規(guī)范論視域下猥褻兒童犯罪行為的類型化認定

張 超

一、問題的提出

近年來，性侵害未成年人犯罪案件頻頻引發(fā)社會大眾和媒體的廣泛關(guān)注，在疫情防控背景之下，猥褻兒童刑事案件數(shù)量仍居高不下。2022年6月1日，最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2021）》顯示，2021年檢察機關(guān)起訴猥褻兒童犯罪7767人，同比上升32.09%，起訴強制猥褻、侮辱未成年人犯罪2167人。①最高人民檢察院：《未成年人檢察工作白皮書（2021）》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220601_558766.shtml#2，2022 年8 月2 日訪問。在猥褻兒童罪的司法適用上，不管是罪質(zhì)的理解還是量刑的把握，實務(wù)部門仍然無法準確廓清一些疑難問題。例如，在茍某猥褻朵朵案中，陜西渭南七歲女童朵朵去找鄰居茍某的孫子玩，期間茍某以替朵朵整理裙子為由，兩次將手伸進了朵朵的裙子里，對朵朵的隱私部位進行猥褻，經(jīng)警方調(diào)查，茍某涉嫌猥褻朵朵的行為屬實，依法對茍某作出行政拘留10日的處罰。②騰訊新聞：《陜西7 歲女童遭七旬老漢猥褻 警方：行拘10 日，因年齡原因不予執(zhí)行》，載騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/rain/a/20210821A082NG00，2022 年8 月2 日訪問。由此引發(fā)爭議的問題是，對茍某的處罰究竟是否妥當？其猥褻行為能否以刑法規(guī)制？猥褻兒童行為的入罪標準究竟如何確定？

《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安法》）第四十四條后半段規(guī)定：“猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留?！毙谭ǖ诙偃邨l第三款規(guī)定：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑。”可見，僅從《治安法》與刑法的條文表述來看，猥褻兒童行為既可能是刑法意義的，也可能是行政法意義的，并非一律構(gòu)成犯罪。那么，行為人實施的猥褻兒童行為，究竟是施以行政處罰，還是科以刑事處罰，或者說達到何種程度才由行政處罰上升到刑事處罰，現(xiàn)階段沒有一個較為明確和具有可操作性的標準。概言之，猥褻兒童行為與猥褻兒童犯罪行為是兩個不同范疇的概念，根據(jù)文理解釋，猥褻兒童行為理當囊括了三個層面的涵義：其一，犯罪層面的猥褻兒童行為；其二，違法層面的猥褻兒童行為；其三，不構(gòu)成違法犯罪層面的猥褻兒童行為。顯然前者的內(nèi)涵與外延都必然寬于后者，倘若在同等意義上不加區(qū)分地使用二者概念或者混淆二者適用范疇，勢必會形成刑法介入行政法，行政處罰代替刑事處罰的不妥當局面。就此意義而言，如何認定猥褻兒童行為的罪與非罪，是一個十分值得探討的問題。

二、“猥褻兒童”系規(guī)范性構(gòu)成要件要素

對罪與非罪的界分，有賴于對構(gòu)成要件符合性和有責性的判斷，對于不滿足構(gòu)成要件或者有責性的行為，絕不可能構(gòu)成犯罪，而要準確把握一個具體罪名的構(gòu)成要件，就需要認識和理解其構(gòu)成要件要素的內(nèi)容。以是否需要價值評判為標準，構(gòu)成要件要素分為描述性構(gòu)成要件要素與規(guī)范性構(gòu)成要件要素，①柏浪濤：《規(guī)范性構(gòu)成要件要素的錯誤類型分析》，載《法商研究》2019 年第1 期。前者是只需要進行事實判斷即可確定的要素，與之相反，后者需要就具體的事實關(guān)系進行評價才能確定的要素。當然，二者的區(qū)分并非涇渭分明，具有相對性，這種相對性體現(xiàn)在兩個方面：一是相互轉(zhuǎn)化性，原本是描述性構(gòu)成要件要素，隨著時代背景的變遷和刑法功能的轉(zhuǎn)變，可能成為規(guī)范性構(gòu)成要件要素。例如，盜竊罪中的行為對象“財物”，之前被認為是描述性構(gòu)成要件要素，由于財產(chǎn)內(nèi)容逐漸復(fù)雜化和虛擬化，倘若繼續(xù)維持對“財物”的形式認定，不再符合時代特征。因而在某些特殊情形下對“財物”的認定需要解釋者規(guī)范的理解。②孔忠愿：《實施侵犯性自由犯罪中“公共場所當眾”的認定規(guī)則》，載《中國檢察官》2019 年第14 期。原本是規(guī)范性構(gòu)成要件要素，也同樣可能由于社會觀念的更迭和刑法條文的修正，轉(zhuǎn)變?yōu)槊枋鲂詷?gòu)成要件要素，如“未成年人”這一概念屬于法律的評價要素，因而之前被認為是規(guī)范性構(gòu)成要件要素，但是一旦刑法對“未成年人”進行了清晰的規(guī)范界定，例如我國將其界定為未滿十八周歲的自然人，那么就喪失了作為法律的評價要素的基本特征，此時將其歸屬為描述性構(gòu)成要件要素更為妥當。二是相互交織性，就算是純粹的描述性構(gòu)成要件要素，事實上在一定程度上也需要規(guī)范的判斷。例如，“偽造、變造”屬于描述性構(gòu)成要件要素，在持有或者使用由一半真幣和一半假幣拼接成完整貨幣的場合，對行為性質(zhì)的認定具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的意義，而判斷前述行為究竟屬于偽造還是變造則需要進行規(guī)范解釋。

對于何謂“猥褻”，如同“淫穢物品”的認定一般，需要進行精神性的理解和價值層面的評判，因而刑法理論界尚存較大爭議。第一種觀點認為，猥褻是指為滿足行為人或第三者的性欲，針對他人實施的傷害普通人正常的性羞恥心，違反善良的性道德觀念的行為。③劉憲權(quán)：《刑法學》，上海人民出版社2020 年版，第574 頁。第二種觀點認為，猥褻是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害他人性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。④高銘暄，馬克昌：《刑法學》（第八版），北京大學出版社2017 年版，第468 頁。第三種觀點主張，猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為。⑤張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021 年版，第1145 頁。第四種觀點將猥褻界定為，用性交以外的方式對被害人實施的能夠滿足性欲和性刺激的淫穢行為。⑥趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案(九)〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016 年第7 期。一般來說，在界定某一概念時，添加的要素越多，其內(nèi)涵越豐富，考察構(gòu)成要件的數(shù)量也越多，認定的難度和門檻相應(yīng)增高。倘若認為構(gòu)成猥褻行為要求傷害普通人正常的性羞恥心，那么就無法解釋情侶在公共場所性交的行為為何不屬于對他人的猥褻。況且，“性道德觀念”因人而異，概念本身較為籠統(tǒng)而不易把握。第二種觀點和第四種觀點都使用了“能夠滿足性欲和性刺激”的表述，不免使人產(chǎn)生疑問：“能夠滿足”的判斷標準是什么？倘若采取行為人標準說，只要行為人矢口否認性欲或者性刺激得到滿足即可脫罪，那么就會放縱犯罪；如果采取社會一般人標準說，也仍將面臨社會一般人在多大程度上“能夠滿足性欲和性刺激”的詰難，可見社會一般人標準說對于解決這一問題只能是隔靴搔癢。同時也將面臨正當性的拷問：難道不能夠滿足性欲和性刺激的諸如撫摸、親吻他人的性器官以外部位的行為，就沒有可能構(gòu)成猥褻嗎？顯然這樣的觀點難為一般人所接受。筆者原則上贊同第三種觀點，但同時認為“性的決定權(quán)”這樣的表述不能囊括猥褻兒童的情形，需要進行適當修正。刑法明確將性的同意年齡規(guī)定為十四周歲，倘若承認兒童對性行為擁有決定權(quán)，那么就必然會得出“兒童同意他人猥褻甚至自愿與他人發(fā)生性關(guān)系，而不構(gòu)成任何犯罪”的荒謬結(jié)論。①張超：《論猥褻兒童罪中當眾猥褻情節(jié)的理解與適用》，載《湖南警察學院學報》2022 年第2 期?？紤]到具象化的法益內(nèi)容相較于抽象化的法益內(nèi)容，不僅更符合罪刑法定原則，避免隨意化入罪，而且更能彰顯法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能，有利于行為的類型化判斷。就此意義來說，“禁止猥褻兒童”這一命令性規(guī)范內(nèi)容所保護的法益是具象化的兒童的性的不可侵犯性，②張明楷：《加重情節(jié)的作用變更》，載《清華法學》2021 年第1 期。而非抽象化的兒童的身心健康。那么不妨將猥褻界定為：以作為或者不作為的方式對他人實施的，具有性的意義的，侵害他人的性的決定權(quán)或者損害性的不可侵犯性的行為。如前所述，不管是“性的意義”，還是“性的決定權(quán)”，抑或是“性的不可侵犯性”，都難以通過感性認識毫無爭議地得到一致理解。因此，“猥褻”是一個規(guī)范性構(gòu)成要件要素，在單純描述事實之外必須予以價值判斷，才能判斷其是否符合構(gòu)成要件。③袁瑤映玥：《論猥褻行為的罪與非罪》，載《福建警察學院學報》2021 年第2 期。

對于“兒童”的認定，日常生活用語上確實存在很大解釋的空間，就法律層面來講，不同的部門法之間也未做到完全統(tǒng)一。但就刑法意義層面來講，不存在任何爭議，刑法認為兒童是指不滿十四周歲的未成年人，包括男童和女童。認定犯罪對象究竟是否為兒童，只需要判斷事實層面的年齡即可，不需要進行價值方面的評價，因此“兒童”是一個描述性構(gòu)成要件要素。值得進一步闡明的是，盡管“兒童”不是規(guī)范性構(gòu)成要件要素，但其應(yīng)當屬于主觀認識要素的范疇。倘若行為人提供反證證明確實沒有認識到猥褻對象是兒童或者沒有認識可能性的，就應(yīng)當排除行為人的主觀故意。但此時，行為人至少存在猥褻他人或者強制猥褻他人的主觀故意，既可能僅違反《治安法》，也可能觸犯刑律構(gòu)成強制猥褻罪。

如前所述，構(gòu)成要件要素之間的界分具有相互轉(zhuǎn)化性和相互交織性。因而要準確認識和把握一個具體罪名的構(gòu)成要件，不僅應(yīng)當考察各個構(gòu)成要件要素的內(nèi)容，還要明確構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系。從構(gòu)成要件符合性的判斷進路來看，“猥褻”屬于行為，“兒童”屬于行為對象，二者可能相互滲透、補充、影響。因此在同一用語的含義相對化的場合，不可一概將語詞作同義理解，例如，傳播淫穢物品罪中的“傳播”和傳播性病罪中的“傳播”含義就截然不同。將“猥褻兒童”整體看待，既然要對“猥褻”進行規(guī)范評判，就沒有理由將“猥褻兒童”歸入描述性構(gòu)成要件要素。

三、“猥褻兒童”的兩種行為類型

在弄清楚前述問題之后，接下來需要探討的是猥褻兒童的行為模式。在日常生活中，猥褻兒童行為通常表現(xiàn)為作為，如采取摳摸、頂蹭、摟抱、口交、性器官接觸等作為方式猥褻兒童。理論界在探究猥褻兒童罪的認定和適用時，通常沒有注重探究猥褻兒童的行為模式，很少將“猥褻兒童”區(qū)分為作為型猥褻兒童和不作為型猥褻兒童，因而論域往往聚焦于作為型猥褻兒童，對不作為型猥褻兒童的探討較少。由于我國采取違法犯罪二元處罰模式，不作為型猥褻兒童尚需探究行為人應(yīng)當作為的正當性根據(jù)，加之作為與不作為對罪質(zhì)會產(chǎn)生一定程度影響，因此本文認為應(yīng)當嚴格區(qū)分二者，不可等同視之。①刑法以處罰作為犯為原則，以處罰不作為犯為例外，作為被追究刑事責任的可能性大于不作為，主觀惡性層面也有所不同，故正確地區(qū)分二者對可罰性有無的判斷具有關(guān)鍵意義。參見呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學說為借鏡》，載《環(huán)球法律評論》2017 年第4 期。

（一）作為型猥褻兒童行為

作為，一般是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為。刑法具有行為規(guī)范的指引功能，框定了行為自由的邊界，逾越邊界的行為就屬于刑法所不容許的行為，從這一意義上講，作為直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。例如，盜竊行為、搶奪行為必須是積極的身體舉動，它直接違反了嚴禁盜竊、搶奪的罪刑規(guī)范。所以，作為型猥褻兒童行為，就無疑是指行為人采取積極的身體行動實施刑法嚴禁猥褻兒童這一罪刑規(guī)范內(nèi)容的行為。

按照不同的標準，作為型猥褻兒童有不同的行為類型。大致有四種分類：以物理空間距離為標準，可以劃分為網(wǎng)絡(luò)隔空型猥褻、近距離非接觸型猥褻和接觸型猥褻三類；以行為對象自愿與否為標準，可以分為自愿型猥褻、半推半就型猥褻和強制型猥褻；以猥褻時間長短為標準，分為突襲型猥褻、短時型猥褻和長時型猥褻；根據(jù)接觸部位的不同，可以劃分為一般型猥褻、敏感部位型猥褻和性器官型猥褻。

根據(jù)罪刑法定原則的內(nèi)在要求，一個行為究竟是否構(gòu)罪，核心在于考察行為的質(zhì)和量是否達到入刑的標準。對于罪質(zhì)與罪量的關(guān)系問題，刑法理論上存在一體說和區(qū)分說的爭論，一體說認為在考察罪質(zhì)的同時也進行了罪量的判斷，區(qū)分說認為罪質(zhì)和罪量是兩個層面的問題，如同定罪與量刑關(guān)系，一個負責定性，一個負責定量。本文贊成一體說，理由在于：首先，量變引起質(zhì)變，質(zhì)變蘊含量變，可見罪質(zhì)的認定以罪量的認定為前提，罪質(zhì)的判斷依附于罪量本身，二者是對犯罪行為性質(zhì)和社會意義不同側(cè)面的反映，既然如此就沒有必要在行為是否構(gòu)罪問題上采取二元化標準。其次，采取一元化標準具有合理性，得到了犯罪論體系的支持，因為不管是構(gòu)建以社會危害性為核心的四要件犯罪論體系，還是依據(jù)不法與有責的區(qū)分構(gòu)建以法益侵害性為中心的階層式犯罪論體系，在正面闡釋犯罪的實質(zhì)層面，都無一例外地采取了一元化標準，即要么以社會危害性為基準，或者要么以法益侵害性為基準，倘若認為犯罪實質(zhì)具有同一性，忽略因為語言形式表達的不同，僅關(guān)注概念背后所指向的實質(zhì)對象，就此意義上講，社會危害性與法益侵害性就沒有什么不同。既然罪質(zhì)能夠說明危害行為侵害法益的性質(zhì)或種類以及危害程度大小，②黃祥青：《罪質(zhì)分析法與轉(zhuǎn)換定罪規(guī)則的適用》，載《人民司法》2010 年第17 期。罪質(zhì)雖依附于罪量但又需要進行獨立地規(guī)范性評價，那么考量行為性質(zhì)的關(guān)鍵就在于法益侵害的嚴重程度及其相當性判斷。不妨對上述四種分類設(shè)定法益侵害的一般類型化規(guī)則：第一，猥褻行為距離行為對象越近，法益受損程度越嚴重。法益侵害程度由高到低依次排列，應(yīng)當為：接觸型猥褻、近距離非接觸型猥褻、網(wǎng)絡(luò)隔空型猥褻。第二，行為對象的主觀意愿決定了法益侵害程度。強制型猥褻的法益侵害性最大，自愿型猥褻法益侵害性最小，半推半就型猥褻的法益侵害性居于二者之間。第三，猥褻時間越長，行為的法益侵害性越大。法益侵害程度按照由高到低排列，依次為：長時型猥褻、短時型猥褻、突襲型猥褻。第四，接觸部位越私密，受損法益越難以恢復(fù)。據(jù)此，性器官型猥褻的法益侵害性最大，敏感部位型猥褻的法益侵害性次之，一般型猥褻的法益侵害性最小。誠然，由于猥褻手段的差異和個案層出不窮的情況，因此不同標準之間的劃分不是非此即彼的關(guān)系，法益侵害程度的比較還需要結(jié)合具體案情，不可草率地得出性器官型猥褻的法益侵害程度就必然大于自愿型猥褻的結(jié)論。

（二）不作為型猥褻兒童

1.不作為犯作為義務(wù)的來源

成立不作為犯需要具有保證人地位和作為可能性，①陳洪兵：《作為犯與不作為犯的區(qū)分——以交通肇事逃逸為例》，載《法治研究》2017 年第1 期?！氨ＷC人地位”是“作為義務(wù)”的事實前提，這兩個概念在一般意義上可以互換，②黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事責任》，載《中國法學》2020 年第4 期。保證人就是作為義務(wù)人。作為可能性是阻卻有責性的事由，需在認定行為人是作為義務(wù)人之后再予以考察，因此對于不作為犯，要解決的首要問題是作為義務(wù)的來源。行為導(dǎo)致危害結(jié)果現(xiàn)實化的過程往往表現(xiàn)為，制造危險→危險流持續(xù)發(fā)展→危險實害化。③對于實害犯不存在任何疑問，這貌似無法解釋不具備實害結(jié)果的抽象危險犯和具體危險犯，但事實上，倘若將這里的“危險實害化”理解為“危險嚴重侵犯或者威脅法益”，即達到了入刑的罪量，就不會存在解釋論上的困惑。對于制造危險者，當然就負有消除危險的義務(wù)，這是不言自明的道理，探究背后的原理不難發(fā)現(xiàn)，危險制造者之所以要承擔作為義務(wù)，是因為其對危險產(chǎn)生與否居于自主支配的地位。例如，甲故意重傷害乙，給乙制造了死亡的危險，甲對乙死亡的危險具有支配地位。又如，安裝爆炸物的行為人制造了危害公共安全的危險，行為人對是否安裝爆炸物享有選擇的自由，如果認為行為人沒有拆除炸彈的義務(wù)，則無法對其正當防衛(wèi)，這顯然不妥。進一步推導(dǎo)，對危險流發(fā)展具有支配地位的人，也應(yīng)當負有阻卻危險流的作為義務(wù)。例如，甲在將路旁受重傷的乙送往醫(yī)院的途中，通過車門后視鏡發(fā)現(xiàn)傷者是仇人乙，遂不管不顧，最終乙死亡，由于甲將乙抬上車送往醫(yī)院進行救治的行為，排除了他人救治乙的可能性，甲的自愿接受行為使得乙對其產(chǎn)生了依賴，形成的這種依賴關(guān)系要求甲積極作為。易言之，乙對危險流的發(fā)展具有支配力，在具有救治可能性的前提下，如果甲不積極救治，那么甲就構(gòu)成不作為的故意殺人罪。再進一步推導(dǎo)，不難發(fā)現(xiàn)，對危害結(jié)果發(fā)生領(lǐng)域具有支配地位的人，同樣具有作為的義務(wù)。

綜上所述，本文認為不作為犯的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)有三：一是基于對危險的支配產(chǎn)生的消除義務(wù)；二是基于對危險流的支配產(chǎn)生的救助義務(wù)；三是基于對危害結(jié)果發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。

2.不作為型猥褻兒童作為義務(wù)的來源

不作為型猥褻兒童具有特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在兩個方面：其一，兒童主觀上是出于自愿；其二，不作為型猥褻兒童僅發(fā)生在接觸型猥褻的場合。不作為型猥褻兒童常見的類型是，兒童甲出于好奇主動玩弄鄰居乙的生殖器，乙沒有及時制止甲。一種解釋認為，由于乙的身體可以解釋為特定領(lǐng)域，兒童甲對乙實施的猥褻行為，發(fā)生在身體這一特定領(lǐng)域內(nèi)，乙對發(fā)生在自己監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)的危險行為負有阻止義務(wù)。④張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021 年版，第204-205 頁。另一種觀點則認為，“領(lǐng)域支配”產(chǎn)生的是“交往安全義務(wù)”，此義務(wù)并不要求領(lǐng)域的支配者阻止領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為、救助領(lǐng)域內(nèi)的傷者。①徐萬龍：《不作為犯中支配理論的法教義學批判》，載《現(xiàn)代法學》2019 年第3 期。這種觀點以自我答責理論為根據(jù)，否認領(lǐng)域支配者在此種情形下對危險具備支配力，因而具有一定合理性。但是筆者認為不能完全適用于不作為型猥褻兒童的場合，原因在于，自我答責理論是否可以適用于沒有自我答責能力的行為人實施犯罪行為的所有場合，還有待進一步論證。當然如果從規(guī)范論角度來講，是否具備自我答責能力還要進一步作實質(zhì)判斷。由此引發(fā)筆者的如下思考：同樣地，被害人承諾不能用于沒有規(guī)范辨識能力的兒童，也即就算兒童甲出于自愿，乙如果對其實施摳摸、親吻、性器官接觸的行為，行為人甲依然構(gòu)成猥褻兒童罪；但是被害人承諾理論可否用于乙呢？如前所述，乙如果默示同意兒童甲對其實施猥褻行為，這種承諾是否有效呢？倘若認為被害人承諾指向的對象沒有任何要求，則乙的承諾有效，乙將不構(gòu)成犯罪，反之則構(gòu)成猥褻兒童罪。通說毫無爭議地認為對于被害人承諾所指向的對象沒有任何要求。

成立特定領(lǐng)域支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，有三方面的要求：其一，對特定領(lǐng)域具有支配力，這種支配力要求及于危險本身，如由于發(fā)生地震、空難等不可抗力的情況就難言對危險的發(fā)生與否存在預(yù)見可能性和阻止可能性；其二，要求危險是針對他人的危險，不應(yīng)當包括針對特定領(lǐng)域支配者本人的危險；其三，支配者具有阻止義務(wù)，與救助義務(wù)不同，前者既可能表為救助義務(wù)，也可能表現(xiàn)為消除義務(wù)，還可能表現(xiàn)為制服行為人的義務(wù)。當危險是針對特定領(lǐng)域支配者時，一方面，特定領(lǐng)域支配者可以積極回應(yīng)，對來自不是由于自己原因引起的外部危險進行緊急避險或者正當防衛(wèi)；另一方面，特定領(lǐng)域支配者可以選擇消極沉默，甚至可以同意侵害。此時，刑法不可能要求特定領(lǐng)域支配者對外來危險必須進行阻止，否則就可能構(gòu)成犯罪。換言之，認為前述案例中乙的作為義務(wù)來源是特定領(lǐng)域支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，實際上是沒有弄清楚該項阻止義務(wù)的適用場域。

厘清了這一點之后，接下來需要探討不作為型猥褻兒童的作為義務(wù)來源究竟是什么。筆者認為其義務(wù)來源的根據(jù)是對危險的支配產(chǎn)生的消除義務(wù)。兒童甲對乙實施猥褻行為，既是對乙法益的侵害，同時也是對兒童甲法益（性的不可侵犯性）的侵害，只不過最終由于甲未達法定年齡，不具備有責性，最終無罪處理；正是由于甲屬于兒童，其對自我侵害法益的行為不具備答責能力，也不具備承諾能力，乙作為具有規(guī)范辨識能力的人，支配了法益侵害的危險，或者說容許并維持這種不法狀態(tài)，由此便產(chǎn)生了消除義務(wù)。

由于不作為型猥褻兒童的特殊性，僅有兩種劃分方式：接觸部位的私密程度與猥褻持續(xù)時間。根據(jù)接觸部位的私密程度劃分行為類型，據(jù)此可以分為三類：一般型猥褻、敏感部位型猥褻和性器官型猥褻；以猥褻持續(xù)時間的長短為標準，分為突襲型猥褻、短時型猥褻和長時型猥褻。法益侵害的一般類型化規(guī)則同作為型猥褻兒童，不再贅述。

四、“猥褻兒童行為”入罪的三項判斷規(guī)則

關(guān)于猥褻兒童行為在何種情況下才能入罪，學界主要有三種觀點。一律入罪說認為，實施猥褻兒童的行為人無論采取什么手段均可構(gòu)成犯罪。②劉憲權(quán)，陸一敏：《猥褻兒童罪司法認定疑難問題分析》，載《青少年犯罪問題》2020 年第4 期。一律入罪說實質(zhì)上是從打擊犯罪、保護法益的角度出發(fā)，主張對猥褻者科以嚴格責任，不考慮犯罪過程中的主客觀情節(jié)，一律以猥褻兒童罪定罪處刑。這種觀點難為我國刑法理論所接受，一方面，一律入罪說排除了但書第十三條的適用，這樣的處理方式會破壞刑法總則與分則的協(xié)調(diào)關(guān)系；另一方面，一律入罪說強調(diào)的是刑罰處置方式，始終沒有從根本上解決“猥褻兒童”的刑法認定問題，因為，就算一律入罪說將所有猥褻兒童行為以犯罪論處，也將面臨對何謂“猥褻兒童”的規(guī)范性評價問題；再者，不管是形式論還是實質(zhì)論，都需要解釋處罰的必要性和處罰的合理性。因此，一律入罪說并不妥當。

原則入罪說認為，對猥褻兒童行為原則上應(yīng)當科處刑罰，但是特殊情況下情節(jié)顯著輕微危害不大的，只需給予治安處罰。①阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015 年第22 期。顯然，原則入罪說較一律入罪說緩和，綜合考察犯罪情節(jié)，確屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”的，可以適用但書第十三條出罪。但仍未解決“猥褻兒童”刑法認定的問題。我國實行違反犯罪二元處罰模式，并不意味著一個可能構(gòu)成違法犯罪的行為要么屬于行政違法，要么構(gòu)成刑事犯罪，尚有不構(gòu)成任何違法犯罪的余地。例如，兒童甲對成人乙突襲型猥褻，行政法規(guī)和刑法不可能要求成人乙注意力時刻高度集中，在突襲的瞬間積極實施消除危險的行為。又如，父母與孩子之間的親昵舉動，同性之間的勾肩搭背行為，都不可能具有行政或者刑事的違法性。

規(guī)范判斷說主張從規(guī)范層面視角，在對“猥褻兒童”進行文理解釋的前提下作體系性解釋，對行為違法性進行遞進式的判斷，從而確定是否入刑，并提出相應(yīng)的入刑及量刑的標準。②參見張勇，鄭天城：《猥褻犯罪的刑法體系解釋》，載《青少年犯罪問題》2019 年第6 期。筆者贊同對“猥褻兒童”進行規(guī)范性判斷，進而確定個案中猥褻兒童行為的法律性質(zhì)，但在行為違法性的判斷上，筆者傾向于采實質(zhì)解釋論，并且贊同法益侵害說的觀點，即違法性的本質(zhì)是行為對法益的侵害或者威脅。

（一）實質(zhì)條件：法益侵害的通常性

如前所述，既然入刑的實質(zhì)在于行為嚴重侵害或者威脅法益，那么就應(yīng)當對猥褻兒童行為的質(zhì)和量上進行同步考察，只有滿足罪質(zhì)和罪量要求的行為才能作為犯罪處理。對罪質(zhì)和罪量同步考察依然符合一體說判斷行為性質(zhì)的邏輯進路，要求猥褻兒童行為滿足一定的罪質(zhì)和罪量也并不意味著在判斷方法上采取了區(qū)分說的觀點，因為認定行為性質(zhì)本身就蘊含著法益侵害程度性的判斷。就此意義上說，“考察罪質(zhì)”、“考察罪量”與“考察罪質(zhì)和罪量”這三者除了表述不同以外沒有任何實質(zhì)性差異。

一種思路是通過構(gòu)成要件符合性的判斷來確定罪質(zhì)。由于構(gòu)成要件本身是違法類型的征表，且具有定型化的作用，因此考量罪質(zhì)的過程就是判斷構(gòu)成要件符合性的過程。只要行為滿足構(gòu)成要件的內(nèi)容，至少就符合了形式規(guī)范的內(nèi)在要求，這是對違法性層面的積極性判斷。從應(yīng)然層面上講，具備構(gòu)成要件符合性的行為就具有法益侵害的通常性。這樣的研判路徑其實是一種對價值關(guān)系的事實判斷，幾乎難有價值評價存在的空間，適用場合有一定局限性。尤其是在個罪的構(gòu)成要件要素不夠明確或者存有較大爭議時，例如對猥褻行為本身的認定，判斷的難度將陡然增加。因此可以認為，運用此種研判路徑實際上仍然沒有解決猥褻行為本身的法益侵害量這一核心問題，試圖以之解決蘊含罪量判斷的罪質(zhì)問題，略顯粗糙，一旦采取形式解釋論，則必然存在犯罪圈不當擴張的風險?；蛟S可以認為，倘若對構(gòu)成要件要素的理解和解釋采取實質(zhì)解釋論的觀點，這種研判路徑依然具備可行性。

另一種思路是直接考察行為的法益侵害性。倘若從社會一般人視角來看，行為符合法益侵害的類型化特征，就認定達到了入刑的罪質(zhì)要求，反之則需綜合其他要素進一步判斷是否屬于違法行為。例如，不管是作為型猥褻還是不作為型猥褻，一般觀念不會認為在公共場所“摸一把”、“蹭一下”等突襲型猥褻行為就應(yīng)當科處刑罰，①參見張超：《論違法犯罪人員從業(yè)限制的定性與制度重構(gòu)》，載《河南警察學院學報》2022 年第3 期。而會認為撫摸兒童私密部位就存在觸犯刑律的可能性。又如，盜竊未達相應(yīng)基本犯數(shù)額的財物，不以犯罪論處，但是實施“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”行為的，即便數(shù)額很小，依然構(gòu)成盜竊罪。有觀點提出，應(yīng)當從猥褻手段、時間長短、地點、猥褻部位等綜合判斷猥褻行為的法益侵害性，這的確具有參考價值。但是這種觀點的弊端在于，當其中某個考察要素的法益侵害性極低時，其他要素可以對此進行補充，也即認定法益侵害性的程度是各個考察法益侵害性要素的簡單疊加，原本立體的案件事實就儼然成為毫無關(guān)聯(lián)性的平面堆砌。如此，突襲型猥褻行為也有入罪的可能。

筆者認為，要解決這一問題，既要從符合罪質(zhì)要求的正向角度昭示立法價值，也要從排除刑事違法性的反向角度將法益侵害性較小的行為排除在犯罪圈之外。由此確立法益侵害的類型化規(guī)則：（1）接觸型猥褻和近距離非接觸型猥褻，分為作為和不作為兩種情況。作為型猥褻中，滿足以下兩個條件，即可入罪：猥褻時間至少符合短時型猥褻的要求；至少是接觸敏感部位。短時間猥褻一般型部位的行為，只處以行政處罰。不作為型猥褻的入罪條件為：猥褻時間至少符合短時型猥褻的要求，且接觸部位必須是性器官；對于長時間接觸其他身體部位的猥褻行為，則要根據(jù)個案具體判定；突襲型猥褻行為一律不構(gòu)成犯罪。（2）網(wǎng)絡(luò)隔空型猥褻，只要符合時間久的條件即可入罪，不考慮猥褻行為接觸的部位、兒童的主觀意愿等要素。（3）自愿型猥褻和半推半就型猥褻，滿足短時型猥褻以及性器官接觸的要求即可入罪。除了突襲型猥褻以外，強制型猥褻一律入罪。（4）不管接觸部位如何，也不論兒童自愿與否，長時型（作為）猥褻均以構(gòu)罪處理，如果是不作為型猥褻，對接觸部位有要求，至少為敏感型部位。（5）針對一般型猥褻，滿足時間長和強制手段之一，即可認定構(gòu)成犯罪?？偨Y(jié)起來，猥褻兒童行為要構(gòu)成犯罪，至少需要符合接觸部位為敏感型部位以及短時型猥褻的要求，在不作為型猥褻、隔空型猥褻等特殊情況下對猥褻行為接觸部位或者時間方面的要求升檔。在某一考量因素的法益侵害性極低時，不應(yīng)入罪處理；符合刑法第十三條但書的，也不宜認定為犯罪。

（二）主觀條件：遵循行為與目的同時存在原則

從最高檢與最高法發(fā)布的典型案例來看，“猥褻”的外延呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢。②段衛(wèi)利：《猥褻兒童罪的擴張解釋與量刑均衡——以猥褻兒童的典型案例為切入點》，載《法律適用》2020 年第16 期。除了構(gòu)成要件具有框定罪與非罪、此罪與彼罪的功能以外，主觀責任要素也同樣具有限制處罰范圍的作用，防止司法層面人為擴張犯罪圈。因此，在具體判斷行為人是否構(gòu)成猥褻兒童罪時，作為型猥褻和不作為型猥褻都需要符合行為與目的同時存在原則的內(nèi)在要求。具言之，有三個方面的要求：其一，猥褻兒童罪的罪狀要求行為人主觀上至少持間接故意。在過失或者無罪過的場合，例如不小心觸碰兒童的私密部位，自己沒有意識到兒童正在玩弄自己的性器官，這兩種情形均不可能構(gòu)成犯罪。其二，行為人主觀上帶有猥褻的故意。這就排除了生活當中大多數(shù)基于親密關(guān)系而實施親吻、撫摸等行為構(gòu)成犯罪的可能性，當然需要辯證地看待，不能認為一律不構(gòu)成犯罪。其三，要求行為人主觀上知道或者應(yīng)當知道行為對象為兒童。作為行為對象的兒童不僅屬于描述性構(gòu)成要件要素，也同樣屬于真正的構(gòu)成要件要素，即必須行為人認識到的要素。因而只要經(jīng)過嚴格審慎查證，行為人確實不知道也無法認定應(yīng)當知道對方是兒童的，就理當構(gòu)成事實認識錯誤。盡管這能夠表明行為人主觀上沒有實施猥褻兒童罪的故意，但是如果行為符合諸如強制猥褻罪、故意傷害罪的構(gòu)成要件的，就應(yīng)當以其他罪名定罪科刑；如果不構(gòu)成犯罪的，既可能施以行政處罰，也可能不作違法處理。

（三）限制條件：不作為型的認定嚴于作為型

如前所述，刑法以處罰作為犯為原則，以處罰不作為犯為例外。因而理論實務(wù)界都毫無爭議地認為，作為被追究刑事責任的可能性一般大于不作為?？紤]到不作為型猥褻行為模式的特殊性，被害兒童的猥褻行為客觀來講也具有違法性，因此為了保證作為犯與不作為犯在法益侵害性上的相當性，有必要在具體認定時，為不作為型猥褻兒童行為入刑設(shè)置相對較高的門檻。

第一，在猥褻時間的把握上，不作為型的認定嚴于作為型。對不作為型猥褻而言，瞬時的猥褻行為不構(gòu)成違法犯罪，較為短暫的猥褻行為僅可能構(gòu)成違法，較長時間的猥褻行為才有入刑的可能性。

第二，在猥褻部位的問題上，不作為型的認定嚴于作為型。作為型猥褻要求至少為敏感部位，而不作為型猥褻原則上要求性器官，只有當猥褻時間這一要素呈絕對值增長，接觸部位是敏感部位時，才可能構(gòu)成猥褻兒童罪。除此以外，沒有構(gòu)罪的可能。

第三，不作為型猥褻兒童行為限于接觸型猥褻，在近距離非接觸型猥褻和網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻的場合，不可能有適用的余地。一方面，這是作為義務(wù)來源對“支配地位”的要求；另一方面，可以框定刑事規(guī)制的范圍，限制不作為犯的不當擴張。

五、結(jié)語

為了加強對未成年人的刑法保護，《刑法修正案（十一）》第二十八條對猥褻兒童的“惡劣情節(jié)”進行了細化列舉，旨在加大對猥褻兒童行為的刑事懲處力度。由于規(guī)范性構(gòu)成要件要素依賴于經(jīng)驗主義的價值評價，因此倘若不能準確廓清猥褻兒童行為與猥褻兒童犯罪行為這兩個概念，而將二者等同視之，必然導(dǎo)致犯罪圈不當擴張，亦不利于法秩序的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。毋庸置疑，立法層面處罰范圍的擴張，確有理性主義的身影，如增設(shè)高空拋物犯罪、侮辱烈士犯罪等；也有刑事政策方面的考量，如降低刑事責任年齡、增設(shè)妨害安全駕駛罪。無論立法層面處罰范圍如何擴張，也無論這種擴張基于何種緣由，本意都不是放任和鼓勵司法層面的恣意入刑。因此，消解立法鉗制司法的最佳路徑是，遵循罪刑法定原則和罪責刑相適應(yīng)原則，司法層面上對猥褻兒童罪的構(gòu)成要件從嚴把握，明確猥褻兒童行為入刑的實質(zhì)根據(jù)在于嚴重的法益侵害性。唯有如此，才能在保護法益和保障人權(quán)之間找到合適的平衡點。