情勢變更原則的發(fā)展與適用
——以建設(shè)工程施工合同糾紛為視角

孫 迪 孫 微

北京隆安（沈陽）律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110000

情勢變更是指合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平，因此應(yīng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。但因情勢變更原則中有“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”這一合同嚴(yán)守原則的例外，因此最高院也有相關(guān)規(guī)定要求法院裁判時(shí)謹(jǐn)慎適用情勢變更原則，這間接導(dǎo)致訴訟中主張情勢變更的一方很難得到法院支持。下文將通過對(duì)最高院裁判案例的分析，詳細(xì)闡述情勢變更原則適用的難點(diǎn)。

一、案例分析

（2018）最高法民終380 號(hào)案件中，發(fā)包人與承包人簽訂的《合同協(xié)議書》專用條款第七十條約定：“在合同執(zhí)行期間，不考慮人工、機(jī)械使用和材料的價(jià)格漲落因素，即在施工期間對(duì)合同價(jià)款不予調(diào)整?！庇捎趪忆摬倪M(jìn)口等宏觀政策調(diào)整，鋼材價(jià)格上漲，同時(shí)成品油價(jià)格調(diào)整，運(yùn)輸成本增加，雙方在結(jié)算時(shí)對(duì)增加的鋼材和運(yùn)輸費(fèi)用發(fā)生爭議訴至法院。承包人主張，施工過程中存在情勢變更情形，為實(shí)現(xiàn)公平和公正，需要通過司法介入，強(qiáng)行改變合同條款，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險(xiǎn)。法院認(rèn)為，相對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中約定的工程款總額，尚無充分證據(jù)證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運(yùn)費(fèi)價(jià)格變化的幅度已經(jīng)達(dá)到了當(dāng)事人訂立合同時(shí)無法預(yù)見的程度，不構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已失效，以下稱原《合同法解釋（二）》）第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。并且雙方協(xié)議的專用條款第七十條約定在施工期間對(duì)合同價(jià)款不予調(diào)整。因此駁回承包人的訴訟請求。

本案較為典型，首先建設(shè)工程施工合同約定固定總價(jià)，且合同經(jīng)過招投標(biāo)，更改價(jià)格違反《招標(biāo)投標(biāo)法》，構(gòu)成合同實(shí)質(zhì)性條款變更；其次存在因不可歸結(jié)于合同雙方的原因?qū)е虏牧蟽r(jià)格上漲，繼續(xù)履行合同對(duì)一方顯失公平。當(dāng)無法通過變更合同價(jià)格平衡合同雙方利益時(shí)，承包人為維護(hù)自身利益，只能通過主張情勢變更由法院判決變更價(jià)格。但材料價(jià)格上漲，是否一定構(gòu)成情勢變更？筆者通過檢索數(shù)據(jù)網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，遼寧地區(qū)自2001 年至2020 年間的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，涉及情勢變更原則的共有15 件，而這15 件案件中，法院在“本院認(rèn)為”部分詳細(xì)論述是否適用情勢變更原則的案件僅有3 件，而這3 件也都沒有支持適用情勢變更原則。

從上述情況可知，雖然原《合同法司法解釋（二）》對(duì)情勢變更原則做了明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍然難以適用。下文將通過對(duì)情勢變更原則立法發(fā)展的梳理，進(jìn)一步分析其在司法適用中的難點(diǎn)。

二、情勢變更原則的立法發(fā)展

情勢變更原則在司法實(shí)踐中得以明確規(guī)定源于1993 年，到2020 年共經(jīng)歷過四次發(fā)展變更。

1993 年我國開始實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，為使法律規(guī)定更好為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，最高人民法院在《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中首次提出情勢變更概念，之后20 余年的立法發(fā)展均以這一規(guī)定為基礎(chǔ)。

2002 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，第二十七條規(guī)定了在建設(shè)工程合同糾紛中，材料價(jià)格上漲在一定條件下可以適用情勢變更原則，但遺憾的是未能以司法解釋的形式出現(xiàn)。該條規(guī)定肯定了總價(jià)包干的合同，如材料價(jià)格大幅上漲，承包人可以要求增加工程款。但同時(shí)也但書規(guī)定，如漲價(jià)情況屬于正常的市場風(fēng)險(xiǎn)，則不得適用情勢變更原則。而什么情況算是市場風(fēng)險(xiǎn)、漲幅多少可以適用情勢變更，則沒有進(jìn)一步的解釋，這種情況也導(dǎo)致法官擁有很大的自由裁量權(quán)。

1999 年原《合同法（草案）》中曾考慮寫入情勢變更，但由于當(dāng)時(shí)理論界對(duì)此爭議較大，在最終表決時(shí)被刪除。刪除的理由是認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，情勢變更原則難以操作，在當(dāng)下得以適用的條件還不夠成熟。原《合同法》頒布實(shí)施后近十年的時(shí)間里，中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形勢發(fā)生了巨大變化，原《合同法》無法解決金融危機(jī)導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)巨變對(duì)合同履行的影響，因此實(shí)務(wù)界和理論界終于對(duì)以立法形式對(duì)情勢變更原則進(jìn)行規(guī)定達(dá)成共識(shí)。直至2009 年原《合同法司法解釋（二）》出臺(tái)，最高人民法院最終以司法解釋的形式正式確立了情勢變更原則。

但隨即，最高人民法院作出《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（以下簡稱《通知》），要求各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)審慎適用情勢變更原則，如需適用該原則，則程序上需要由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)由最高人民法院審核。

該通知明顯限縮了情勢變更原則的適用。層級(jí)上報(bào)的繁瑣程序，也是情勢變更原則難以被適用的原因之一。除了程序要求，情勢變更的應(yīng)用是否會(huì)導(dǎo)致合同的不穩(wěn)定，如何正確區(qū)分情勢變化與市場風(fēng)險(xiǎn)等，也是情勢變更原則的適用難點(diǎn)。

2020 年，《民法典》以法典的形式確定了該規(guī)則，將情勢變更原則由司法解釋提升為合同基本規(guī)則之一，并且該條刪除了原《合同法司法解釋（二）》第二十六條情勢變更適用于“非不可抗力”的限定，明確不可抗力事件可適用情勢變更原則，擴(kuò)大了情勢變更的適用范圍。

情勢變更原則得以立法規(guī)定，對(duì)合同履行、當(dāng)事人利益維護(hù)等方面的積極意義值得肯定，但在理論上和法律適用中仍有諸多值得改進(jìn)之處。事實(shí)上，從1999 年原《合同法（草案）》到如今的《民法典》，盡管過去20 多年，但情勢變更原則的司法適用似乎并未得到進(jìn)步。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)如何區(qū)分、何為訂立合同時(shí)無法預(yù)見的“重大變化”、當(dāng)事人再交涉義務(wù)等問題對(duì)該原則的司法適用造成了阻礙。下文將基于《民法典》第五百三十三條的規(guī)定，對(duì)情勢變更原則的司法適用進(jìn)行分析，為該原則的完善提供思路。

三、情勢變更原則的司法適用

（一）適用難點(diǎn)

1.情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

《民法典》第五百三十三條在對(duì)情勢變更原則進(jìn)行定義時(shí)，特別將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)引起的重大變化排除其外，強(qiáng)調(diào)這種非因當(dāng)事人原因?qū)е碌闹卮笞兓淖兞撕贤闪⒌幕A(chǔ)條件。而“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”是指在商業(yè)活動(dòng)中由于不確定因素存在而給交易主體帶來的遭受損失的可能性。

情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)最大的區(qū)別在于是否具有可預(yù)見性。情勢變更要求發(fā)生的變動(dòng)是當(dāng)事人訂立合同時(shí)無法預(yù)見的，而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)則是商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，是可預(yù)見的。在建設(shè)工程施工合同中，所需施工建材是按照規(guī)范化設(shè)計(jì)事先所能確定的，且作為具備相應(yīng)資質(zhì)的工程承包商，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)對(duì)于施工所需主要建材因市場因素產(chǎn)生的價(jià)格漲跌有適當(dāng)?shù)念A(yù)期［1］。對(duì)于價(jià)格變動(dòng)的預(yù)期，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十三條進(jìn)行了規(guī)定，《建設(shè)工程施工合同》示范文本也約定了因市場價(jià)格波動(dòng)引起的工程款價(jià)格調(diào)整，還約定了價(jià)格包含的風(fēng)險(xiǎn)因素，均可由雙方當(dāng)事人確定，旨在一定程度上預(yù)防因?yàn)槭袌鰞r(jià)格等問題引起的糾紛。

建設(shè)工程施工合同履行周期長，期間各種情況都有可能發(fā)生，如果僅因建材價(jià)格的漲跌就要求變更合同，這不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定性和交易的安全性。因此如果一方主張繼續(xù)履行合同顯失公平，那么除了價(jià)格漲跌外，還需要有其他證據(jù)進(jìn)行證明力的補(bǔ)強(qiáng)。本文開篇列舉的案例，正是因?yàn)槌邪轿茨芘e證證明材料價(jià)格變化已達(dá)到合同訂立時(shí)無法預(yù)見的程度而導(dǎo)致其主張適用情勢變更原則未能被支持。

最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中提出，經(jīng)濟(jì)市場變化不是一朝一夕形成的，因此市場主體應(yīng)當(dāng)對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)判，這種預(yù)判也是判斷商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)還是情勢變更的考量因素之一。但必須肯定的是，不同市場主體對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判能力也是不同的，筆者在查找案例時(shí)發(fā)現(xiàn)很大一部分主張情勢變更的案例都是由于材料價(jià)格漲跌引起的，認(rèn)定價(jià)格漲跌不能僅看幅度，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮工程的性質(zhì)、不同類型的工程對(duì)同一種材料的需求量不一樣，那么該種材料價(jià)格的漲跌對(duì)當(dāng)事人的影響就不一樣。故法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無法預(yù)見”的主張，結(jié)合市場的具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

2.當(dāng)事人再交涉義務(wù)

《民法典》對(duì)于情勢變更原則的規(guī)定，與原《合同法司法解釋（二）》最大的不同之處在于增加了當(dāng)事人協(xié)商的前置程序，《民法典合同編理解與適用》一書中稱為“再交涉義務(wù)”，這對(duì)建設(shè)工程施工合同的履行來說尤為重要。建設(shè)工程施工合同，通常通過招投標(biāo)方式簽訂，合同中往往采用固定價(jià)格的結(jié)算方式。因此存在在符合情勢變更的條件下，當(dāng)事人對(duì)結(jié)算價(jià)格重新達(dá)成合意后，發(fā)包人又以違反招標(biāo)投標(biāo)法簽訂的補(bǔ)充協(xié)議無效為由拒絕結(jié)算的情況。原《合同法司法解釋（二）》規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)請求法院變更或解除合同，情勢變更只能由法院進(jìn)行確認(rèn)，合同基礎(chǔ)條件發(fā)生變化導(dǎo)致顯失公平后，即使當(dāng)事人協(xié)商一致變更價(jià)款、工期，仍須向法院確認(rèn)。而《民法典》則賦予了受不利影響的當(dāng)事人要求與對(duì)方重新協(xié)商的權(quán)利，如果能夠通過協(xié)商變更合同，不僅有利于維護(hù)交易的穩(wěn)定性，還能減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約司法成本。

（二）適用的疑點(diǎn)

1.違反再交涉義務(wù)是否需承擔(dān)賠償責(zé)任

《民法典》第五百三十三條將再交涉義務(wù)賦予了受不利影響的當(dāng)事人一方，但并未規(guī)定對(duì)方當(dāng)事人的配合義務(wù)，以及如果對(duì)方當(dāng)事人違反誠信原則而拒絕協(xié)商或者故意拖延協(xié)商，是否應(yīng)對(duì)因此給受不利影響的當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行賠償？有觀點(diǎn)認(rèn)為違反再交涉義務(wù)應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，否則將使再交涉義務(wù)淪為道德義務(wù)［2］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，再交涉義務(wù)是一種“行為義務(wù)”而非“結(jié)果義務(wù)”，只要當(dāng)事人進(jìn)行了協(xié)商即可，并不要求必須達(dá)成某種結(jié)果［3］，并且本條規(guī)定了如果協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同，結(jié)果上并不影響當(dāng)事人維護(hù)權(quán)益。

《民法典合同編理解與適用》一書認(rèn)為一方違反再交涉義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。再交涉義務(wù)本就要求當(dāng)事人依據(jù)誠信原則和公平原則進(jìn)行協(xié)商，如果當(dāng)事人借再交涉的機(jī)會(huì)惡意磋商，以達(dá)到為己方獲取不當(dāng)利益的目的，例如發(fā)包人與承包人磋商，僅是為了拖延時(shí)間，使得承包人構(gòu)成逾期交付工程，顯然已違反了誠信原則和公平原則。任何人不得從其違法行為中獲利，因此當(dāng)一方當(dāng)事人違反再交涉義務(wù)時(shí)，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行懲罰，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如此才能符合情勢變更原則背后的立法本意。

2.法院適用情勢變更原則時(shí)是否仍需報(bào)高院審核

《通知》規(guī)定了為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，情勢變更原則的適用應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)報(bào)最高院審核。該條規(guī)定可以說是情勢變更原則在司法實(shí)踐中難以適用的最大原因。程序的復(fù)雜性，降低了該原則的適用性，在如建設(shè)工程施工合同這種復(fù)雜、標(biāo)的額大的案件中，層級(jí)匯報(bào)將大大降低訴訟效率。該通知依托的基礎(chǔ)是原《合同法司法解釋（二）》第二十六條，但《民法典》施行后，該通知依托的《合同法司法解釋（二）》已明令廢止。且從《民法典》第五百三十三條來看，情勢變更既可以雙方協(xié)商一致，也可以請求法院、仲裁機(jī)構(gòu)適用，放寬了該原則的適用。因此，筆者認(rèn)為《民法典》生效后，應(yīng)當(dāng)無須再報(bào)高院核準(zhǔn)適用。

四、結(jié)語

本文以建設(shè)工程施工合同為視角，分析了情勢變更原則的發(fā)展與適用難點(diǎn)。建設(shè)工程施工合同的履行易受外界因素影響，因此也是情勢變更原則適用的多發(fā)領(lǐng)域，但情勢變更原則不是合同當(dāng)事人用以規(guī)避諸如招投標(biāo)法等相關(guān)法律規(guī)定的借口，更不可借情勢變更原則中的再交涉規(guī)定隨意變更合同條款。相反，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施投資的不斷增加，對(duì)發(fā)承包雙方的要求也越來越高，發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時(shí)對(duì)施工過程中可能出現(xiàn)的材料、人工價(jià)格漲跌有所預(yù)估，對(duì)主張情勢變更一方賦予較為嚴(yán)格的舉證責(zé)任，審慎適用情勢變更原則。其適用將使合同發(fā)生變更或解除，如果適用不當(dāng)，將損害當(dāng)事人利益。

情勢變更原則是對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系非因任何一方的客觀原因在當(dāng)事人中出現(xiàn)顯失公平時(shí)的救濟(jì)。但就司法現(xiàn)狀來說，法官不會(huì)輕易適用情勢變更原則裁判，而是傾向于用“公平原則”“誠實(shí)信用原則”來平衡當(dāng)事人利益，希望這種現(xiàn)狀能夠在《民法典》時(shí)代得以改善。