洗錢罪的刑法適用問題研究

趙國(guó)瑞

廣東尚堯律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

所謂洗錢，是指為了對(duì)上游犯罪所得到的利益進(jìn)行掩飾、隱瞞，故而采用各種方式和行為對(duì)該利益的非法性進(jìn)行消除的行為，使得非法財(cái)產(chǎn)在形式上最終轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)，以切斷司法追查和法律制裁的路徑。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，以及支付方式的升級(jí)更新，各類犯罪與洗錢活動(dòng)彼此交織程度更深，洗錢手段也在不斷高科技化、多樣化發(fā)展，涉及的金額也越來越大。洗錢罪具有手段隱蔽、成本低、追查困難等特點(diǎn)，其在刑法上如何被更好適用，更裨益于司法實(shí)踐中對(duì)洗錢行為的追查，是值得進(jìn)一步深入研究的。

一、洗錢罪的歷史發(fā)展

洗錢罪的前身，是所謂的贓物犯罪。在人類歷史上，洗錢罪經(jīng)歷了一個(gè)從無到有的過程。20 世紀(jì)20 年代，在美國(guó)的一些工業(yè)城市中出現(xiàn)了許多犯罪集團(tuán)。他們利用當(dāng)時(shí)美國(guó)技術(shù)快速發(fā)展、許多新行業(yè)的發(fā)展超出法律預(yù)期的機(jī)會(huì)，發(fā)展了許多新型空殼企業(yè)，利用企業(yè)收益來掩飾自己通過非法活動(dòng)獲得的巨額非法經(jīng)濟(jì)利益。比如當(dāng)時(shí)有的犯罪集團(tuán)購(gòu)買了許多自動(dòng)洗衣機(jī)，為客戶清洗衣服，通過這種方式賺取收益，但同時(shí)又將犯罪集團(tuán)的非法利益所得混入其中，一起報(bào)稅，最終就將其變?yōu)榱撕戏ㄊ找?，所以此類罪也就被稱為“洗錢罪”（Crime of Money Laundering）。隨后，美國(guó)的犯罪分子將其大量運(yùn)用在毒品交易、走私等各類犯罪中，發(fā)展出了一整套高超多樣的洗錢手法。隨后，洗錢活動(dòng)突破了國(guó)界，跨國(guó)洗錢成為其主要形式。這是因?yàn)榉缸锘顒?dòng)也呈現(xiàn)跨國(guó)化趨勢(shì)，并且洗錢活動(dòng)獲得了各種技術(shù)、組織、人員的協(xié)助，也利用了一些國(guó)家在外匯管制方面存在的漏洞。

在我國(guó)，洗錢活動(dòng)和洗錢罪也經(jīng)歷了一個(gè)從無到有的過程。我國(guó)在改革開放之前實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，所以整個(gè)國(guó)家金融活動(dòng)為國(guó)家所整體掌握控制，并且國(guó)家沒有對(duì)外實(shí)行金融活動(dòng)的交流，所以客觀上沒有為洗錢活動(dòng)提供環(huán)境和機(jī)會(huì)。1979 年《刑法》制定的時(shí)候，洗錢罪沒有進(jìn)入立法者的視野。

但是在20 世紀(jì)80 年代以后，我國(guó)得益于改革開放政策，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)也在迅速轉(zhuǎn)型，法律的制定大大落后于社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，加上一小部分人先富起來，故而各種以往沒有的涉及洗錢的上游犯罪活動(dòng)在我國(guó)開始出現(xiàn)，一些國(guó)際犯罪組織也對(duì)我國(guó)開始滲透，使得跨境洗錢也開始在我國(guó)出現(xiàn)。90 年代以后，隨著走私、黑社會(huì)等活動(dòng)的猖獗，導(dǎo)致洗錢活動(dòng)在我國(guó)也日益頻繁，于是1997 年修訂的《刑法》第一次規(guī)定了洗錢罪，并對(duì)其上游犯罪也進(jìn)行了規(guī)定，主要為毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪和走私犯罪。2001 年和2006 年的《刑法修正案》都對(duì)洗錢罪的上游犯罪進(jìn)行了擴(kuò)大，并且對(duì)洗錢罪的內(nèi)容也進(jìn)行了豐富。將《刑法》第三百一十二條涉及的贓物罪在表述上進(jìn)行了修改，使得該法條和第一百九十一條的洗錢罪之間有了更好的銜接。［1］

我國(guó)在洗錢罪的相關(guān)法律規(guī)定上持續(xù)發(fā)展，2019 年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步豐富了洗錢罪。隨后，2020 年的《刑法修正案（十一）》更是將“自洗錢”行為也納入了《刑法》中，將其入罪化處理，并對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)一步做了修正。

二、洗錢罪在《刑法修正案（十一）》中的改進(jìn)

2020 年通過的《刑法修正案（十一）》在洗錢罪上作出的修改主要為：第一，以往洗錢罪的構(gòu)成必須滿足行為人明知自己行為所涉及的利益為上游犯罪所得，《刑法修正案（十一）》對(duì)此不再做要求；第二，對(duì)于洗錢罪的罰金刑不再有數(shù)額上的限制；第三，洗錢罪的行為類型被進(jìn)一步擴(kuò)大，以往的洗錢罪一般為對(duì)犯罪分子的協(xié)助，現(xiàn)在刪去這種表述，表明幫助行為之外的其他涉及洗錢的行為，也可以構(gòu)成洗錢罪；第四，與第三點(diǎn)對(duì)應(yīng)，在協(xié)助將資金匯到境外上的“協(xié)助”也被去掉，而變?yōu)榱恕翱缇侈D(zhuǎn)移資產(chǎn)”；第五，單位犯罪的情況下，其主管人和直接責(zé)任人也都增加了罰金刑。

洗錢罪之所以進(jìn)一步做出修改，是國(guó)家意識(shí)到上游犯罪的洗錢活動(dòng)有繼續(xù)翻新的趨勢(shì)，加上國(guó)際對(duì)于洗錢犯罪活動(dòng)的打擊日趨嚴(yán)厲，我國(guó)也需要通過擴(kuò)大洗錢罪方式和內(nèi)容、嚴(yán)密相關(guān)法網(wǎng)的方式，與時(shí)俱進(jìn)，和國(guó)際接軌，為打擊洗錢犯罪活動(dòng)的公安執(zhí)法活動(dòng)和犯罪追究活動(dòng)提供更為完整的法律依據(jù)。［2］所以整體而言，我國(guó)在洗錢罪上不斷寬松化主觀構(gòu)成要件、犯罪行為方式，同時(shí)又對(duì)洗錢罪的刑罰不斷嚴(yán)厲化，這些都反映了國(guó)際和我國(guó)打擊制裁洗錢罪的整體趨勢(shì)和社會(huì)需要。

三、洗錢罪刑法適用中的構(gòu)成要件變化

（一）“自洗錢”獨(dú)立成罪導(dǎo)致客觀構(gòu)成要件的擴(kuò)充

“自洗錢”經(jīng)過《刑法修正案（十一）》而被納入到了洗錢罪中，但是它長(zhǎng)期以來在理論上存在爭(zhēng)議。［3］我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)者認(rèn)為，洗錢罪的前身贓物犯罪實(shí)際上制裁的是單獨(dú)對(duì)贓款贓物進(jìn)行處置的行為，如果將“自洗錢”納入其中，會(huì)導(dǎo)致同一個(gè)犯罪行為，也即上游犯罪被兩次評(píng)價(jià)，上游犯罪本身被定罪，相關(guān)行為又在洗錢罪中再次被定罪，這違背了刑法對(duì)同一行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。但肯定者認(rèn)為，上游犯罪行為本身還可以被繼續(xù)分解，洗錢行為目前已經(jīng)高度獨(dú)立化，具有明顯的工具屬性。此外，犯罪者自行洗錢的行為會(huì)導(dǎo)致非法利益流入到正常流通領(lǐng)域，特別是金融領(lǐng)域中，導(dǎo)致后者管理秩序受損，它的效果不能為上游犯罪的評(píng)價(jià)所全部包含。所以，上游犯罪和同一犯罪者的“自洗錢”行為之間具備區(qū)分的條件，同時(shí)也具備區(qū)分的理由?！白韵村X”行為入罪以后，它直接擴(kuò)大了洗錢行為的類型。

此外，其他已有的協(xié)助幫助洗錢行為基本內(nèi)容不變，但在細(xì)微表述上有所差異，便于新型協(xié)助洗錢行為的納入。比如在“結(jié)算方式”中增加了“支付”一詞，表明了洗錢行為中資金轉(zhuǎn)移方式的擴(kuò)充，改變了以往在資金結(jié)算上采取狹義理解的局限性，而對(duì)協(xié)助洗錢行為中的結(jié)算方式進(jìn)行了廣義理解，一些新型第三方支付毫無疑問也得以被納入其中。［4］

（二）行為對(duì)象的增加

新修改的洗錢罪中還將原條文中的“資金”改為了“資產(chǎn)”，這實(shí)際上為洗錢罪行為對(duì)象范圍上的擴(kuò)大。從字義上理解，“資金”主要是指貨幣性質(zhì)的利益，而且在以往語(yǔ)境下，它主要體現(xiàn)為金錢。但是相比之下，“資產(chǎn)”的范圍就要大很多，它既可以理解為金錢性財(cái)產(chǎn)，即貨幣性利益，還可以理解為各種能夠被貨幣衡量的其他資產(chǎn)，有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，以及各種雖然不能直接變現(xiàn)，但是間接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利，比如債權(quán)等。對(duì)此，《刑法修正案（十一）》對(duì)于這種可轉(zhuǎn)換性的資產(chǎn)明確列舉了資金、現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券四種類型，另外還補(bǔ)充了“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”的情形，但是對(duì)于跨境轉(zhuǎn)移中的資產(chǎn)到底為何種形態(tài)類型則未具體說明，表明它可以為具體列舉之外的其他任何能夠以貨幣衡量、轉(zhuǎn)換的資產(chǎn)。雖然在司法實(shí)踐中，對(duì)“資金”擴(kuò)大解釋早已有之，但是這次《刑法》的修改相當(dāng)于將司法實(shí)踐中的擴(kuò)大情形對(duì)應(yīng)納入到法律中，使得法律表述更為嚴(yán)謹(jǐn)，也為未來洗錢罪行為對(duì)象的進(jìn)一步擴(kuò)大奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

（三）主觀構(gòu)成要件的變化

主觀構(gòu)成要件上的變化是此次洗錢罪更新的最重要內(nèi)容之一。以往在洗錢罪主觀構(gòu)成要件方面設(shè)置了“明知”這一術(shù)語(yǔ)，是為了將一些在行為上體現(xiàn)為協(xié)助洗錢，但是在主觀狀態(tài)上對(duì)于自己從事行為的性質(zhì)，以及洗錢之存在一無所知的人排除出該罪?？墒沁@種設(shè)置導(dǎo)致了以往司法實(shí)踐中對(duì)洗錢罪定罪難的問題，［5］因?yàn)樾袨槿送ǔ?huì)通過各種方式否認(rèn)自己對(duì)犯罪對(duì)象或者行為處于明知的狀態(tài)。此外，“明知”這種表述本身也比較主觀，不利于司法機(jī)關(guān)對(duì)此取證，往往是否為明知只有行為人自身知道，更多的情形，是司法機(jī)關(guān)推定行為人知道自己行為的性質(zhì)，但是未能夠證明到其“明知”的地步。所以，“明知”這一術(shù)語(yǔ)的去除，表明只要能推定行為人知道即可，降低了司法機(jī)關(guān)的取證難度。這一改變?cè)谡麄€(gè)邏輯體系上看也有利于“自洗錢”行為的納入，因?yàn)閷?duì)于自己犯罪、自己洗錢的行為人而言，其“明知”自不待言，也無需對(duì)此繼續(xù)論證。

從法理角度看，這也意味著幫助洗錢行為人的主觀構(gòu)成，可以從直接故意擴(kuò)大到間接故意上。所謂間接故意是明知行為會(huì)發(fā)生的后果但是放任其發(fā)生。雖然也有學(xué)者認(rèn)為，由于洗錢罪中有“為掩飾、隱瞞……所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”的表述，意味著洗錢罪是一種目的犯罪，而目的犯罪必須為直接故意，不可能為間接故意。［6］但實(shí)際上筆者認(rèn)為，這種解釋過于僵硬。洗錢罪中的相關(guān)目的和目的犯中所指的目的并不同，后者所追究的目的非常明確而且有直接對(duì)應(yīng)的行為，但是前者的洗錢目的并無直接對(duì)應(yīng)的明確客觀行為，而是可能出現(xiàn)各種客觀行為，所以洗錢罪無法被視為目的犯。因此，洗錢罪中完全有可能出現(xiàn)間接故意的情形。

四、洗錢罪刑法適用中的量刑

《刑法》第一百九十一條對(duì)于洗錢罪的量刑設(shè)置了兩檔，對(duì)于普通情節(jié)的洗錢罪，沒收非法所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑且可并處或者單處罰金；如果情節(jié)嚴(yán)重，則處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而從實(shí)踐情況看，洗錢罪的定罪較為一致，在量刑上卻各有所不同。整體而言，洗錢罪的處罰不重，有所失衡，有的地方洗錢罪甚至在罰金上僅處以20 元罰金，這就無法起到刑罰的震懾效果。［7］對(duì)此，筆者認(rèn)為，為了更好地對(duì)洗錢罪在刑法上進(jìn)行適用，需要做如下的細(xì)化：

第一，洗錢罪中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”必須予以細(xì)化，從而讓法院明確洗錢罪到底是判五年以下，還是五年以上的情形。對(duì)此可以通過司法實(shí)踐相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的積累，針對(duì)典型案例進(jìn)行類型化處理，然后抽象出洗錢罪從基本法定刑升格為情節(jié)嚴(yán)重的條件。洗錢罪本身比較復(fù)雜，這種細(xì)化是必要的，能夠防止法官自由裁量權(quán)過大。

第二，對(duì)于罰金刑也要予以規(guī)范。司法實(shí)踐中罰金刑的執(zhí)行差異性比較大，其上限和下限都非常寬泛。對(duì)此，可以依據(jù)以上的兩檔量刑分別對(duì)罰金刑進(jìn)行規(guī)定，在普通情節(jié)的洗錢罪中，細(xì)化罰金刑的上限和下限是多少，罰金刑和非法所得及其產(chǎn)生的收益之間是何種比例關(guān)系。在情節(jié)嚴(yán)重的情形下，罰金刑不是選項(xiàng)，而是一個(gè)必須并處的刑罰，此時(shí)它如何確定，也是一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，罰金刑主要考慮的應(yīng)當(dāng)為洗錢數(shù)額，根據(jù)洗錢涉及數(shù)額，按照一定比例確定罰金數(shù)額。

第三，洗錢罪量刑上要區(qū)分不同人員的身份，主管人員和直接負(fù)責(zé)人，普通協(xié)助人，他們是兩類完全不同類型的犯罪角色。前者往往造成的損害是巨大的，在定罪量刑上均要不僅考慮其洗錢行為，還要考慮其從事的洗錢行為上游犯罪，雖然不對(duì)相同行為進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，但是這屬于情節(jié)加重類型；［8］普通協(xié)助人在洗錢上僅僅提供了幫助，本身并未參與洗錢的上游犯罪，對(duì)其量刑的時(shí)候可以考慮這一身份情況而適當(dāng)減輕。

五、結(jié)語(yǔ)

洗錢罪近年來越來越全球化、高科技化和多元化，全球范圍內(nèi)對(duì)其打擊力度在不斷提升，這有助于維護(hù)金融市場(chǎng)的秩序和安全，打擊各種洗錢行為的上游犯罪。我國(guó)順應(yīng)實(shí)際需要和國(guó)際趨勢(shì)，在《刑法修正案（十一）》中對(duì)洗錢罪再次進(jìn)行了修改和擴(kuò)充，從而為打擊洗錢的司法實(shí)踐活動(dòng)提供全面的法律依據(jù)。洗錢罪的刑法適用不僅需要相關(guān)學(xué)者在法理上更精細(xì)化解釋其應(yīng)用，更需要司法工作者在司法實(shí)踐中不斷摸索。如此才能使得洗錢罪罪責(zé)刑相適應(yīng)，更彰顯文明社會(huì)的公平正義。