

基本性是指該類數(shù)據(jù)來源于基本公共服務(wù)的提供過程之中，因而構(gòu)成公共數(shù)據(jù)。《國家基本公共服務(wù)體系“十二五”規(guī)劃》對基本公共服務(wù)有一個經(jīng)典定義：“基本公共服務(wù)，指建立在一定社會共識基礎(chǔ)上，由政府主導(dǎo)提供的，與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和階段相適應(yīng)，旨在保障全體公民生存和發(fā)展基本需求的公共服務(wù)。享有基本公共服務(wù)屬于公民的權(quán)利，提供基本公共服務(wù)是政府的職責(zé)?！痹诜蓪用嫔希罅炕竟卜?wù)事項(xiàng)與公民法律權(quán)利甚至是憲法權(quán)利直接對應(yīng)，進(jìn)一步說明了提供基本公共服務(wù)是政府的法定義務(wù)。事實(shí)上許多基本公共服務(wù)的確由行政主體直接提供，在提供這些基本公共服務(wù)的過程中產(chǎn)生和獲取的數(shù)據(jù)，依據(jù)前述職權(quán)性要件已經(jīng)構(gòu)成公共數(shù)據(jù)。此處需要探討的是在實(shí)踐中大量存在的，通過特許經(jīng)營等方式將部分公共服務(wù)職能交由企事業(yè)單位實(shí)施的情況，例如以特許經(jīng)營方式實(shí)施的公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營，這時的行為主體并非是具有行政職權(quán)的行政主體。那么，屬于基本公共服務(wù)職能本身，是否就可以構(gòu)成一項(xiàng)實(shí)體性要件呢？

答案是肯定的，原因有二。其一，提供基本公共服務(wù)是政府的職責(zé)。政府可以通過特許經(jīng)營等多樣化方式實(shí)現(xiàn)這一職責(zé)和義務(wù)，但實(shí)現(xiàn)方式的改變并不減損公民所應(yīng)享有的權(quán)利，也不減少政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容。在政府直接提供基本公共服務(wù)的模式下，所形成的數(shù)據(jù)構(gòu)成公共數(shù)據(jù)，其上存在的共享與開放義務(wù)并不因?yàn)樘卦S經(jīng)營等模式的介入而發(fā)生改變。不僅被特許人仍然需要承擔(dān)數(shù)據(jù)共享與開放義務(wù)，發(fā)出特許的行政主體也需要承擔(dān)確保該共享與開放義務(wù)實(shí)現(xiàn)的潛在擔(dān)保義務(wù)。其二，大量公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都依賴于基本公共服務(wù)，而許多基本公共服務(wù)特許為發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)因而具有一定的自然壟斷性，加深了公民對使用特定基本公共服務(wù)企事業(yè)單位服務(wù)的依賴。這種依賴關(guān)系也因此產(chǎn)生了民法上供水、供電、交通等基本公共服務(wù)運(yùn)營者的強(qiáng)制締約義務(wù)。從這個角度上看，使用者“不得不”使用基本公共服務(wù)，并“不得不”提交自己的相關(guān)數(shù)據(jù)，和前文的法律法規(guī)的特別支持有異曲同工之處。

反過來說，一個事項(xiàng)屬于非基本公共服務(wù)，則它產(chǎn)生的數(shù)據(jù)就缺乏天然的公共數(shù)據(jù)正當(dāng)性。非基本公共服務(wù)事項(xiàng)通常由市場而非政府提供；非基本公共服務(wù)事項(xiàng)同時具有非緊迫性特征，故難形成基本權(quán)利上的依賴關(guān)系。由此，前述的兩點(diǎn)正當(dāng)性理由都不適用于非基本公共服務(wù)。

因此，屬于基本公共服務(wù)本身就屬于構(gòu)成公共數(shù)據(jù)的獨(dú)立實(shí)體要件，這一要件雖然和職權(quán)性、依賴性有一定關(guān)系，但也存在明顯區(qū)別。其和職權(quán)性的區(qū)別在于，基本公共服務(wù)企事業(yè)單位未必都是法律、法規(guī)授權(quán)的行使行政職權(quán)的組織；其和依賴性的區(qū)別則在于，利用者的依賴體現(xiàn)在對利用特定公共服務(wù)的依賴，而不是對在特定公共服務(wù)中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)的依賴。

5．意志性

意志性要件是指數(shù)據(jù)持有者通過單方或多方的意思表示，自愿接受共享和開放的公共負(fù)擔(dān)，使其控制的數(shù)據(jù)成為公共數(shù)據(jù)。這種自愿可以是數(shù)據(jù)持有者基于慈善、企業(yè)形象、企業(yè)社會責(zé)任等考慮主動將自己的數(shù)據(jù)提供公用，也可以是基于行政協(xié)議的安排，對特定公私合作項(xiàng)目中的數(shù)據(jù)公用問題予以事前約定。

無論是單方的意思表示，還是通過行政協(xié)議等方式作出的雙方約定，數(shù)據(jù)持有者能夠通過意思自治處分的只有自己的權(quán)利，而非義務(wù)。換言之，只能擴(kuò)大自己數(shù)據(jù)中公共數(shù)據(jù)的范圍，將更多數(shù)據(jù)予以公用，而對于根據(jù)其他要件已經(jīng)構(gòu)成公共數(shù)據(jù)的部分，不能通過約定的方式來限縮。

此外，意志性要件還需要數(shù)據(jù)持有者對自己處分的數(shù)據(jù)擁有處分權(quán)，不得在共享和開放過程中侵犯其他人的合法權(quán)利。比如對于個人信息或第三方交付給數(shù)據(jù)持有者處理的數(shù)據(jù)，如果沒有充分授權(quán)或者法律法規(guī)依據(jù)，不得擅自“借花獻(xiàn)佛”予以公用。

（三）公共數(shù)據(jù)界定的程序要件

要成為法律意義上的公共數(shù)據(jù)，還必須滿足一定的程序要件。程序要件一方面具有獨(dú)立的程序價值，另一方面也可以在實(shí)體要件含糊不清時成為證明公共負(fù)擔(dān)正當(dāng)性達(dá)成的一個標(biāo)準(zhǔn)。比如意志性這一實(shí)體要件達(dá)成的情形，就可以通過行政協(xié)議簽訂等程序性事件予以證明。

基于公物法的現(xiàn)有理論，程序要件的核心是“命名”。所謂命名，是大陸法系公物理論的一個重要概念，德國稱之為Widmung，中文學(xué)界對此概念的翻譯十分龐雜，包括“命名”“設(shè)定公用”“開始公用”“提供公用”等。日本一般將其稱為公用開始或供用開始。法國法中類似制度學(xué)者通常翻譯為公共使用的設(shè)定。這些紛繁復(fù)雜的概念實(shí)際指向同一內(nèi)容，即通過行政主體對財(cái)產(chǎn)作出開始公用的意思表示或其他特定的方式，在內(nèi)容上直接確定了公物的使用目的與可用性范圍。通過這一程序，可以在確定的目的范圍內(nèi)限制私法所有權(quán)，并以此區(qū)分公共設(shè)施的一般使用與特別使用。也是通過這一程序，正式明確公物上的公法負(fù)擔(dān)，從而使事實(shí)上的公物在形式意義上真正成為法律意義上的公物。

命名構(gòu)成了公共數(shù)據(jù)成立的關(guān)鍵程序。一方面，通過程序機(jī)制明確了公共數(shù)據(jù)上公共負(fù)擔(dān)的實(shí)體正當(dāng)性，為該類公共負(fù)擔(dān)提供形式合法性；另一方面，通過命名程序明確公共數(shù)據(jù)的使用目的、使用范圍與使用方式，從而為公共數(shù)據(jù)的合目的性拘束提供基礎(chǔ)。

合目的性拘束有兩個層面的含義，第一層是公物本身要求其利用必須符合其上設(shè)定的公共目的，從而確定公物上公共負(fù)擔(dān)的程度與范圍；第二層則是在個人信息保護(hù)領(lǐng)域中，理論學(xué)說與制度規(guī)定都要求明確處理目的，使個人信息的處理受到合目的性拘束。因此，在涉及個人信息的公共數(shù)據(jù)處理上，還需要明確個人信息的處理目的，在最小范圍內(nèi)處理個人信息。這樣的“最小目的”可能與公共數(shù)據(jù)的“共享和開放”制度核心產(chǎn)生沖突。平衡沖突的其中一個路徑就是明確公共數(shù)據(jù)上公共目的的范圍：在公共目的范圍內(nèi)，共享和開放相對優(yōu)先；而在公共目的范圍之外，優(yōu)先保護(hù)個人信息。根據(jù)不同價值位階和不同范圍的公共目的，可能產(chǎn)生不同的沖突平衡結(jié)果。

命名可以有多種形式，可以在公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域中發(fā)揮重要作用的包括：

（1）通過法律法規(guī)規(guī)章直接命名。對于尤為重要、需要單獨(dú)明確其公共數(shù)據(jù)性質(zhì)的數(shù)據(jù)，可以通過法律法規(guī)規(guī)章的特別規(guī)定的方式，直接界定為公共數(shù)據(jù)。法律法規(guī)規(guī)章的直接命名不同于法律法規(guī)授權(quán)組織中的授權(quán)。法律法規(guī)授權(quán)組織的授權(quán)是直接產(chǎn)生實(shí)體性的合法性要件，而法律法規(guī)規(guī)章的直接命名是一種程序要求，而非實(shí)體授權(quán)。兩者在很多情況下可以合二為一，但是也有區(qū)別，比如規(guī)章可以作為一種命名的方式，但是不足以作為實(shí)體性確認(rèn)合法的理由。

（2）通過單方行政行為命名。行政主體通過對外的具有法律效力的直接意思表示對特定公共數(shù)據(jù)的設(shè)立予以規(guī)定。這種方式與法律法規(guī)規(guī)章命名的區(qū)別在于更加靈活，主體是行政機(jī)關(guān)，對象可以是一類數(shù)據(jù)也可以是特定的某項(xiàng)數(shù)據(jù)，在設(shè)立后可以反復(fù)適用。這種設(shè)定行為也被稱之為“對物行政行為”，從而區(qū)別于一般的具體行政行為。

（3）通過內(nèi)部性與事實(shí)性的行政程序命名。傳統(tǒng)行政行為概念在動態(tài)性等方面存在一些不足，無法對一些內(nèi)部性的程序和事實(shí)行為予以完全覆蓋，如“行政規(guī)劃”“財(cái)產(chǎn)目錄登記”“設(shè)立標(biāo)志”等。這些內(nèi)部性和事實(shí)性的行政程序與行政活動，也是常見的設(shè)立公用的方式。特別是對于公共數(shù)據(jù)來說，這是尤為重要的一種類型。實(shí)踐中“目錄管理”是一種重要的公共數(shù)據(jù)管理制度，“公共數(shù)據(jù)管理目錄”“共享目錄”或“開放目錄”等將會成為實(shí)踐中界定公共數(shù)據(jù)的主要程序形式。

（4）通過行政協(xié)議等雙方行為命名。公私合作形式在當(dāng)代行政實(shí)踐中越發(fā)普遍，尤其是在數(shù)字政府領(lǐng)域。通過行政協(xié)議，可以對特許經(jīng)營等公私合作中的公共數(shù)據(jù)范圍與其利用規(guī)則予以明確界定。

（5）通過數(shù)據(jù)持有者的意思表示命名。如果數(shù)據(jù)持有者出于慈善目的，或者意在獲得相應(yīng)的財(cái)政支持或稅收優(yōu)惠等，通過一定形式的意思表示表明愿意受到公法約束并承擔(dān)對公眾開放和共享的義務(wù)，這種權(quán)利人的意思表示也可以設(shè)立公用。

（6）通過習(xí)慣命名。對于有些設(shè)施，長久以來的使用習(xí)慣就可能形成習(xí)慣法，成為公共使用設(shè)立的依據(jù)。在公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域，隨著數(shù)據(jù)利用的不斷普及，不排除存在依據(jù)習(xí)慣命名的情況。

結(jié)論

現(xiàn)有地方立法對于公共數(shù)據(jù)界定的拓展有其合理性，但是不夠精準(zhǔn)，大多數(shù)領(lǐng)域過于寬泛，少數(shù)領(lǐng)域又未能完全覆蓋。治理作為一種公共資源的公共數(shù)據(jù)是極其復(fù)雜的，必須去學(xué)會如何處理這種復(fù)雜性，而非拒絕和否定；不能再簡單化地推薦“一刀切”的包治百病的萬能靈藥，需要更加精準(zhǔn)化的治理。

結(jié)合本文前述分析，如果要在規(guī)范層面對公共數(shù)據(jù)作出一個界定條款，則可以由以下五款構(gòu)成：

“公共數(shù)據(jù)，是指國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在依法履行職責(zé)過程中獲得或者產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。

提供基本公共服務(wù)或者主要經(jīng)費(fèi)來源來自公共財(cái)政撥款的公共服務(wù)企事業(yè)單位在履行公共服務(wù)過程中獲得或者產(chǎn)生的數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)。

企事業(yè)單位的數(shù)據(jù)收集工作如果受到法律法規(guī)的特別支持，此類數(shù)據(jù)屬于公共數(shù)據(jù)。行政機(jī)關(guān)與企事業(yè)單位可以通過行政協(xié)議的方式，對公共數(shù)據(jù)的范圍進(jìn)行更大范圍的約定。

前三款規(guī)定以外的數(shù)據(jù)，如果社會公眾對于其使用存在依賴關(guān)系，該數(shù)據(jù)構(gòu)成社會生產(chǎn)生活的必要設(shè)施，則經(jīng)過法定程序，可以認(rèn)定為公共數(shù)據(jù)。如果對數(shù)據(jù)處理者造成損失的，可以予以適當(dāng)補(bǔ)償。

應(yīng)當(dāng)通過法律法規(guī)規(guī)章、行政協(xié)議、公共數(shù)據(jù)目錄等方式對公共數(shù)據(jù)的范圍、使用目的、使用方式進(jìn)行事先規(guī)定?！?/p>

（責(zé)任編輯：張莉）

本文系2020年度國家社科基金項(xiàng)目“數(shù)字政府建設(shè)中自動化行政的法律回應(yīng)研究”（項(xiàng)目批號：20CFX021）的階段性成果。