電信網(wǎng)絡詐騙下刑法的技術(shù)化與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型

廖黃鵬

廣東尚堯律師事務所，廣東 佛山 528000

我國在2021 年10 月19 日公布了《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法（草案）》并提請十三屆全國人大常委會進行初次審議。2022 年6 月21日，經(jīng)過十三屆全國人大常委會第三十五次會議二次審議后，《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法》于2022 年9 月2 日十三屆全國人大常委會第三十六次會議表決通過，并自2022 年12 月1 日起施行。該項立法的直接原因是回應社會需求。近年來，我國電信網(wǎng)絡詐騙犯罪十分猖獗，成為刑事犯罪案件中的一類典型案例。犯罪分子充分利用網(wǎng)絡信息技術(shù)，抓住相關(guān)網(wǎng)絡監(jiān)管漏洞，獲取大量個人信息，精準詐騙，給民眾法益帶來了很大威脅。［1］但是我國《刑法》對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪并沒有作好充分應對的準備，因為在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪已經(jīng)充分數(shù)字化、網(wǎng)絡化的時候，刑法主體仍舊停留在非數(shù)字化時代。因此，刑法為了更好地配合對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的打擊，需要與時俱進，及時自我更新，對于所有相關(guān)類型的犯罪，數(shù)字刑法實屬必要。

一、電信網(wǎng)絡詐騙的數(shù)字化特征

電信網(wǎng)絡詐騙具有鮮明的網(wǎng)絡化、數(shù)字化特征，這是其與傳統(tǒng)類型的詐騙犯罪之間最大的不同。對此下文將展開論述。

（一）財產(chǎn)損害的數(shù)字化

傳統(tǒng)的詐騙犯罪給人們帶來的損害主要為直接性的財產(chǎn)損害。相比之下，雖然電信網(wǎng)絡詐騙給人們帶來的損害也為財產(chǎn)損害，但是又有些不同。它造成的財產(chǎn)損害往往輻射特別廣，而且數(shù)額整體上也大得多。例如，在“殺豬盤”類型的電信網(wǎng)絡詐騙中，被騙者往往首先和詐騙者之間建立了一種前者以為的親密關(guān)系，然后被引誘向釣魚平臺投資。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，被騙者平均損失金額達到17 萬元左右，這一平均值遠遠高于普通的詐騙。因為在虛擬網(wǎng)絡世界中，被騙人比較容易失去判斷，無法正確衡量，加上存在賭徒心理，所以越陷越深，最終很容易被騙得傾家蕩產(chǎn)。由此，被害人不僅僅遭受了財產(chǎn)損失，還遭受了其他看不見的損害，即網(wǎng)絡交往帶來的心理上的痛苦，一種連續(xù)性、持久性的自我挫敗感，它很容易蔓延到線下，讓被害人不僅失去網(wǎng)絡交往的信心，也會在現(xiàn)實交往中對人喪失信任感，變得更加與社會隔離。由此導致的一種社會正常生活秩序的受損，遠大于普通類型的詐騙犯罪。［2］

（二）行為特征的“操縱—配合”

電信網(wǎng)絡詐騙中的另一個典型特征，是被害人往往存在自我損害的特征。行為人利用數(shù)據(jù)信息和網(wǎng)絡技術(shù)，對整個騙局進行了設計、主導，通過獲取被害人的信賴，操縱被害人的行為，讓被害人在整個過程中主動按照詐騙人的意圖去進行對應行為。此種情形下，被害人之所以被“洗腦”，主要在于詐騙人和被害人雙方對特定情境下的相關(guān)信息、技術(shù)的了解、掌握程度存在巨大鴻溝，這也導致被害人在用現(xiàn)實交往中的經(jīng)驗去應對的時候并不起作用。［3］所以很多被害人即便到最后一刻，在騙局揭露前的那一刻，仍舊缺乏警惕，對自己深陷騙局一無所知。因為他們在普通社會中所習得的交往理性，在數(shù)字社會中將被數(shù)字鴻溝所完全打碎，缺乏計算機信息技術(shù)、對算法運作機制不熟悉的人無法真正理解網(wǎng)絡交往和對其熟練掌握。這是社會整體數(shù)字化變化所帶來的一種對后進者根本性的困局。

（三）風險由局部變?yōu)槿?/h3>

由此，電信網(wǎng)絡詐騙所帶來的風險不再是個體的、局部的，而變?yōu)槿中燥L險。它面向了所有不確定個體的日常生活，并且具有可持續(xù)性，它還在一定程度上超越了物理空間的限制，就和傳統(tǒng)的侵犯他人財產(chǎn)的犯罪之間有了本質(zhì)差別。電信網(wǎng)絡詐騙的方式多種多樣，而且在不斷翻新，它們針對數(shù)字化交往和生活中的各種漏洞，讓人防不勝防。有學者將其分為七大類，第一類是仿冒身份型詐騙，詐騙人冒充各類工作人員，向被害人打電話，以各種話術(shù)、理由讓其提供個人信息或者泄露銀行卡、手機驗證碼，從而完成詐騙。此外還有購物型、利誘型、日常消費型、病毒型、投資理財型和其他類型。多種類型的電信網(wǎng)絡犯罪滲透到了數(shù)字生活的方方面面，可能出現(xiàn)在人們數(shù)字化生存中的任何場景中。這就導致了一種全局風險的出現(xiàn)，一旦某種新型騙術(shù)效果良好，它所“釣到”的受害人也是不特定的巨大群體。

二、電信網(wǎng)絡詐騙對刑法已有罪名的沖擊

（一）客觀方面構(gòu)造的局限

我國《刑法》對于詐騙罪設置的罪狀比較簡單，基本構(gòu)造為：詐騙人實施了詐騙行為，導致被害人認知錯誤，在此基礎(chǔ)上其對自己財產(chǎn)錯誤處分，讓財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到了詐騙人手中。核心特征即被害人自己對財產(chǎn)進行了某種處分，導致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到詐騙人一方。［4］但是它對于電信網(wǎng)絡詐騙的涵攝力顯得日益不足。在數(shù)字化交往中，判斷一個行為是否為詐騙行為的難度本身就提高了，特別是在財產(chǎn)性損害出現(xiàn)之前，許多行為會披上其他外衣，例如“殺豬盤”類型案例中的外衣是戀愛交往，詐騙人可以辯稱其行為并非詐騙行為，而是男女在戀愛交往中正常的財產(chǎn)往來。對此，往往司法實踐中的認定上會存在困難，特別是在某一類案件產(chǎn)生之初更難進行界定，只有這一類案件大規(guī)模發(fā)生以后，成為典型案例類型，相關(guān)客觀情態(tài)才能進一步固定化、明確化，但在此之前已經(jīng)有大量受害人遭受損害，許多人遭受的金錢性損害很難被追回。

（二）法益評價的狹窄

詐騙罪所保護的法益為財產(chǎn)法益，［5］所以司法實踐中往往對詐騙罪的定罪方式為計贓定罪。即便司法工作者們認識到電信網(wǎng)絡詐騙所帶來的危害其實遠遠超出了財產(chǎn)性損失，而伴隨著不同的附隨后果。但是，由于現(xiàn)有刑法整體的局限性，他們主要將附隨性后果限定在財產(chǎn)性損失中，而無法擴展到其他損失類型上。許多被害人的其他法益類型侵害，無法被司法工作者們所關(guān)注和評價，這實際上是對電信網(wǎng)絡犯罪的一種片面性認識。如上所述，這種評價方式思路過窄，沒有看到電信網(wǎng)絡犯罪所誘發(fā)的一種全局性風險，沒有看到其對整個數(shù)字社會秩序?qū)е碌奈：π浴?/p>

（三）情節(jié)類要素適用模糊

在詐騙罪的構(gòu)造標準上，情節(jié)類要素也會被考慮進來。情節(jié)類要素發(fā)揮的作用主要在量刑上，例如“其他嚴重情節(jié)”“特別嚴重情節(jié)”等的出現(xiàn)，會使得一些電信網(wǎng)絡詐騙行為被更加嚴厲地評價和懲處。但是實際上，情節(jié)類要素目前的應用比較模糊。很大程度上，它應該獨立于詐騙數(shù)額，成為一個獨立的考量要素。但是現(xiàn)實中，司法實踐考慮電信網(wǎng)絡詐騙的時候，仍舊會優(yōu)先考慮數(shù)額，其次考慮情節(jié)。而數(shù)額在定罪量刑中發(fā)揮著決定性作用，情節(jié)次之。有的司法實踐中還會將情節(jié)作為數(shù)額判定量刑的附屬要素看待。但是，實際上在網(wǎng)絡社會中，情節(jié)類要素有著獨立于數(shù)額衡量的重要意義。例如一個典型的情節(jié)要素，是詐騙人向特定主體發(fā)送詐騙信息的次數(shù)、頻率。［6］但是由于其整體搜集上比較繁瑣、困難，在缺乏具體適用的情況下，其很容易被棄而不用。

三、數(shù)據(jù)刑法應對電信網(wǎng)絡詐騙的方案設想

綜上可知，刑法回應信息社會、數(shù)字化交往是十分必要的，這意味著刑法必須脫離傳統(tǒng)構(gòu)架的“藩籬”，而邁入數(shù)字刑法的行列。所謂數(shù)字刑法，即意味著刑法在構(gòu)架上、在完善上要充分考慮數(shù)字化特點，考慮電信網(wǎng)絡詐騙中的數(shù)字化、信息化和數(shù)據(jù)化情形，自我更新，積極回應。

（一）罪狀表述重新定位

電信網(wǎng)絡詐騙罪的罪狀表述也有必要重新定位，數(shù)字化特征需要被納入到其構(gòu)成要素中。由于電信網(wǎng)絡詐騙行為中，“操縱—配合”特征是如此明顯，其應當被納入到電信網(wǎng)絡詐騙中，作為構(gòu)成要素的一種。這就意味著欺騙行為不僅僅是直接與財產(chǎn)利益相關(guān)，僅僅呈現(xiàn)為一種交易關(guān)系，還應當被擴大到所有的網(wǎng)絡交往中。只要交往關(guān)系符合“操縱—配合”的特征，它就可以被認定為電信網(wǎng)絡詐騙罪狀之一。

此外，被害人的被“洗腦”狀態(tài)意味著他在被操縱中的“認識錯誤”狀態(tài)也不同于普通詐騙情形，而更呈現(xiàn)為一種技術(shù)鴻溝，一種信息了解上的顯著差異。所以對于“認識錯誤”要素的認定上，要更為寬松化評價。例如，在“殺豬盤”類型的案件中，當事人如果被誘導投資，雖然從普通人視角看，他可能應當有普通程度之謹慎，對某些投資平臺應當能認清其詐騙屬性。但是，由于其信任詐騙人，所以其認知能力會因此顯著下降，由此導致了認知錯誤。對于這一特點也需要進行合理考慮。

當事人是否基于錯誤認識錯誤處分了自己的財產(chǎn)，將其轉(zhuǎn)移到詐騙人一方，在認定上也需要考慮新情況。表面看，有些財產(chǎn)安排行為不符合詐騙罪特征中所要求的“財產(chǎn)處分”，即沒有體現(xiàn)出顯著的對自己財產(chǎn)不利的外部行為。但是實際上這只是利用了被害人在認知上的薄弱。比如，受害人只要點擊了某些偽裝成中獎或者交易標志的按鈕，表面上看其似乎中獎或者完成了交易，實際上可能通過該鏈接導致了被害人在網(wǎng)銀或者支付平臺中的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。對此情形，司法實踐中目前仍舊普遍以盜竊罪來認定，但是實際上如果能將此情形代入電信網(wǎng)絡詐騙的根本特征來進行理解，我們會發(fā)現(xiàn)它更接近詐騙罪。

（二）擴大法益類型

考慮到電信網(wǎng)絡詐騙的特征和復雜性，筆者認為，刑法在對其進行制裁的時候，所考慮的法益應當超越財產(chǎn)法益，而投射到更為廣闊的各種類型的法益中。有學者對此提出了“信任法益”的觀點，認為它指向了人和人之間因為信賴關(guān)系和誠實信用原則所建立起來的一種可被期待交往之利益。其認為，在傳統(tǒng)詐騙罪中，客觀信賴也是值得保護的內(nèi)容。［7］因此，其認為，刑法在探討電信網(wǎng)絡詐騙的時候，要注意社會層面的信任法益之價值，在保護受害人同時，也要從這一角度入手，從而更好地構(gòu)建電信網(wǎng)絡詐騙的認定與評價體系。

對其設置方法可以為，在對電信網(wǎng)絡詐騙罪的認定上，首先考慮財產(chǎn)法益，然后考慮信任法益，兩者都將被考慮，但是在考慮秩序和重要性認定上，仍舊以財產(chǎn)法益為主為先，信賴法益為次。作為次級考慮的信賴法益和之前所說的附隨性后果之間的不同在于，前者也能夠構(gòu)成某類犯罪是否成立的獨立性要件，后者則不會具體影響到某類犯罪的成立。［8］如此，對于電信網(wǎng)絡詐騙罪成立所帶來的影響是，它能更準確擊中這一行為的實質(zhì)，即人們之所以上當受騙，是因為信任。顯然，在數(shù)字社會中，信任實際上是比財產(chǎn)本身更重要的一項要素。因為財產(chǎn)的損失是個體化的、有形的，但是信任的損失卻往往是群體性的、無形的，而且會容易導致整個數(shù)字社會的廣泛性信任危機和秩序崩潰。由此，即便不存在任何財產(chǎn)損失的情況下，電信網(wǎng)絡詐騙行為仍舊可能單獨因為信任法益受損而被定罪。這也更好地維護了整個虛擬社會和數(shù)字化交往的秩序。

（三）對情節(jié)要素獨立化處理

如上所述，情節(jié)要素有必要獨立化進行考量，在定罪量刑上發(fā)揮自己應有的影響力。雖然在詐騙罪認定中，數(shù)額要素仍舊發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，但是我們應當看到，電信網(wǎng)絡詐騙中，其他情節(jié)要素的作用也很重要。例如，我們可以將重要情節(jié)和數(shù)額較大并列，使兩者在電信網(wǎng)絡詐騙的定罪量刑中具有等同地位。

目前，什么樣的情節(jié)要素比較重要，還需要司法實踐不斷摸索，不斷抽象化、類型化一些特定的詐騙手段、情形。對其提前設置的好處，是可以讓刑法有機會提前介入犯罪，盡量減少實際損害結(jié)果的最終發(fā)生的可能性。情節(jié)要素可以保持一定開放性特征，通過兜底條款的設置，讓其具體補充在司法實踐中。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡技術(shù)、數(shù)字技術(shù)深度改變和重新塑造了人們的生產(chǎn)和生活，電信網(wǎng)絡詐騙作為一種新型犯罪基于此而產(chǎn)生發(fā)展起來，它需要刑法全面認真應對，通過自身的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，從而更好地對電信網(wǎng)絡詐騙進行規(guī)制。數(shù)據(jù)刑法的形成將裨益于所有此類新型犯罪的打擊和控制。對此，相關(guān)的理論構(gòu)建和制度建設仍舊任重道遠。